新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2019）新42刑终253号
原公诉机关塔城市人民检察院。
塔城市人民法院审理塔城市人民检察院指控原审被告人杨某三犯诈骗罪一案，于2019年3月12日作出(2019)新4201刑终32号刑事判决。原审被告人杨某三不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。
原审判决认定，2015年11月5日，被害人李某的儿子李某1因危险驾驶罪被乌鲁木齐市公安局刑事拘留，后联系被告人杨某三看是否能办理取保候审。被告人杨某三自称可以花钱办理此事，在被害人分三次将106100元转入其账户后，发现儿子李某1危险驾驶罪已被乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院判处拘役三个月，在被害人问其要回帮忙办事费用时失去联系，案发前向被害人退还5000元，造成被害人经济损失101100元。
同时查明：
1.被告人杨某三退赔了被害人李某的全部经济损失，取得了被害人的谅解。
2.被告人杨某三经乌鲁木齐市沙依巴克区司法局评估，不符合社区矫正条件。
原审法院认为，被告人杨某三以非法占有为目的，明知自己不具有取保候审的能力，采取虚构事实和隐瞒真相等欺骗手段，骗取被害人101100元，其行为已触犯刑律，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以诈骗罪追究其刑事责任，公诉机关对被告人杨某三指控的罪名成立。公诉机关指控被告人杨某三的第二起犯罪事实，鉴于被告人与被害人系朋友关系，被告人也在帮助被害人寻找房源，在事情无法办理的情况下，积极与被害人协商，并就退款事宜达成了还款协议，并且一直在协商还款事宜，不能因为被告人六年后的犯罪行为，将已经达成一致协议的民事行为再作为刑事案件一并处理，故对公诉机关指控的第二起犯罪事实不予支持。被告人退赔了被害人的全部经济损失，经乌鲁木齐市沙依巴克区司法局评估，不符合社区矫正条件。对上述情节在量刑时予以综合考虑。故依照法律规定，遂判决，被告人杨某三犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10000元。
上诉人（原审被告人）杨某三及其辩护人的上诉辩护意见：上诉人认罪态度好、又系初犯、主观恶性小，不具有危害社会的可能性，综上，原审判决量刑及罚金过重。请求二审法院充分考虑上诉人的一贯表现、认罪态度、没有造成实际损害、主动退赔等情节，予以从轻处罚，并适用缓刑。
检察机关的出庭意见：原审判决认定事实清楚，定性准确，量刑适当。辩护人在二审期间出具杨某三的户籍变更证据，是希望二审法院向杨某三户籍所在地的沙区司法局再次发出社区矫正调查评估函，但截至目前尚未收到沙区司法局出具符合社区矫正的材料，若有该材料，希望二审法院予以综合量刑。
经二审审理查明的事实与原审认定的事实相同，上述事实有以下证据证实：
1.书证，证实被告人杨某三取保候审、到案经过以及退赃等事实。
2.证人证言，证实被告人杨某三向其询问过被害人李某的儿子李某1危险驾驶罪相关事宜的事实。
3.被害人陈述，证实自己儿子李某1因为危险驾驶罪找被告人杨某三帮忙被骗的事实。
4.被告人杨某三供述及辩解，证实被害人李某找自己办理李某1涉嫌危险驾驶罪取保候审的事实。
在二审审理期间，1.辩护人出具上诉人杨某三常住人口登记卡，证实杨某三已将户籍迁至其经常居住他，符合社区矫正的要求。经查，自2019年6月1日起上诉人杨某三的户籍地变更为乌鲁木齐市××区，与其经常居住地地址一致。
2.经本院委托，乌鲁木齐市沙依巴克区司法局向本院出具《调查评估意见书》，以证实上诉人杨某三符合社区矫正条件。
上述证据，经过庭审质证，证据来源合法，所证内容客观、真实，故本案事实清楚，证据确实、充分，本院对上述证据予以确认。
本院认为，上诉人杨某三以非法占有为目的，采取虚构事实和隐瞒真相等手段骗取被害人101100元，其行为已构成诈骗罪。关于上诉人杨某三及其辩护人提出的量刑及罚金过重的上诉辩护意见。原审判决已充分考虑杨某三的犯罪事实、社会危害程度、认罪态度及积极退赔等情节，量刑并无不当。故上诉人杨某三及其辩护人的此上诉辩护意见不能成立，本院不予采纳。鉴于上诉人杨某三与被害人系朋友关系，且具有认罪悔罪、积极退赔被害人全部经济损失、取得了被害人谅解等情节，符合适用缓刑的条件，故本院决定对其适用缓刑。上诉人杨某三及其辩护人提出对杨某三适用缓刑的上诉辩护意见成立，本院予以采纳。检察机关的出庭意见有事实和法律依据，本院予以采纳。综上，原审判决定罪准确，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
一、撤销塔城市人民法院（2019）新4201刑初32号刑事判决；
二、上诉人(原审被告人)杨某三犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币10000元。
缓刑考验期，从判决确定之日起计算。
本判决为终审判决。