陈某满等人侵犯著作权案
【办案要旨】
以营利为目的，窃取他人享有著作权的计算机软件及源代码后为他人复制的行为侵犯了他人的商业秘密和著作权。陈某满等4人并未对著作权人的作品进行实质性修改，属于《刑法》意义上的“复制”；同时为他人进行大量的安装以供他人使用，属于《刑法》意义上的“发行”，在其获利达到了追诉标准时，应以侵犯著作权罪定罪处罚。
【基本案情】
陈某满原系北京某信息技术有限公司（以下简称某公司）销售人员，负责销售某公司具有著作权的“网景社区卫生服务综合管理信息系统”，2010年3月间离职：同期，因中国电子科技开发有限公司（以下简称电子科技开发公司）中标河南省偃师市卫生局“数字健康系统”建设合同，该公司经理耿某强委托被告人陈某满在偃师市卫生局及下属卫生院安装“数字健康系统”。2010年9月至2011年4月间，陈某满指使某公司技术人员叶某亮、胡某、刘某窃取该公司开发并享有著作权的“网景社区卫生服务综合管理信息系统”软件及源代码。后陈某满将以“网景社区卫生服务综合管理信息系统”软件为基础简单修改而成的“数字健康系统”销售给偃师市卫生局。其中，胡某负责窃取该软件客户端源代码并进行相应修改、叶某亮负责窃取该软件平台程序及其源代码并在偃师市卫生局进行安装、刘某负责在该市邙岭卫生站安装客户端软件及运行维护。其间，陈某满收取耿某强给予的好处费共计人民币4万元，与叶某亮、胡某、刘某分赃。经鉴定，偃师市卫生局及邙岭卫生站安装的上述软件与某公司享有著作权的社区卫生管理系统软件源程序文件、目标程序文件、文档文件等整体相似。
经某公司员工报案，公安机关于2011年8月21日将被告人陈某满、叶某亮、胡某、刘某等人抓获归案。2012年1月10日，北京市海淀区人民检察院以陈某满、叶某亮、胡某、刘某等人涉嫌犯侵犯著作权罪向北京市海淀区人民法院提起公诉。2012年3月20日，北京市海淀区人民法院判决认定被告人陈某满、叶某亮、胡某、刘某等人构成侵犯著作权罪，判处陈某满有期徒刑1年，罚金人民币5万元；判处叶某亮有期徒刑10个月，罚金人民币4万元；判处胡某有期徒刑10个月，罚金人民币4万元；判处刘某有期徒刑6个月，罚金人民币4万元。
【疑难问题】
陈某满等4人以营利为目的，窃取他人享有著作权的计算机软件及源代码后为他人复制的行为如何定性？
分歧意见
第一种意见认为，本案不构成犯罪。所涉及北京某公司开发并享有著作权的“网景社区卫生服务综合管理信息系统”及源代码应属于商业秘密，陈某满等4人以营利为目的，未经许可复制发行上述计算机软件的行为属于侵犯商业秘密，由于现有证据无法证明已达到追诉标准．故不构成侵犯商业秘密罪。而陈某满等4人已经将软件源代码及软件名称进行修改，不等同于复制行为，所以也不构成侵犯著作权罪。
第二种意见认为，本案行为人的行为同时侵犯商业秘、密和著作权，虽然未能达到“侵犯商业秘密罪”的追诉标准，但陈某满等4人并未对著作权人的作品进行实质性修改，仍侵犯了某公司的软件著作权，因违法所得4万元，应当以侵犯著作权罪定罪处罚。
【深度评析】
笔者认为，陈某满等4人的行为构成侵犯著作权罪。具体理由如下：
1．陈某满等4人并未对著作权人的作品进行实质性改进，仍然构成刑法意义上的“复制”。
虽然从形式上看，陈某满等4人将以不正当手段获得的“网景社区卫生服务综合管理信息系统”软件进行了修改，并且更名为“数字健康系统”软件，是一种未经权利人许可而使用其软件的行为，与《著作权法实施条例》规定的“以印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份”的“复制”行为有一定区别。但是，认定是否属于复制行为，不能仅以原文件与复制文件在形式上、表现上是否完全相同作为判断依据，还应当看其是否对该软件进行了实质性改进。如果对软件功能作了实质性改进，应属于演绎行为，与“复制”有所不同；如果仅依靠一定的设备、技术、技艺，机械性地再现原作品，则属于复制行为。从本案来看，陈某满等4人并未对“网景社区卫生服务综合管理信息系统”软件作实质性的改进，仅是将其源代码作了简单的修改，对原系统所包含23个子系统进行删减，调整为19个子系统，将原系统涉及“网景社区”名称的源代码替换为显示名称为“河南省偃师市卫生局”的源代码。后陈某满等人将“网景社区卫生服务综合管理信息系统”更名为“数字健康系统”软件。经鉴定，河南省偃师市卫生局所安装的“数字健康系统”软件与某公司享有著作权的社区卫生管理系统软件源程序文件、目标程序文件、文档文件等整体相似。因此，“数字健康系统”软件所包含的智力创造仍是北京某公司独自的劳动成果，不具有在某一方面的独创性和原创性，不是新的作品，在实质上仍是复制原作品。
2．陈某满等4人的行为应当认定为刑法意义上的“发行”。
根据2011年1月的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，侵犯著作权罪中的“发行”，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。本案中陈某满收取他人给予的4万元好处费后，为偃师市卫生局及下属卫生院安装了上述侵权软件，系“零售”行为，构成刑法意义上的“发行”。
3．本案被告人以营利为目的，违法所得4万元，已达到侵犯著作权罪的追诉标准。
以计算机软件为对象构成侵犯著作权罪应当同时具备以下三个条件：一是行为人具有营利的目的；二是行为人未经所有权人许可，实施了复制发行其计算机软件的行为；三是违法所得数额较大或者具有其他严重情节。具体到本案而言，首先，被告人陈某满、叶某亮、胡某、刘某等人在收受数额不等的好处费后在河南省偃师市卫生局及下属卫生院安装“数字健康系统”软件，其营利目的显而易见；其次，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，违法所得数额3万元以上的属于“违法所得数额较大”。本案被告人叶某亮、胡某、刘某明知陈某满所参与“数字健康系统”安装活动系建立在窃取某公司具有著作权的“网景社区卫生服务综合管理信息系统”及源代码的基础上而进行，仍对陈某满予以帮助、支持，其4人构成共同犯罪，实施犯罪行为违法所得数额4万元，达到侵犯著作权的追诉标准。
4．本案的犯罪行为同时系侵犯商业秘密行为，由于未达到追诉标准，仅能以侵犯著作
权罪追诉。商业秘密是指不为公众所知悉或仅限于一定范围内的人知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息与经营信息。
本案证据证明涉案的“网景社区卫生服务综合管理信息系统”及源代码属于商业秘密。被告人陈某满等人同时侵犯了他人商业秘密。
首先，权利人虽然曾经对外出售过软件，但该软件的源代码从未对外公开，案源代码作为“网景社区卫生服务综合管理信息系统”的核心内容乃“不为公众所知悉”。其次，权利公司对该源代码采取了一定的保密措施，防止其技术成果的外泄。公司内部规定：公司的正规程序系由市场部专门负责销售、安装，不允许任何人在未得到公司许可的情况下私自把公司研发的相关程序、软件给其他公司或者个人进行安装、使用。另外，陈某满等4人均签订保密协议，同意保守北京某公司的商业秘密。最后，涉案软件具有经济价值及实用性。权利 公司通过投入人力、物力开发了具有独立知识产权的“网景社区卫生服务综合管理信息系统”，涉案软件是由源代码编译而成，因此源代码对于软件来说是核心技术，泄密后，。网景社区卫生服务综合管理信息系统”软件将被他人掌握和所有，使该软件的所有人失去潜在的市场价值，进而影响其商业利益。然而，由于本案经多方取证，始终无法核实实际损失，故无法认定陈某满等4人的行为达到侵犯商业秘密罪的追诉标准，对上述4人仅能以侵犯著作权罪定罪量刑。但是并不影响权利公司以侵犯商业秘密为由另行提起民事诉讼。
需要说明的是，假如违法所得或给商业秘密权利人造成损失数额达到50万元以上，则本案同时构成侵犯商业秘密罪和侵犯著作权罪，应当按照想象竞合犯处理原则，从一重罪论处。