吴某盗窃、信用卡诈骗案
【案件基本信息】
1．裁判书字号
山东省东营市东营区人民法院( 2012)东刑初字第352号刑事判决书
2．案由：盗窃罪、信用卡诈骗罪
【基本案情】
自2007年7月以来，被告人吴某利用与菅某关系密切的便利条件，多次盗窃菅某财物，具体如下：
1. 2011年7月底的一天，被告人吴某从菅某钱包中盗窃现金人民币1000元。
2. 2011年8月初的一夭，被告人昊某从菅某钱包中盗窃现金人民币1100元。
3. 2011年8月份的一天，被告人吴某的男友孙某从菅某家中盗窃东营市商业银行卡一张，内有现金40300元，交给吴某，吴某分多次将钱取出。
4. 2011年9月底的一天，被告人吴某和菅某在安徽黄山旅游期间，利用帮菅某保管包的便利，从包内拿出菅某的一张中国工商银行卡，并试出密码，盗窃现金人民币2400元。
5. 2011年10月的一天，被告人吴某从菅某家中的五斗柜抽屉内盗窃现金9800元。
6. 2011年10月的一天，被告人吴某从菅某家中的客房衣柜下抽屉内盗窃周大福黄金吊坠一个。
7. 2011年10月的一天，被告人吴某从菅某家中的五斗柜抽屉内盗窃现金10200元。
公诉机关以被告人吴某犯盗窃罪，向东营区法院提起公诉。并提供了物证、证人证言、鉴定结论及被告人供述与辩解等证据。
被告人吴某对指控的罪名不持异议，但认为指控的第5起与第7起系重复指控。对其他指控无异议。
辩护人认为指控的第3起与第4起犯罪应构成信用卡诈骗罪。指控的第5起与第7起系重复指控。对其他指控无异议。
【案件焦点】
在本案中，对于指控的第4起事实的定性存在争议：一种观点认为构成盗窃罪；另一种观点认为构成信用卡诈骗罪。、
【法院裁判要旨】
东营市东营区人民法院经审理认为：通过证人证言、被告人供述与辩解及书证能够证实，指控的第4起事实中，被告人吴某在合法保管菅某钱包期间未征得菅某同意，而以合法持卡人的名义使用所持他人信用卡的行为，该行为符合《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项所称“冒用他人信用卡”的情形，该起指控应以信用卡诈骗罪予以论处。因此公诉机关指控被告人吴某构成盗窃罪不当，辩护人对此提出的辩护观点成立，本院予以采纳。
东营市东营区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第一百九十六条第一款第（三）项、第六十九条、第六十七条第一款、第五十二条之规定，作出如下判决：
被告人吴某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币30000元。
【包头律师事务所后语】
本案争议的焦点是：对于指控的第4起事实的定性问题。
一种观点认为构成盗窃罪。被告人吴某虽然合法持有营某的钱包，但是其系从包中偷拿银行卡并取钱的行为，并且不排除被告人当时要帮菅某拿包时，就已经具有了盗窃银行卡的主观意图，该行为属于盗窃信用卡并使用，因此适用《刑法修正案（五）》，直接以盗窃罪论处。
另一种观点认为构成信用卡诈骗罪。由于受害人让被告人保管包，所以被告人合法持有受害人的银行卡，因此不存在盗窃信用卡的行为，只存在被告人以合法持卡人的名义使用他人信用卡的行为。因此认定该行为是冒用他人信用卡的行为，应以信用卡诈骗罪论处。
在该案的裁判中，采用的是第二种意见。下面围绕着法律规定着眼于立法原意，对信用卡诈骗罪和盗窃罪的定性进行分析。
1．信用卡取得方式是案件定性关键
《刑法》第一百九十六条规定了构成信用卡诈骗罪的几种情形，其中第一款第三项规定，冒用他人信用卡，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪定罪处罚。而《刑法》第一百九十六条第三款，规定了信用卡犯罪的特殊罪名——盗窃罪。盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
从实质来看，使用盗窃来的信用卡的行为，无疑也是“冒用他人信用卡”，因此信用卡是否为“盗窃”所得，成为准确定罪的重要依据。只有盗窃了信用卡之后，使用窃取的信用卡取得了财物，才符合《刑法》第一百九十六条第三款的规定，才能以盗窃罪论处。
在本起事实中，证人菅某述称，在黄山旅游期间，吴某称黄山很乱，要帮她拿包，在一次吃饭期间，吴某称去买礼物，之后得知吴某持其包内的银行卡取了钱。被告人吴某也供称，因她正好拿着菅某的钱包，于是试出一张银行卡的密码并分两次取现2400元。首先，由于营某明确地知道被告人持有其钱包，一其钱包内有信用卡，因此被告人的行为不属于秘密窃取信用卡。其次，被告人的行为过错在于合法保管菅某钱包期间未经营某同意，而以合法持有人的名义使用所持他人信用卡，这属于冒用他人信用卡的行为。再次，没有任何证据证明被告人帮营某拿包时就已经心生歹念，不能以此推测被告人具有盗窃的主观故意，因此不能定性为盗窃罪。结合银行明细等证据，有充分证据支持的唯一事实是，被告人以合法持有人菅某的名义使用其信用卡取现。故该行为符合《刑法》第一百九十六条第一款第（三）项
“冒用他人信用卡”的情形，应以信用卡诈骗罪定罪处罚。
(2)从法律拟制原意分析案件性质
使用盗窃来的信用卡的行为，属于“冒用他人信用卡”，是《刑法》第一百九十六条明文规定的信用卡诈骗罪的表现形式之一，单独评价这种行为，的确应该按信用卡诈骗罪定罪处罚。但是，《刑法》第一百九十六条第三款明文规定“盗窃信用卡并使用”的，要按盗窃罪定罪处罚。这是法律上的拟制规定，即把本来符合信用卡诈骗罪构成要件的行为，规定为按盗窃罪定罪处罚。
该法律拟制的原意在于，随着信用卡持卡人数日益增加，盗窃信用卡并使用的现象也日渐增多。所谓盗窃信用卡并使用，是指行为人采取秘密窃取的方法获得他人的信用卡，并假冒该信用卡的合法持有人使用此信用卡。其中的“使用”是指以能够实现法定的信用卡功能、用途的方式来骗取财物的行为。关于这种行为的定性，最早的规定出现在最高人民法院于1986年11月3日对上海市高级人民法院就王平盗窃信用卡骗取财物如何定性问题的请示所作的答复。答复中指出：“被告人盗窃信用卡后又仿冒卡主签名进行购物、消费的行为，是将信用卡本身所含有的不确定价值转化为具体财物的过程，是盗窃行为的继续，因此不另定诈骗罪，应以盗窃一罪定性。”之后，全国人大常委会于1995年颁布了《关于惩治破坏金融秩序犯罪的规定》，采纳了上述司法解释的意见。1997年修订后的刑法典完全吸收上述内容。由此，立法与司法解释对于此种行为的定性形成了统一。也即在立法上，盗窃信用卡并使用的行为，是行为人盗窃后为实现或保有盗窃所得利益而继续实施的事后行为，故应以盗窃罪一罪定罪处罚，而不应认定为信用卡诈骗罪。
被告人吴某是在合法持有被害人的信用卡的情况下，冒充该信用卡的合法持卡人使用该卡，不存在盗窃行为，因而“盗窃行为的继续”更无从谈起。因此不能依据该法律拟制定罪量刑。
综上，《刑法》第一百九十六条第三款规定的盗窃罪无疑包含“冒用。他人信用卡”的情形，定罪的关键就在于审查信用卡是否为“盗窃”所得。而盗窃信用卡之后的“使用”行为，属于盗窃的继续，由于法律拟制的本意在于惩罚该整体行为，因此，没有盗窃，就没有盗窃的继续，就不适用法律的拟制，故被告人构成的是信用卡诈骗罪。