包头Z某盗窃数额特别巨大，张万军博士辩护从犯观点获法院采纳

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核心提示：Z某在东方希望包头稀土铝业有限责任公司阳极二车间工作。后参与参与盗窃被包头公安局稀土高新区分局刑事拘留。Z某在被刑事拘留后其家人立即委托律师提供法律服务。Z某家人了解到本网律师系专业从事刑辩业务的律师，便委托本网首席律师张万军博士律师团队办理此案。

承办律师：  张万军    刘利

关 键 字：  盗窃罪 数额巨大 从犯  包头刑事律师

基本案情

   2 0 1 5年1 0月25日1对许，被告人屈某与张某等合谋，盗窃东方希望包头稀土铝业有限责任公司阳极二车间内的阳极导杆，并将被盗的阳极导杆卖至胡会林的废品收购站，后被车间工人付强发现并报案。经调查，被告人屈某等主动投案自首并如实供述被盗阳极导杆的去向，被告人陈某、张某被抓获归案：后经鉴定，被盗阳极导杆共277根。价值人民币4 7 3 4 1 6元。应当以盗窃罪追究其刑事责任。被告人屈某对起诉书指控的罪名及犯罪事实没有异议。

律师办案

控方意见：

包头稀土高新区人民检察院指控，Z某等人伙同他人秘密窃取他人财物，数额特别巨大，已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条规定，已构成盗窃罪。在本案中,Z某伙同他人实施盗窃行为，故作用相当，本案不应区分主从犯。

辩方意见：

首先，针对本案定性，辩护人认为被告人Z某的行为不构成盗窃罪，仅涉嫌职务侵占罪。其次从Z某具有的法定情节来说，被告人Z某在职务侵占犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。。

辩护词简要

两位律师在案子移交检察院之后立即向检察院提交了律师意见书，与检察院进行了有效的沟通。法院出具的辩护词如下：

一、关于涉嫌的罪名，辩护人认为被告人Z某的行为不构成盗窃罪，仅涉嫌职务侵占罪

（一）职务侵占罪和盗窃罪在客观方面的一个最重要的区分点就是行为人是“利用职务之便”，还是“利用工作之便”。

根据我国《刑法》第二百七十一条的规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。根据《刑法》第二百六十四条的规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。职务侵占罪与盗窃罪虽然同属侵犯财物所有权的犯罪，主观方面都是以非法占有为目的，但两罪在犯罪客观方面截然不同。区别之一是职务侵占罪要求行为人必须利用其职务上的便利，也即利用自己主管、管理、经手单位财物的便利条件；假如不是“利用职务之便”，而是“利用工作之便”侵占本单位财物的行为，则不能构成职务侵占罪。区别之二是职务侵占罪必须将本单位财物非法占为己有，即利用职务之便实施了侵吞、窃取、骗取或者以其他方法非法占有本单位财物的行为，也即盗窃只是职务侵占罪的行为方式之一；而盗窃罪的行为方式则是采取秘密窃取方法将他人的财物非法据为己有，行为人始终没有利用职务之便。可见，职务侵占罪和盗窃罪在客观方面的一个最重要的区分点就是行为人是“利用职务之便”，还是“利用工作之便”。

所谓“利用职务之便”，是指行为人利用自己在本单位所具有的一定职务、职责，即主管、管理、经手本单位财物的便利条件。所谓“主管”，是指行为人对本单位的财物具有调拨、安排、使用的决定权。所谓“管理”，是指行为人对本单位的财物直接负有保管、处理、使用的职责，即对单位财物具有一定的处置权。所谓“经手”，是指行为人既没有对单位财物进行调拨、统筹、使用的决定权，也不具有管理、处置本单位财物的职权，但行为人对本单位财物具有实际控制权，如出纳员直接收取、支付本单位现金。所谓“利用工作之便”，是指在工作过程中形成的为顺利实现目的行为而产生的便利条件，如熟悉工作环境，出入方便等。这种便利不是职务本身所具有的，而是在履行职务过程中所形成的，称为“工作上的便利”。可见，只有行为人利用本人职责范围内的、对单位财物的一定权限而实施的侵占行为，才属于“利用职务之便利”。如果行为人对本单位财物没有职责上的权限或直接关联，仅仅只是利用了工作过程中易于接触本单位财物，或者熟悉作案环境的便利条件，则属于“利用工作之便”。

（二）本案的犯罪行为均符合职务侵占罪的构成要件

   1、从主体上看，陈某、屈某是涉案财物的监视占有者和辅助占有者。屈平、Z某是涉案财物实际使用者。

   2、其次，从犯罪侵犯的对象上看，各被告所窃取的涉案财物是本单位财物。 

   3、从犯罪的客观方面上看，被告人分别利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有。 

   陈某、屈某对所窃取的本单位财物，具有职责上的控制、管理关系，显系在“利用职务之便”，而非“利用工作之便”。 该起犯罪行为能否完成的关键在于：能否将阳极导杆转移出希望铝业。而涉案阳极导管达20余吨，除通过希望铝业大门别无他法，通过大门这一步的关键行为人为陈某、屈某。对于他们的身份及职责，被告人陈某、屈某负责安全管理工作。晚上利用被告人陈某、屈某安夜间值班看护本公司财物工作上的便利，再将将涉案财物运出公司外。 陈某、屈某作为保安其职责是夜间值班看护本公司财物。在夜间，发现被窃财物，将该财物控制、监管在本单位范围之内是陈某、屈某的职责。而二人放弃这种职责，将他们本应依职责监管、控制的本单位财 产转移出去，这也显属在“利用职务之便”，而非“利用工作之便”。 

（三）本案职务侵占的手段是通过“秘密窃取”的方式，不能因为被告人采用了“秘密窃取”的方式就认定为盗窃罪

     根据《最高人民法院关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款的规定，“侵占”是指行为人以侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占用本公司、企业财物的行为。对于职务侵占罪而言，行为人如果采取秘密的“窃取”手段、隐瞒事实真相或虚构事实的“骗取”手段侵占单位财物，都是将本单位的财物非法占具为己有，都是属于侵占行为的范畴，因此也就符合职务侵占罪的定罪要求。如果认为职务侵占罪的行为方式只有“侵吞”手段，那么对采取盗窃、骗取等手段非法占有公司、企业或其他单位财物的，势必以盗窃罪、诈骗罪定罪处罚。因此，本案中，作案手段不是区分盗窃罪与职务侵占罪的关键因素。

三、本案应为职务侵占共同犯罪

四、  被告人陈某、屈某利用其负责看守本单位财产的职务便利，伙同他人，采取盗窃手段，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。同时，按照《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释 》 第二条：行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。第三条公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。本案应为职务侵占共同犯罪。

三、被告人Z某具有的从轻、减轻处罚情节，应当考虑从轻或者减轻处罚。

1、被告人Z某在职务侵占犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。

　　《刑法》第二十七条规定：“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。纵观本案职务犯罪过程，被告人Z某参与的职务侵占罪中，衡量其所起的作用，比其他同案犯相对较小，依法应认定为从犯。

　  从犯罪实施过程看，Z某明显起次要作用。

2、被告人Z某到案后如实供述了自己全部犯罪经过，认罪态度较好，具有深刻的悔罪表现。

无论是被公安机关抓获后，还是在今天的庭审中，Z某都如实供述了自己的全部犯罪经过，有一个很好的认罪态度。

3、被告人Z某自愿认罪，依法可酌情从轻处罚。

　　被告人Z某对被指控的基本犯罪事实无异议，并自愿认罪，认罪态度较好。应对被告人时晓瑞酌情予以从轻处罚。

4、被告人Z某主观恶性、社会危害性较小。

5、告人Z某系偶犯、初犯。被告人Z某在此以前，没有任何违法犯罪记录，表现一直很好。

6、涉案财物已全部追回，未给被害单位造成经济损失。

　综上所述，本案为贪财性犯罪，并非暴力性犯罪，被告人能自愿认罪，确有悔罪表现，建议人民法院综合考虑被告人Z某的从轻、减轻和酌情从轻处罚情节，对被告人Z某从轻或减轻处罚。  

                                                                                          【办案总结】

首先依据刑法规定，盗窃罪数额特别巨大，如无法定减轻处罚情节则意味着十年以上刑期。因此，本案定性问题至关重要；其次，在共同犯罪中，怎样使Z某处于相对有利的地位，需要从共犯人地位方面考量，鉴于Z其情节上具有了法定及酌定的情节。两位律师抓住基本的要点予以论述。最终，法院认定Z某系从犯，且从案发及归案后的情节来看，予以了酌情考量。最终Z某获得轻判。