建立微信群抢红包构成开设赌场罪

         方俊、王巧玲等开设赌场案

 关键词：微信群  抢红包  开设赌场罪  网络犯罪  犯罪客体

【裁判要旨】

    开设赌场罪不限于开设线下的赌场。以营利为目的抢微信红包的，属于赌博行为，行为人建立“微信群”供他人抢红包赌博的，应定性为开设赌场。

【案件索引】

    一审：浙江省丽水市莲都区人民法院( 2015)丽莲刑初字第799号

（2015年12月21日）    ，

    二审：浙江省丽水市中级人民法院( 2015)浙丽刑终字第254号(2016年1月12日)

【基本案情】

法院经审理查明：1. 2015年8月8日至同年8月13日期间，被告人方俊（微信昵称：“这个杀手不太冷”，微信号：lsfangjun）和钟磬（另案处理）（微信昵称：“知足”，微信号：zq29771172）组建名称为“238/4单尾小发30退错福利”的微信群(群号：691688566@ chatroom)，组织、召集他人在该微信群内以“抢红包”的方式进行赌博，并纠集被告人罗林林（微信昵称：“假装”，微信号：miss_ linkin00）入伙，由被告人方俊担任群主，钟磬担任管理员，被告人罗林林担任财务，被告人王巧玲(微信昵称：“隔壁邻居”，微信号：zhilin1117)负责和被告人罗林林对账并收钱，被告人方俊和钟磬还负责维护群内秩序，并雇佣李民等人担任“代包手”。

    群内制定严格的赌博规则：由“代包手”发红包，群内赌博人员抢红包，抢到金额尾数最小的人发下一个红包。群内并设立奖励制度，从抽头的钱中抽出20元设立奖池作为奖励，抢到特殊数字的金额时，如“123. 45”“11. 11”等，则奖励5. 20元至6888元，吸引赌博人员参与赌博。每个红包238元，实际发放金额为200元，剩余38元作为“抽头”，其中“代包手”分得3—5元，20元进入奖池，被告人方俊、罗林林和钟磬三人则按照40%、30%、30%的比例分取剩余的13～15元。

    在该“微信群”运营期间，共发放红包3244个，涉案赌资人民币772072元，被告人方俊、罗林林和钟磬三人共从中抽头人民币123272元，被告人方俊、王巧玲实际分得人民币17964元，被告人罗林林和钟磬各实际分得人民币13473元。

    2. 2015年8月14日至同年8月18日期间，被告人方俊伙同被告人徐泽辰（微信昵称：“AOOO情歌”，微信号：Imy2234）组建名称为“换群，没来的私密我”的微信群（群号：1619011268@chatroom），组织、召集他人在该微信群内以“抢红包”的方式进行赌博，由被告人方俊担任群主，被告人徐泽辰担任管理员，被告人王巧玲担任财务，被告人方俊、徐泽辰还负责维护群内秩序，并雇佣李民等人担任“代包手”。

    群内制定严格的赌博规则：由“代包手”发红包，群内赌博人员抢红包，抢到金额尾数最小的人发下一个红包。群内并设立奖励制度，从抽头的钱中抽出20元设立奖池作为奖励，抢到特殊数字的金额时，如“123. 45”“11. 11”等，则奖励5. 20元至6888元，吸引赌博人员参与赌博。每个红包238元，实际发放金额为200元，剩余38元作为抽头，其中“代包手”分得3～5元，20元进入奖池，被告人方俊、徐泽辰、王巧玲三人则分取剩余的13—15元。

    在该微信群运营期间，共发放红包2069个，涉案赌资人民币492422元，被告人方俊、王巧玲二人共从中抽头人民币78622元，实际获利人民币26597元。被告人徐泽辰于2015年8月14日人群担任管理，合伙半天后于当天退出，共计发放红包135个、涉案赌资人民币32130元、共计抽头人民币5130元，实际分得人民币300元。

3. 2015年8月16日至同年8月18日期间，被告人徐泽辰伙同被告人范李健（微信昵称：“A男模服装店15157828886”，微信号：lijian2619）组建名称为“13 8/4（单尾数小发）”的微信群（群号：10205020596@chatroom），组织、召集他人在该“微信群”内以“抢红包”的方式进行赌博，由被告人徐泽辰担任群主，负责维护群内秩序，并雇佣谭军等人担任“代包手”。

群内制定严格的赌博规则：由“代包手”发红包，群内赌博人员抢红包，抢到金额尾数最小的人发下一个红包。群内并设立奖励制度，从抽头的钱中抽出25元设立奖池作为奖励，抢到特殊数字的金额时，如“100. 00”“1.23”等，则奖励99元至5999元，吸引赌博人员参与赌博。每个红包138元，实际发放金额为105元，剩余33元作为抽头，其中“代包手”分得3元，25元进入奖池，被告人徐泽辰、范李健二人则按照50%．50%的比例分取剩余的5元（2015年8月17日开始不再设立奖池）。

在该微信群运营期间，共发放红包301个、涉案赌资人民币41538元，被告人徐泽辰、范李健二人共从中抽头人民币9933元，二人实际各分得人民币4587元。

综上，被告人方俊、王巧玲涉案赌资共计人民币1264494元，共计抽头人民币201894元，非法获利共计人民币44561元；被告人罗林林涉案赌资共计人民币772072元，共计抽头人民币123272元，非法获利共计人民币13473元；被告人徐泽辰涉案赌资共计人民币73668元，共计抽头人民币15063元，非法获利共计人民币4887元；被告人范李健涉案赌资共计人民币41538元，共计抽头人民币9933元，非法获利共计人民币4587元。

【裁判结果】

    浙江省丽水市莲都区人民法院于2015年12月21日作出( 2015)．丽莲刑初字第799号刑事判决：一、被告人方俊犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币45000元；二、被告人王巧玲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币20000元；三、被告人罗林林犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币14000元；四、被告人徐泽辰犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币6000元；五、被告人范李健犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元；六、各被告人的违法所得，予以追缴；被扣押的作案工具手机等，予以没收。

    一审宣判后，被告人方俊不服，提出上诉。浙江省丽水市中级人民法院于2016年1月12日作出( 2015)浙丽刑终字第254号刑事裁定：驳回上诉，维持原判。

【裁判理由】

    法院生效裁判认为：被告人方俊、王巧玲、罗林林、徐泽辰、范李健以营利为目的，利用手机在网络上组建“微信群”的方式，开设赌场，从中抽头获利，其中被告人方俊、王巧玲、罗林林情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。原判认定的第1笔犯罪事寞中，被告人方俊、罗林林起主要作用，系主犯；被告人王巧玲起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人方俊、王巧玲、罗林林、徐泽辰、范李健归案后如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，均可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，综合本案事实及上述情节所作量刑适当，审判程序合法。被告人方俊及其辩护人提出原判量刑过重，请求从轻处罚的上诉理由和辩护意见不足，法院不予采纳。

【案例注解】

    开设赌场罪打击的是开设赌场用来赌博的行为。一般而言，开设赌场罪包含两个要点：。(1)行为人开设了赌场；(2)赌场中存在赌博行为。以营利为目的抢微信红包属于赌博行为，建微信群抢红包构成开设赌场罪。

一、以营利为目的抢微信红包属于赌博行为

    所谓赌博，是指以偶然性来决定财物或者财产性利益得失的行为。这里的“偶然性”，换成一个通俗易懂的词就是“运气”。比如，常见的掷骰子押单双，投注人能否押中单双就是完全靠运气。一般认为，“即使当事人的技能对胜败的决定有相当的影响，只要残存着偶然性，也可以说是存在偶然的事情”①，即仍然属于一种赌博行为，此乃日本刑法的通说①。

    “微信红包”是腾讯公司旗下产品微信于2014年1月27日推出的一款应用，可以实现发红包、查收发记录和提现。随着微信的普及，抢微信红包的行为也成为一种社会潮流。

    微信红包有两种类型：一种是“拼手气红包”，即每个人能抢到的红包金额完全靠手气，系统后台会随机进行分配；另一种是“普通红包”，即每个红包的金额是固定的。抢微信红包一般经过如下流程：先由发红包的人选好红包类型，再选好红包总金额和红包总个数，如果选择的是普通红包，系统会根据红包总金额和红包个数自动计算出每个红包的金额。都设定好后，即可将红包发出来。然后由微信群里的人点击红包即可领到。在“普通红包”中虽然每个人抢到的红包金额都一样，但如果红包的个数少于微信群里的总人数，则网速最慢的人就会抢不到红包。在“拼手气红包”中，每个人能抢到的红包金额则具有很大的随机性，有的人可能抢到了最多的金额，而有的人可能只抢到几分钱。同时，如果红包的个数少于微信群里的总人数，在“拼手气红包”中仍然有抢不到红包的可能。此外，还有一种“点对点”即“个人对个人”直接发送的红包，只能由被发红包的人全部领走。综上所述，除了“点对点”发送的红包外，其他的抢红包行为在能否抢到红包和抢到多少金额的红包上，都具有很大的不确定性，也就是充满了偶然性。

    如上所述，抢微信红包就是靠运气，那么抢微信红包的行为是否就属于赌博？对此，笔者认为，应当从赌博罪的客体即赌博罪侵害的社会关系着手。对赌博罪的客体即侵害的法益，国外有两种观点②：一种观点认为，赌博行为危害了社会公共秩序和善良风俗。因为，勤劳致富是一个国家强盛的根本，而赌博则容易使人产生不劳而获的思想，如果国民都沉迷于赌博，则无人从事生产。这样不仅整个社会的风气会变坏，也会影响一个国家经济的正常运行。此外，赌博也容易带来一系列社会问题，影响社会稳定。比如，因赌博导致家破人亡和铤而走险犯罪的，从古代到现在都屡见不鲜。所以，为了社会公共利益，有必要打击赌博行为。还有一种观点则认为，赌博罪是一种对财产的犯罪，因为赌博容易造成赌博者个人的财产损失，也就是说赌博罪是为了保护赌博者的财产安全。日本刑法学者平野龙一认为，赌博犯罪是“为了处罚那种期待侥幸而赌钱，结果造成财产上的损失，或者，抓住他人的侥幸心理而让人蒙受财产损失的行为”①。从国外的刑法规定来看，有的国家确实将赌博罪规定在侵害财产犯罪中，如奥地利。但日本刑法界的通说②和我国台湾地区学者⑧一般认为赌博罪侵害的是整个社会的善良风俗，也即对社会公共利益的犯罪。

如果认为赌博罪是为了保护赌博者的财产，则单纯的只抢红包而不发红包的行为就不属于赌博罪中所要打击的赌博行为。因为，抢红包只有两种风险：一种是速度慢了抢不到红包，一种是抢到了很少的金额。在这两种情况下，抢红包者的个人财产根本不存在流失的风险。抢到了或者抢到了大金额的红包说明运气好，但没有抢到红包或者抢到金额少的红包，对其个人而言并不存在什么损失。这种只会获益而不会造成损失的行为就不应纳入赌博罪的范畴。只有当抢红包存在财产损失可能的，才能认定为赌博罪中的赌博行为。比如抢红包的过程中，规定抢到最小红包的人必须给大家发红包，这时抢红包者就存在抢到的红包金额不抵发出去的红包金额的情况。如果认为赌博罪是为了维护善良风俗，则只抢不发的行为也属于赌博罪中的赌博行为。因为，此时赌博罪并没有侧重保护财产安全。从我国刑法典的规定来看，赌博罪规定在“妨害社会管理秩序罪”一章中，而不是“侵犯财产罪”中，说明赌博罪的客体是“社会管理秩序和社会风尚”④。所以，从理论上来讲，抢微信红包时“又抢又发”固然属于赌博行为，“只抢不发”也属于赌博行为。但我国的赌博罪限定赌博行为要以营利为目的，如果是以娱乐为目的而收发红包，就不属于赌博罪中的赌博行为。 

具体到本案中，微信群里抢红包的行为显然是一种赌博行为。根据法院查明的事实，微信群里每个红包的发放金额都为105元、200元，由群内赌博人员抢红包，抢到金额尾数最小的人发下一个红包。抢到特殊数字金额时，如“123. 45”“11. 11”“100. 00”“1.23”等，则重金奖励。由于抢红包者能抢到多少金额完全靠运气，所以完全符合赌博行为的特征。此外，建微信群的人也是为了抽头营利。如第1节和第2节事实中，每个红包238元，实际发放金额为200元，剩余38元作为抽头。第2节事实中，每个红包138元，实际发放金额为105元，剩余33。元作为抽头。被告人方俊、王巧玲共计抽头人民币201894元，非法获利共计人民币44561元；被告人罗林林共计抽头人民币123272元，非法获利共计人民币13473元；被告人徐泽辰共计抽头人民币15063元，非法获利共计人民币4887元；被告人范李健共计抽头人民币9933元，非法获利共计人民币4587元。作为参与抢红包的人而言，主观目的上也是为了赢钱，而非娱乐。

二、建微信群供他人赌博属于开设赌场

    赌场的原始含义本来就是指线下的各种有形赌场。不管是1979年《刑法》还是1997年《刑法》，当时都没有线上赌场一说，所以开设赌场罪的立法原意就是为了打击各种开设线下赌场的行为。但随着科技的发展，各种新形式的赌场层出不穷。此时，就直接涉及对“赌场”一词的解释。在刑法解释领域，一向存在形式解释论①和实质解释论②的争论，持形式解释论者侧重于刑法的字面含义，持实质解释论者侧重于刑法的规范目的。不过，持形式解释论者，如陈兴良教授同样赞同刑法条文的含义应该随着时间、外部世界以及人们价值观念的变化而发生变化。持实质解释论者也主张进行实质解释应当遵循如下原则③：实体上的正当性是指必须证明行为具有处罚必要性，且解释的结论在文字可能具有的含义里，没有违背国民的预测可能性；形式上的正当性是指解释的结论符合刑罚体系逻辑和谐、一致的要求，且不违背类似问题应该得到类似处理的法治原则。张明楷教授亦不赞同超出刑法用语可能具有的含义进行解释。④从“赌场”的字面含义来看，指的是“用来赌博的场所”。微信群虽然属于虚拟赌场，但同样是用来赌博的场所。所以，将微信群解释为赌场没有超出“赌场”一词的字面含义，既不违反形式解释论也不违反实质解释论。对此，全国人大常委会法制工作委员会主编的《中华人民共和国刑法释义：根据刑法修正案九最新修订》特意提到“随着科技的发展，赌博的形式在发生变化。近年来，在网上进行网络赌博的情况也不断增加”⑤，并特意提到《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》已经将建立赌博网站的行为规定为开设赌场。这说明全国人大常委会法制工作委员会对将赌博网站定性为赌场是持赞同意见的。虽然全国人大常委会法制工作委员会不是立法机关，但多少还是表明立法机关的法制工作机构是赞同对赌场进行扩大解释的。参照前述两个司法解释将赌博网站定性为“赌场”的解释方法，将用来赌博的微信群定性为“赌场”亦无不可。

    事实上，本案中被告人建立微信群用来赌博的行为和线下赌场并无二致：

    1．微信群内部有严密的组织和明确的分工。如法院查明的第1节事实中，被告人方俊担任微信群群主，钟磬担任管理员，被告人罗林林担任财务，被告人王巧玲负责和被告人罗林林对账并收钱，被告人方俊和钟磬还负责维护群内秩序，并雇佣李民等人担任“代包手”。

    2．被告人建立微信群的目的就是为了供他人赌博，且微信群在一定时间内持续存在，具有稳定性。

    3．赌博方式由被告人事先决定并制定了赌博流程。本案中，被告人为微信群建立了严格的赌博规则：由“代包手”发红包，群内赌博人员抢红包，抢到金额尾数最小的人发下一个红包。群内并设立奖励制度，从抽头的钱中抽出20元设立奖池作为奖励，抢到特殊数字的金额时，如“123. 45”“11. 11”等，则奖励5. 20元至6888元，吸引赌博人员参与赌博。每个红包238元，实际发放金额为200元，剩余38元作为抽头，其中“代包手”分得3—5元，20元进入奖池，被告人方俊、罗林林和钟磬三人则按照40%、30%、30%的比例分取剩余的13—15元。

综上，本案被告人建立微信群供他人赌博的行为明显构成开设赌场罪。