【案件基本信息】
1．裁判书字号
上海市徐汇区人民法院( 2013)徐刑初字第281号刑事判决书
2．案由：破坏计算机信息系统罪
【基本案情】
2009年开始，被告人邬某某利用他人开发的自动操作型外挂程序为上海天游软件有限公司（简称天游公司）运营的网络游戏《街头篮球》的游戏玩家代练升级。
2011年9月，被告人邬某某伙同王某骏、钱某（均另案处理）租赁无锡市新区长江北路锦江苑34号1101室，购买数十台电脑，正式建立名为“591FSDL”的代练工作室，利用上述外挂程序为玩家提供代练服务，并在淘宝网、5173网、拍拍网等平台上进行代练服务的销售，利用支付宝平台收取玩家“代练升级费”以获利。2011年10月，上述外挂制作者开发了能改变游戏传输数据、缩短游戏升级进程的外挂程序“篮球登陆3V3后台- 9-6．exe”，并与被告人邬某某达成合作分成协议。嗣后，邬某某先后招募钱某、何某、徐某、宣某平、张某丰（均另案处理）等成员使用上述外挂程序为玩家代练升级。同时邬某某招聘了客服人员陈甲、陈乙负责在淘宝网等平台上“接单”，由王某骏通过一款记账软件将“单子”分发给团伙成员进行代练，并根据记账软件计算各人分成。经查，2011年11月至2012年9月，邬某某等人建立的“591FSDL”工作室累计使用外挂程序代玩家升级的游戏账号达23000余个，使用外挂程序为玩家代练升级的总销售额累计达人民币160万元以上。
经鉴定，该涉案外挂程序是针对《街头篮球》游戏开发的，它可以在无需人工操作的情况下自动实现游戏的登录和比赛，并确保比赛的一方能够始终快速获胜，从而达到快速获取游戏经验和积分并升级的目的。该涉案外挂程序提供的功能是《街头篮球》游戏本身不具备且禁止的，对《街头篮球》游戏的正常操作流程和正常运行方式造成了破坏，属于破坏性程序。
2012年9月11日，被告人邬某某到案后交代了全部犯罪事实。
【案件焦点】
利用外挂程序替网络玩家代练升级行为应当如何定性。
【法院裁判要旨】
上海市徐汇区人民法院经审理认为：本案控辩双方的争议焦点在于被告人邬某某构成破坏计算机信息系统罪还是非法经营罪。被告人邬某某利用他人制作的外挂程序为不特定游戏玩家提供针对网络游戏《街头篮球》的有偿代练升级服务，其代练服务本身并非违反国家规定，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为，不属于非法经营罪的规制范畴，被告人邬某某不构成非法经营罪。本案被告人邬某某的犯罪行为客观上严重破坏了该款游戏的正常操作流程和运行方式，本质上属于修改网络游戏运行数据，干扰网络游戏服务端计算机信息系统功能，危害计算机信息系统安全的行为，符合破坏计算机信息系统罪的犯罪构成要件。故对辩护人提出的被告人邬某某构成非法经营罪的辩护意见不予采纳。
被告人邬某某伙同他人，违反国务院颁布实施的《计算机软件保护条例》的规定，对计算机信息系统中传输数据进行修改的操作，违法所得达人民币160余万元，后果特别严重，其行为已构成破坏计算机信息系统罪，应予处罚。公诉机关的指控成立。被告人邬某某因形迹可疑被公安机关盘问后，即主动交代犯罪事实，系自首，依法予以减轻处罚。鉴于被告人邬某某系初犯且在家属的帮助下积极退赔天游公司经济损失，并取得天游公司的谅解，本院酌情从轻处罚。根据宽严相济的刑事政策，综合考量被告人邬某某的犯罪情节、悔罪表现和社会危害性，辩护人提出对邬某某宣告缓刑的意见，本院予以支持。为维护国家互联网安全，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十六条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第四条第二款第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人邬某某犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
二、被告人的违法所得予以追缴；犯罪工具予以没收。
宣判后，被告人邬某某未上诉，公诉机关未提出抗诉，判决发生法律效力。
【法官后语】
在本案的审理过程中，关于邬某某通过销售外挂点卡，即利用外挂程序替网络玩家代练升级行为的定性，存在三种不同意见：
第一种意见认为，部分外挂软件在制作过程中，存在诸如破译、复制利用其对应的网络游戏程序的数据加密算法，数据处理逻辑乃至直接拷贝游戏数据，否则不可能“挂进”网络游戏中，进而也无法完成代练升级。因此，明显侵犯了他人著作权。行为人以营利为目的，复制发行他人的网游程序，违法数额较大或者情节严重的，可以构成侵犯著作权罪。
第二种意见认为，在网络时代，对于电子出版物的发行，只要公众知悉其内容即出版物的内容一经公布即可视为该电子出版物已经完成发行行为。而对于像外挂这样电脑软件的发行则是以公众的使用作为发行是否完成的标准，公众使用了外挂，则发行行为已经完成。游戏玩家购买外挂点卡，不是购买外挂程序本身，而是外挂的一定时间的使用权，而这一定时间的使用权已由购买者委托给行为人行使。因此，这种为社会公众大量使用外挂的行为应当是出版、发行行为。根据《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《互联网出版管理暂行规定》和《出版管理条例》等规定，可将其认定为（出版）程序违法的非法出版物，进而以非法经营罪定处。
第三种意见认为，利用外挂代练升级行为是一种使用计算机软件行为，其实质是出租计算机软件。且由于计算机软件的出租权是和发行权并列的一种权利，因此计算机软件的出租（使用）不属于发行，进而使用计算机软件不属于出版（发行）。行为人通过销售外挂点卡代练升级，其外挂程序对游戏的正常操作流程和正常运行方式造成了破坏，属于修改网络游戏运行数据，干扰网络游戏服务端计算机信息系统功能，属于破坏性程序，严重的危害了计算机信息系统安全，应当以破坏计算机信息系统罪论处。
我们同意第三种意见。
1．利用外挂代练升级行为是一种使用计算机软件行为，其实质是出租计算机软件，不属于出版（发行）。外挂的编写一般都是通过反编译手段，对其所针对的网络游戏程序运行中产生的数据进行引用（复制）、分析、修改编写而成。因此，当外挂所引用（复制）的网络游戏程序部分达到了与其对应的网络游戏完全相同或实质性相同时，以及根据《刑法》第二百八十七条①、《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第二条第三款②以及《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十二条第二款③的规定，应当以侵犯著作权罪论处。
本案中的外挂程序尽管也会引用其所针对的网络游戏程序，但尚无证据证明其达到完全相同或实质性相同的标准，因此不能认定为侵犯著作权罪。若将本案认定为非法经营罪，则根据最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，需认定行为人销售外挂点卡代练升级行为属于违反国家规定的出版（发行）行为。从而将其认定为（出版）程序违法的非法出版物，进而以非法经营罪定处。但本案中行为人销售外挂点卡代练升级行为不属于出版（发行），理由如下：
(1)出版（发行）的核心本质是让公众知晓作品的内容
《现代汉语词典》中将“出版”定义为，“把书刊、图画、音像制品等编印或制作出来，向公众发行”。1971年版的《世界版权公约》第6条将出版定义为“可供阅读或者通过视觉可以感知的作品，以有形的形式加以复制，并把复制品向公众传播的行为”。而“发行”则是指“发出新印制的货币、债券或新出版的书刊、新制作的电影等”。《著作权法》第十条第一款第（六）项规定：“发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利”①。
此外，2004年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第三款规定“通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为刑法第二百一十七条规定的‘复制发行”’；2007年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第二条第二款规定“侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品的，属于刑法第二百一十七条规定的‘发行…；2011年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条认为发行“包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等
活动”。
由此可见，随着社会生活事实的不断变化，对于出版或是发行而言，不论是传统上的向公众出售、赠与、征订、推销、总发行、批发、零售、出租和广告、展销等方式，还是网络环境下的通过信息网络的传播行为，可以认为，对于出售、赠与、推销、总发行、批发、零售、展销而言，是让公众得到作品的原件或复制件的所有权，进而知晓了作品的内容；网络传播则亦是让公众知晓作品的内容。因而，发行的实质要件便应当是让公众知晓作品的内容。(2)计算机软件的出租（使用）不属于发行
当行为人制作并向社会公众公开销售或者行为人从外挂制作者处购买外挂并公开销售的，之所以被认定为发行，进而以非法经营罪论处，是因为其未经批准发行，严重扰乱了市场经营管理秩序。即，只要行为人完成了销售行为，就已经侵害了市场经营管理秩序的法益，不需要公众购买后使用外挂造成的法益侵害。而使用外挂代练升级则是使用外挂行为，即是一种使用计算机软件行为，其实质是出租计算机软件。尽管2011年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十二条将“出租”也视为发行，但根据著作权法第十条第一款第（六）项规定“出租权，即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利，计算机软件不是出租的主要标的的除外”。即计算机软件的出租权是和发行权并列的一种权利，因此上述解释中的“出租”不应当包含计算机软件的出租。同时，若将计算机软件的出租（其实质是使用）也解释为发行，也不符合发行的实质。
是故，本案中，行为人销售外挂点卡后的代练升级行为，只是行为人在使用该外挂。退一步而言．即便认为社会公众购买外挂点卡不是为了点卡本身而是点卡的使用权，而这一定时间的使用权已由购买者委托给行为人使用。根据前述，使用外挂（计算机软件）是不能认定为发行的。
2．代练升级的外挂对网络游戏的正常操作流程和正常运行方式造成了破坏，修改了网络游戏运行数据，干扰网络游戏服务端计算机信息系统功能，属于破坏性程序，构成破坏计算机信息系统罪。
本案中的行为人代练升级所使用的外挂，可以在无需人工操作的情况下自动实现游戏的登录和比赛，并确保比赛的一方能够始终快速获胜，从而达到快速获取游戏经验和积分并升级的目的，严重破坏了游戏的公平性。且该涉案外挂程序提供的功能是它所针对的网络游戏本身不具备且禁止的，并对该游戏的正常操作流程和正常运行方式造成了破坏，修改了网络游戏运行数据，干扰网络游戏服务端计算机信息系统功能，属于破坏性程序。进而行为人使用该外挂代练升级的行为严重的危害了计算机信息系统安全，完全符合破坏计算机信息系统罪的犯罪构成要件，应当以该罪论处。