作者：俞庶言（女，浙江省海宁市检察院侦监科），载于《浙江检察》2015年11月刊。
容留他人吸毒罪客观要件几个问题刍议
刑法分则第六章规定了容留他人吸毒罪，即“容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”。其客观要件表现为实施了容留他人吸食、注射毒品的行为，即行为人给吸毒者提供吸食、注射毒品的场所。这种界定看似简单，但实践中仍有争议，本文作一简要分析。
容留吸毒罪中的“容留”问题
本罪中的容留，是一种行为，即为他人从事违法犯罪活动提供场所的行为，而非状态。容留行为本身是一种帮助行为，之所以将其正犯化，是为了从毒品消费领域对毒品犯罪进行打击。[1]该行为既可以是作为，如主动邀请他人到其控制的场所中吸食毒品；也可以是不作为，如虽发现他人在其控制的场所中吸食毒品但未加以制止。不过对于不作为的容留审查应持谨慎态度，可能存在出入罪问题。如出租车司机于深夜在其驾驶的出租车上放任乘客吸毒是否构成容留他人吸毒罪，一种观点认为构成犯罪，理由是罪刑法定，司机主观上是间接故意，客观上实施了容留的行为。另一种观点认为不构罪，理由又可分三种，第一种理由以《刑法》第十三条“但书”作为依据，认为其行为虽然是容留他人吸毒，但情节显著轻微不认为是犯罪；第二种理由以缺乏期待可能作为依据，因为出租车司机没有拒载的权利，没有报案的义务，让乘客下车可能会遭遇人身伤害[2]；第三种理由认为司机的行为属于正常的业务中立行为，不符合本罪的构成要件。[3]笔者较为赞同第二种观点。“但书”的规定属于刑法总则中的一般原理，虽可作为出罪理由，但是应认为刑法分则中的构成要件规定立法直接认定具有社会危害性，对于符合构成要件的具体犯罪行为，又认为其社会危害性轻微，缺乏说服力；而业务中立行为从本质上讲也是行为人没有法定的报案义务。由此笔者认为，并非所有主观上放任他人吸毒的行为都具可罚性，应考虑行为人是否有容留行为，而这需考察行为人有无阻却吸毒者吸毒的义务，是否有阻却的可能，行为人有无实施阻却行为。如娱乐场所的管理人员，在发现包厢内有客人吸毒后，其应当阻止而未阻止的，构成容留。
容留“场所”的界定问题
是否为他人提供场所是判断能否构成容留的关键，对此实践中分歧较大。有人认为，只有行为人拥有完全管理权的空间才是本罪中的场所；也有人认为，一切可以供吸毒的空间皆可构成本罪中的场所。[4]笔者皆不赞成此二种观点。前者的限制过于严格，以娱乐场所为例，娱乐场所的所有权在经营者手中，经营者对该娱乐场所的每一个包厢都有管理、支配的权利，如果行为人在包厢内容留他人吸毒，按此种观点则应做无罪处理，因为其虽然通过出资取得了包厢一定时间内的使用权，但对该包厢的管理权并非完全排他的，如此以来，一大批在宾馆、KTV等娱乐场所的容留他人吸毒的行为得不到打击，有违立法机关设立该罪名时对于社会管理秩序和国民身体健康的保护的立法初衷；而后者对场所的解释又过于宽泛，忽略了行为人对场所的控制权。笔者认为，行为人提供的空间应当有一定隐蔽性（封闭性），且行为人对其应具有一定的使用权或管理权或租用权，使得吸毒者能比较放心地吸食毒品，此时可构成本罪中的场所。[5]但对于酒吧卡座能否作为本罪中的场所，笔者持谨慎态度。酒吧卡座不同于包厢，后者与外界相对隔离，行为人可要求他人在消费时间内不得出入该场所，有较高程度的封闭性；而卡座是一个开放的空间，他人可以在周围来往，隐蔽性较差。此种考虑虽有使吸毒人员将违法地点转移至该地块之隐忧，但因卡座的隐蔽性较差吸毒行为易被人发现进而制止。《禁毒法》第六十五条规定：“娱乐场所经营管理人员明知场所内发生聚众吸毒、注射毒品或贩毒活动，不向公安机关报告的，依照前款的规定给予处罚。”
对场所“控制权”的界定问题
除了要提供场所外，本罪还要求行为人对该场所有控制权，对此应考虑一下内容：
1、控制权的内容。（1）控制权的主体。控制权的主体应当是本罪中的主体，而非他人。（2）控制权的时间。本罪中的场所，既可以是行为人有产权的房屋，又可以是行为人有长久使用权的租房，亦可以是行为人临时取得使用权的旅馆房间、娱乐场所、交通工具等。因此，该控制权既可以是永久性或长久性的，也可以是临时性。（3）控制权的方式。如甲用乙的身份证去开房，和丙、丁一起吸毒，则一般认为，是甲构成容留他人吸毒罪。理由是乙出借了自己的身份证，是名义上的开房者，但其只是虚拟支配场所而未实际拥有权利，甲才是该房间的实际使用者，因此甲构罪。由此可见，本罪中的控制权应当是实际控制，而非名义上的控制。（4）控制权的特征。控制权的表现形式可以是所有、支配、使用、管理等，但需有一定的排他性。如何把握“一定”的度，笔者认为，如果行为人可以要求吸毒者离开其正在吸毒的场所，而吸毒者没有与之相抗衡可以留在此空间的权利，那么行为人对该场所的管理或控制权达到了构罪程度。
2、控制权的具体认定。在房屋租赁关系中，房屋的所有权虽然属于出租人，但承租人通过支付一定费用取得房屋的使用权，是房屋的实际控制人，享有排他性的使用权利。如房客在自己租赁的房间内和房东吸毒，则房客应认定为容留者。但在现实生活中有更为复杂的问题，如朋友间的共同租赁问题。甲、乙系朋友关系，两人合租了某小区一套二室一厅，某日在房间内和丙、丁、戊五人一起吸毒，甲、乙谁应认定为容留者？从控制权的角度看，公用区域基于其共享的用途具有开放性，承租人对其皆可使用，有同等的控制权，而卧室由于其私人属性由各自的承租人独享管理或支配权（现实中往往每个卧室都有不同的钥匙）。案例中，如果是在甲的房间内和乙、丙、丁四人一起吸食毒品，则甲是容留者；如果是在乙的房间内和甲、丙、丁一起吸食毒品，则乙是容留者；如果是在公用的房间一起吸毒，且甲、乙在主观要件上至少皆是放任的故意，则甲、乙皆为容留者。同事共同租赁存在一种特殊情况，即基于男女朋友关系的共同租赁。基于男女朋友的同居在刑法上虽未获得明确认可，但仍有其特殊性，其承租情况和一般共同承租需区别对待。在现实生活中，同居者往往共同出资承租或者购买房屋，再加上基于男女朋友关系，彼此私人空间的隐蔽性较弱，对房间的控制权并不像共同承租人之间那般泾渭分明，一般可以认为同居者对共同居住或租住的场所内的任何房间皆有管理、使用或支配的权利，如果男女朋友在共同的房屋内吸毒，其对彼此的吸毒行为并不成立容留问题。据此，笔者认为，在租赁关系中要界定控制权，首先应考虑行为人彼此间的关系，如房客与房东、朋友关系、同居关系等，用以确定各自控制的场所；其次应确定吸毒行为发生在哪个房间。
3、控制权的归属。饭店、旅馆、酒吧、舞厅等娱乐或营利性场所的控制权归属在实务中也是一个难点，争议之处在于当包厢登记者、出资者、持卡者为不同主体，该如何认定容留者。从民法角度来讲，登记人与出资人才是对房间权利的享有者[6]，即登记人和出资人对该房间拥有支配性权利。但在实务中，笔者发现当三者主体不同时，一般不以登记者为容留主体，因为有过吸毒行为且被公安处罚过的吸毒者，为了防止再被警察查处往往会借没有过吸毒史的朋友或他人的身份证在前台登记，登记者只是房间名义上的开房者，如果将没有实际使用该房间且对吸毒人员的行为不知情的登记者作为容留主体，不符合刑法的主客观相统一原则。也有观点认为，诸如此类临时性的场所，出资者即为容留者。笔者不赞同该观点。如甲出于朋友道义，为无家可归的乙开了房间让其居住，之后离去，乙聚集多人一起吸毒，按此种观点，甲构成容留他人吸毒罪，但这是荒谬的，因为甲作为出资者虽对所开房间有理论上的支配控制权但并没有实际使用；而乙持有房卡，是房间的实际使用者，在甲不在的情况下，对房间有临时性的控制权，且对其他人在该房间内吸毒的行为存在主观上的故意，乙的行为符合容留他人吸毒罪的主客观要件，因此不应一刀切地认为在临时性的娱乐场所中，出资者即为容留者。另外，吸毒人员之间出于共同吸毒的目的开房并分摊房费，宜将该行为视为共同吸毒，而非容留他人吸毒。因为分摊房费的吸毒人员对所开房间均有使用支配的权利，其在客观要件上并没有“为他人提供场所”，而是为各自吸毒支付场所费用。笔者认为，对娱乐场所中的控制权界定应当遵循具体问题具体分析的原则，参考控制权的特征，尤其是控制权的方式和内容，重点分辨名义上的控制者和实际上的控制者及谁的控制权更具排他性。
综上所述，对于判断是否构成容留他人吸毒罪，首先判断其吸毒的空间是否符合本罪中场所的特征，其次判断行为人是否在特定时间（即正在吸食、注射毒品时）取得该场所的控制权；而控制权的认定关键在于判断其是否具有一定排他性。把握以上几点，相信对判断行为人是否构罪及何者是本罪中的容留主体有一定帮助。
[1]陈忠博 裘丹：《论容留他人吸毒罪的若干问题》，《中国检察官》2013年第2期。
[2]韩晓雪 时延安：《出租车司机容留他人在车上吸毒应否追究刑事责任》，《人民检察》2008年第6期。
[3]杜文俊 陈洪兵：《容留行为的中立性》，《国家检察官学院学报》2009年第6期。
[4]任志中 黄伟峰：《吸毒场所与毒品种类在容留他人吸毒罪中之认定》，《人民司法（案例）》2007年第18期。
[5]黄曙陈艳张新新：《容留他人吸毒的法律适用》，《人民检察》2011年第6期。
[6]胡芳芳：《关于容留他人吸毒罪中“场所提供者”的认定问题》，《青年科学》2014年第8期。