被告人钟某某等敲诈勒索、信用卡诈骗案
【案例要旨】
本案中，被告人前期与他人共同实施敲诈勒索犯罪，非法扣留被害人的身份证、银行卡等物，后又使用被害人的身份证冒充被害人，将银行卡挂失业务解除，并取走卡里的钱款。被告人在其中实施了两种危害行为，即敲诈勒索和冒用他人信用卡，那么，被告人的行为究竟是构成敲诈勒索罪一罪还是既构成敲诈勒索罪，又构成了信用卡诈骗罪，在审判中出现了争议。罪数问题是刑事审判中经常遇到的问题，它既涉及对被告人行为的定性，同时也影响着被告人刑事责任的承担。一个行为仅可能成立一个罪名，但多个行为并非必然就构成数罪。甄别数个行为到底是一罪还是数罪，既要考察各行为之间的关系，同时又要结合被告人的主观罪过，坚持主客观相一致的评判标准。
【案情简介】
公诉机关：某检察院
被告人：钟某某
被告人：陶某某
公诉机关指控：2014年1月5日20时许，被告人钟某某在接到女朋友电话后伙同被告人陶某某至本区车墩镇某小区内，对在此对其女朋友有搂抱等行为的被害人杨某某拳打脚踢，及用凳子打砸。后将杨某某带至该小区一河边，继续持刀威胁、殴打，并以报警为要挟向杨某某索要人民币5000元。．后杨某某通过借款先行支付人民币2700元，其随身携带的皮夹（内含多张银行卡、身份证等）及价值人民币210元的某品牌电动车1辆被二被告人扣留。
同年1月16日16时许，在查询得知杨某某的上海浦东发展银行及中国农业银行信用卡内有钱款时，被告人陶某某遂至上海浦东发展银行某支行将杨某某已办理的银行卡挂失业务予以解除后，从该卡内取款人民币2万元。
2014年1月16日，被告人钟某某、陶某某在本区车墩镇某小区附近被公安民警抓获。二被告人均供述上述事实，被告人陶某某退缴人民币19874元。
公诉机关认为：被告人钟某某、陶某某敲诈勒索他人财物，数额较大，其行为均已触犯《刑法》第274条，应当以敲诈勒索罪追究其刑事责任。
庭审中，被告人钟某某、陶某某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议，相关证据也经公诉机关当庭出示质证，两名被告人对上述证据亦无异议，并当庭自愿认罪。
一审查明：2014年1月5日20时许，被告人钟某某在接到女朋友王某电话后伙同被告人陶某某至本区车墩镇某小区内，对在此对王某有搂抱等行为的被害人杨某某拳打脚踢，及用凳子打砸。后将杨某某带至该小区一河边，继续持刀威胁、殴打，并以报警为要挟向杨某某索要人民币5000元。后杨某某通过借款先行支付人民币200元，其随身携带的皮夹（内含多张银行卡、身份证等）及价值人民币210元的某品牌电动车1辆被二被告人扣留，待被害人杨某某将余款付清后将上述财物予以返还。
同日晚，被害人杨某某为了防止被告人取其银行卡内的钱款，遂将被告人扣留的几张银行卡全部挂失。
同年1月16日16时许，被告人陶某某在查询得知杨某某的上海浦东发展银行、中国农业银行信用卡内有钱款时，遂至上海浦东发展银行荣乐中路支行，冒用被害人杨某某的身份将被害人杨某某已办理的银行卡挂失业务予以解除后，从该卡内取款人民币2万元。
2014年1月16日，被告人钟某某、陶某某在本区车墩镇某小区附近被公安民警抓获。案发后，已从被告人陶某某处扣押人民币19874元、某品牌电动自行车1辆及身份证1张，上述物品均已发还被害人杨某某。
【审判主旨】
一审认为：被告人钟某某、陶某某敲诈勒索他人财物，数额较大，其行为均已构成敲诈勒索罪；被告人陶某某实施敲诈勒索犯罪行为的过程中，在查询到被害人杨某某的信用卡中有钱时，使用非法扣留的被害人的身份证、银行卡，冒用杨某某的名义将信用卡挂失业务解除后取现人民币2万元，其行为已经明显超出敲诈勒索犯罪的故意和行为范围，属于冒用他人信用卡且数额较大，又构成了信用卡诈骗罪。被告人陶某某犯二罪，应依法数罪并罚。被告人钟某某、陶某某到案后能如实供述自己的罪行，均可依法从轻处罚。二名被告人认罪态度较好，均可酌情从轻处罚。综上，根据被告人犯罪的事实、性质、情节、在共同犯罪中的作用及对于社会的危害程度等，依照《刑法》第274条，第196条第1款第3项，第25条第1款，第69条，第67条第3款，第64条，第52条，第53条的规定，判决如下：
一、被告人钟某某犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元。
二、被告人陶某某犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万二千元。
三、未退出的违法所得，继续予以追缴。
一审判决后，被告人钟某某、陶某某均服从判决，未提出上诉，公诉机关也未提出抗诉。
【评析】
对于本案被告人陶某某的行为是敲诈勒索罪一罪，还是既构成了敲诈勒索罪，又构成了信用卡诈骗罪，在审理过程中，存在两种不同意见。
第一种意见认为，被告人陶某某的行为仅构成敲诈勒索罪一罪。该种观点认为，被告人钟某某、陶某某以被害人杨某某与钟某某的女朋友感情纠纷一事为由，对杨某某实施了殴打，后以报警相要挟，对杨某某实施敲诈。被害人杨某某担心事情曝光影响其生活，遂答应给付二名被告人相应钱款。但因当时身上现金不够，二名被告人于是就将其身份证、银行卡、电动自行车等物扣押，待被害人发工资后再给付剩余部分。被告人陶某某后来使用被害人的银
行卡进行取款的行为属于敲诈勒索的延续，其仅是为了获得敲诈的钱款，虽然其后来多取了一些钱，但是这仍属于敲诈勒索的范围之内，不能对该行为进行独立评判。因此被告人陶某某的行为仅构成敲诈勒索罪一罪。
第二种意见认为，被告人陶某某既与被告人钟某某构成了敲诈勒索罪的共犯，同时又构成了信用卡诈骗罪，应对其依法数罪并罚。该种观点认为，被告人钟某某、陶某某以被害人杨某某与钟某某的女朋友感情纠纷一事为由，对被害人杨某某进行敲诈勒索。因杨某某身上所带现金不够，被告人钟某某、陶某某遂将杨某某的身份证、银行卡等物扣留，等被害人付清剩余的钱款后再归还被害人。后来，被害人杨某某将被二名被告人扣留的银行卡进行了挂失。被告人陶某某看被害人杨某某迟迟不付剩余款项，遂使用杨某某的身份证冒充杨某某将银行卡挂失业务解除，并取走了杨某某银行卡中的人民币2万元。其后期从被害人卡中取款，行为方式和取款金额都已经远远超出了前期敲诈勒索的范围，属于另起犯意，实施了其他犯罪的行为，该行为系以非法占有为目的，冒用他人信用卡，数额较大，构成了信用卡诈骗罪，应当对其以敲诈勒索罪和信用卡诈骗罪数罪并罚。
罪数问题既涉及对被告人行为的定性，同时也影响着对被告人的量刑。一个行为仅可能成立一个罪名，但多个行为并非必然构成数罪。甄别数个行为到底是一罪还是数罪，既要考察各行为之间的关系，同时又要结合被告人的主观罪过，坚持主客观相一致的评判标准。
一、被告人陶某某的行为符合二种犯罪构成
（一）危害行为是构成犯罪的核心要素
无危害行为即无犯罪，危害行为是构成犯罪最核心的要素。所谓危害行为，是指由行为人在意识、意志支配下危害社会的身体动静，包括作为和不作为。判断行为人是否构成犯罪以及构成几种犯罪，首先就是要看行为人有没有危害行为，有几个危害行为以及危害行为之间的关系。行为人没有危害行为的，肯定不会构成犯罪。行为人仅有一个危害行为的，则仅可能成立一种犯罪，尽管该危害行为还可能触犯或构成其他罪名，如想象竞合犯、法条竞合[1]等。而构成数罪必然存在多个危害行为，但实施了多个危害行为的并不必然构成数罪，也可能只成立一种犯罪。其次，我们也应当注意，行为人如果实施了多个危害行为，在实质上也构成了几个罪名，但也并非一定构成刑法上的数罪，还应当判断危害行为之间以及各个罪名之间的关系，以下两种情形下即为例外：(1)“处断的一罪”，指被告人的行为本来是符合数个犯罪构成的数罪，但因其固有的特征，在司法机关处理时将其规定为一罪，例如连续犯、牵连犯、吸收犯等；(2)“法定的一罪”，指行为人基于多个罪过，实施了多个危害行
为，侵犯多种法益，触犯了多个罪名，但立法者根据刑事政策或刑事立法的安排，在立法时将其规定为一罪，其他罪名作为量刑的情节，例如强奸后强迫妇女卖淫的，被告人的行为既构成了强奸罪，又构成了强迫卖淫罪，但我国《刑法》规定仅对被告人按强迫卖淫罪定罪，将强奸罪作为加重量刑情节考量。[2]
（二）犯意为判断罪数的重要依据
所谓犯意，是指行为人实施犯罪行为的意图。在刑事审判中，对于犯罪故意的具体内容的认定，是对被告人行为性质的定性、具体罪名以及罪数确定的必要前提。在犯罪故意的认定中，则经常要考虑犯意内容的确定。因此，犯意的判断亦是我们认定被告人行为是否构成数罪的重要依据，其中犯意转化和另起犯意是刑事审判实务中时常遇到的可能影响行为性质的认定和罪数的判断的问题。
犯意转化是指行为人在实施故意犯罪的过程中，改变原来的犯罪故意，在另一种犯罪故意的支配之下实施了犯罪行为。犯意转化会导致行为人的行为方式、性质发生变化，影响犯罪故意的内容，进而影响行为人性质的定性。而另起犯意则是指行为人在实施故意犯罪的过程中，因某种原因产生了另一种犯罪故意，从而停止原来犯罪行为的进行，转而实施了其他的犯罪行为。犯意转化和另起犯意都可能会导致行为人罪名的认定的变化。但二者本质不同，
犯意转化本质是罪名的转化，行为人的行人仍为一罪；而另起犯意则是行为人在新的犯罪故意支配下实施的新的犯罪行为，成立了新罪，因而与前罪一起构成了数罪。二者的主要区别在于：(1)犯罪对象不同。犯意转化中前后犯意是针对同一对象而存在的；而另起犯意中前罪与后罪的犯意所针对的对象则不要求同一。(2)侵害法益不同。犯意转化中，前后犯意所侵害的法益是同一或者是同类的；而另起犯意，前罪犯意和后罪犯意所侵害的法益大都不同。
(3)前罪犯罪形态不同。犯意转化中犯意的变更是在前一个犯罪行为正在进行过程中的产生的；而另起犯意则是前罪犯罪行为因为某种原因已经停止后，行为人新产生的犯罪故意。(4)处理原则不同。另起犯意中行为人的前后二种行为均符合犯罪构成的要件，都独立构罪，因此，其实质上成立数罪，应依法数罪并罚；而犯意转化属于一罪，符合吸收犯的特征，按照犯意较高的罪名予以处断。
本案中，被告人钟某某、陶某某最初以被害人杨某某与被告人钟某某的女朋友感情纠纷一事为由，敲诈被害人杨某某人民币5000元。被害人杨某某已当场给付了二名被告人人民币2700元，因杨某某身上所带现金不够，被害人钟某某、陶某某遂将杨某某的身份证、银行卡等物扣留，等被害人付清剩余的钱款后再归还被害人。此时，被告人钟某某、陶某某的行为已经构成了敲诈勒索罪，且属于犯罪既遂。[1)被害人杨某某离开后，将被二名被告人扣留的银行卡进行了挂失。被告人陶某某查询到被害人杨某某的银行卡中有钱后，萌生了将银行卡中的钱款据为已有的念头，其此时已另起犯意，遂使用杨某某的身份证冒充杨某某将银行卡挂失业务解除，并取走了杨某某银行卡中的人民币2万元。在此过程中，被告人陶某某实施了敲诈勒索和冒用他人信用卡二个危害行为，这二种行为符合二种犯罪构成，均独立构成犯罪，而这二种犯罪既非处断的一罪，也非法定的一罪，应依法进行数罪并罚。
二、被告人陶某某的行为属于实行过限
在二名以上行为人共同故意之下所实施的共同犯罪中，时常有部分行为人由于某种原因，在未告知其他共同行为人的情况下，单独实施超出事先共同预谋的行为，该行为即为“实行过限”。在我国，实行过限理论主要是在刑法学习、研讨等理论研究中出现较多，刑事条文中并未规定。但是，实行过限对于刑事司法活动却具有十分重要的作用，因为这涉及对实行过限行为人罪名的确立和其所应承担的刑事责任的判断。
通说认为，实行过限的构成应当满足以下几个方面：(1)过限行为只能发生在共同犯罪中。从概念我们可以看出，过限行为所讨论的是共同犯罪中部分行为人实施的超过共同故意之外的行为，它所要解决的是实施了共同故意之外行为的人所应承担的刑事责任的问题。因此，如果抛开了共同犯罪，实行过限的讨论将没有意义。(2)过限行为必须以基础行为为基础。所谓基础行为，是指共同犯罪中行为人的实行行为。在共同犯罪中，只有实行犯的具体实施行为才可能出现行为过限[1]。因为在共同犯罪中，犯罪预谋的具体实施、犯罪的成立都必须依靠实行犯的实行行为才能完成，只有实行犯在实行行为时，才可能出现超出共同故意，而实行其他过限行为的情况。(3)实行过限的行为人应有主观罪过。在刑事司法中，主观罪过是承担刑事责任的基础，无主观罪过即无刑事责任，主观罪过分过故意和过失。刑法对过限行为予以打击，不仅因为它属于突破基础危害行为之外的其他行为，并且该种行为是在行为人主观罪过支配下所实施的行为，即该种行为也属于危害行为，其也具有刑法中的当罚性。在故意犯罪中，行为人的主观罪过为共同的犯罪故意，而在实行过限中，行为人的主观罪过则可以为故意，也可以为过失，并且这种故意的内容应当超出共同犯罪的故意内容之外，否则，其行为仍然属于共同犯罪范畴。(4)实行过限应是具有刑法评价意义的行为。过限行为必须是对被告人行为性质的认定、罪名的确立或刑事责任的承担产生影响的具有刑法评价意义的行为，这种行为可以是犯罪行为，也可以是一般的违法行为。
本案中，被告人钟某某、陶某某共同实施敲诈勒索犯罪行为，其二人已经构成了敲诈勒索罪的共犯，在勒索财物的过程中，被告人陶某某在未与被告人钟某某商议的情况下，使用被害人杨某某的身份证冒充杨某某本人，将被害人已经挂失的银行卡办理解挂业务，并从中取走了人民币2万元，其行为应属于实行过限。
三、被告人钟某某不构成信用卡诈骗罪的共犯
危害行为是构成犯罪的核心要素，主观罪过是承担刑事责任的基础。[2]被告人应当为自己的犯罪行为承担刑事责任，并且也仅对自己实施的犯罪行为承担责任，这是刑法中罪刑法定原则和罪责性相适应原则的基本要求。在共同犯罪中，实行过限的行为人在实施过限行为之时或之前并未与其他行为人进行过商议，其他行为人对该过限行为没有主观罪过，也就缺乏了承担刑事责任的基础。并且，这种过限行为是由该特定行为人所实施的，其他行为人并未参与，即使该行为人是利用其他行为人的犯罪行为实施过限行为，但因为其他行为人对此缺乏意识，而仅为该行为人实施过限行为的“工具”，亦不应为过限行为承担刑事责任。因此，在共同犯罪中，其他被告人不构成实行过限的共犯。
本案中，被告人陶某某在冒用被害人杨某某的信用卡的过程中，并未告知过被告人钟某某其单独实施了信用卡诈骗犯罪，被告人钟某某对被告人陶某某实施的信用卡诈骗行为既未参与，也不知情，因此其与陶某某不构成信用卡诈骗罪的共犯。
【专家点评】
我国刑法对共同犯罪实行过限及其刑事责任未作具体规定，实行过限只是刑法理论界有关共同犯罪理论衍生的一种特殊情况，是一个学理概念。刑法理论上将共同犯罪成员中某一人的行为超出共同犯罪故意的情形定义为共犯过限或实行过限，即在共同犯罪中，部分行为人由于某种原因，在未告知其他共同行为人的情况下，单独实施了超出事先共同故意的行为。通说认为，实行过限的构成应当满足以下条件：过限行为只能发生在共同犯罪中、过限行为
必须以基础行为为基础、实行过限的行为人应有主观罪过、实行过限应是具有刑法评价意义的行为。也就是说，在共谋阶段时，各犯罪人对于将要实施的犯罪行为的性质以及犯罪所要追求的结果是一致的，但到了实施阶段，由于受到客观条件、自控能力、犯罪诱因等各种因素的影响，某些共同犯罪人经常会偏离原先的共谋范围轨道临时起意犯下其他的罪行。根据上述概念，要正确认定实行过限需要把握三方面内容：一是在共同犯罪中，谁是实行犯；二是共同犯罪故意内容是什么；三是实行犯的行为是否超出共同犯罪故意。本案是由两名被告人实施的敲诈勒索共同犯罪所引发的罪名和罪数的认定问题，具有一定的特殊性，即被告人后续取款使用的银行卡是敲诈勒索被害人时所取得的，并且被害人已经将银行卡的密码告知了被告人。由此，有部分意见就认为，被告人陶某某后期取款的行为应当视为敲诈勒索犯罪行为的延续，属于共同犯罪的故意内容，不应单独评价。这种观点忽略了实现过限行为的关键——行为要素和责任要素。本案中，两名被告人实施敲诈勒索犯罪过程中扣押了被害人的身份证和银行卡，并迫使被害人说出了银行卡的密码。被告人陶某某在被害人已经对银行卡进行挂失的情况下，持被害人的身份证冒充被害人的身份办理了解挂业务，并从中取走远超敲诈数额的现金。在此过程中，被告人陶某某实施了两个危害行为，并且这两个危害行为是在不同的故意之下所实施，都具有刑法评价的意义，符合实行过限的认定。而被告人钟某某
则仅实施了敲诈勒索一个危害行为，对于被告人陶某某后期冒充被害人取款的行为亦不知情，因其没有主观罪过，也就缺乏了责任要素，因而不构成信用卡诈骗罪的共犯。
（点评人：卢勤忠）
【案例索引】
案件承办法官：曹吉良、刘磊（主审法官）、倪顺法；书记员：朱可人
案例编写人员：刘磊