王某因非法经营罪被判处缓刑案

                          服务热线：13654849896

案情介绍及办案经过

  包头市昆都仑区人民检察院指控，自20 1 4年1 0月以来，被告人王某私自在本市背锅窑子村修了一条路并设卡，将逃避哈德门收费站交费的车辆私自收费放行。从20 1 5年9月3日至201 5年1 0月1 2日，被告人王某共放行绕道车辆3 8 1 55台，其中客车2 1 856台，货车1 6299台，货车中六轴大货车58 1 1台。哈德门收费站对六轴大车空车的过路费为每台车60元。因其他车辆中有少数不收费，所以按照货车六轴大车统计，并全部以空车计算，被告人王某非法经营数额为348660元。

 2015年1月5日，我接受王某近亲属的委托担任其审判阶段的辩护人。经多次会见王某、与办案机关沟通、翻阅案件证据材料及相关法律法规、案例，核查各笔指控的证据链条是否完整、找出矛盾之处及控辩双方可能存在的争议点，并最终确定了辩护方案。辩护人认为本案核心点在于罪与非罪之辩，遂以此为切入点为王某进行辩护。

  辩护词

尊敬的审判长、审判员：

     内蒙古钢苑律师事务所接受本案被告人王某的委托，指派我们作为其一审辩护律师参加诉讼。通过查阅卷宗并会见被告人，辩护人了解了基本案情;通过今天庭审查明的案件事实，结合相关法律规定，辩护人认为公诉机关指控被告人王某构成非法经营罪罪名不能成立，辩护意见如下：

一、被告人王某的行为行政违法行为，对其应予以行政处罚，而不应追究刑事责任。

刑法第225条规定：非法经营罪，是指违反国家规定，有下列非法经营行为之一的犯罪。

(一)未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品；

(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件；

(三)未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；

(四)从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。而昆检诉刑2016第129号起诉书指控认为：被告人王某未经许可经营法律、行政法规规定的专营业务扰乱市场秩序，情节严重。按照该份起诉书表述，公诉机关认为被告人王某违反了刑法第225条第(一)款之规定。辩护人认为，公诉机关之所以得出上述结论，属于对错误适用，理由如下：

首先：刑法第225条规定的“非法经营罪”构成要件包括“违反国家规定”，对于所谓违反国家规定，必须严格限制解释。按照最高人民法院2011年《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》对“国家规定”的理解：根据刑法第96条的规定，刑法中的“国家规定”是指，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。由此可见，如果一个行为没有违反国家规定，而只是违反了比国家规定位阶低的地方性法规、部门规章等，当然不构成非法经营罪；同时，如果一个行为虽然违反了国家规定，但该国家规定未将该行为作“构成犯罪的…追究刑事责任”的规定、并且刑事司法解释也未将该行为解释为非法经营罪的行为方式的，也当然不构成非法经营罪。即在非法经营罪中，刑事违法性的判断必须有一个前提，就是在其所违反的国家规定中，首先要有行政违法性，其次是在该行政法规定中存在着"依法追究刑事责任"等表述的附属刑法规范。

而《中华人民共和国公路法》第七十四条规定：违反法律或者国务院有关规定，擅自在公路上设卡、收费的，由交通主管部门责令停止违法行为，没收违法所得，可以处违法所得三倍以下的罚款，没有违法所得的，可以处二万元以下的罚款；对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。该条只明确了对这种非法收费的行为只处以行政处罚,并没有“情节严重，依法追究刑事责任”的规定。故本案追究王某的刑事责任无法律依据。 

也许公诉人会认为：改罪的成立并不必然以相关“国家规定”规定存在前置性附属刑法规范为前提。辩护人认为，“非法经营罪”是从被取消的“投机倒把罪”名中分解衍生出的，为防止其成为所谓“口袋罪”，  在适用中应以刑法谦抑性为首要适用原则。在我国目前规定可构成“非法经营罪”的犯罪行为中，要么是相关“国家规定”规定存在前置性附属刑法规范，要么是最高院在相关司法解释中有明文规定。最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知对该类问题也有明文规定：各级人民法院在刑事审判工作中，对有关案件所涉及的“违反国家规定”的认定，要依照相关法律、行政法规及司法解释的规定准确把握。对于规定不明确的，要按照本通知的要求审慎认定。对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。对被告人的行为是否“违反国家规定”存在争议的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。

二、关于被告人王某非法经营数额计算依据问题

（一）非法经营数额不应等同于非法经营损失数额    

     在现行刑事司法实践中，在具体认定非法经营罪中“非法经营数额”时，现行刑法没有对计算方法作出明确规定。但在一些司法解释对“非法经营数额”有明确规定，1998年12月17日《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十七条规定:本解释所称“经营数额”，是指以非法出版物的定价数额乘以行为人经营的非法出版物数量所得的数额。本解释所称“违法所得数额”,是指获利数额。 2004年12月8日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定:本解释所称“非法经营数额”,是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中,制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值,按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值,按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的,按照被侵权产品的市场中间价格计算。以上两个司法解释关于非法经营数额的确定，虽然只是针对非法出版物和侵犯知识产权类犯罪做出的，但是我们在判断非法经营罪中的经营数额时，也应参照这一标准。即在计算非法经营罪中的经营数额时，应以非法经营人实际经营额为标准。而昆检诉刑2016第129号起诉书指控被告人王某非法经营数额为348660元，其计算依据按照哈德门收费站对六轴大车的过路费为每台车60元。很显然，公诉机关混同了非法经营数额与非法经营损失数额两个不同概念。

    同时，根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》的有关规定：个人或单位从事其他非法经营活动，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：

（1）个人非法经营数额在5万元以上，或者违法所得数额在1万元以上的；

（2）单位非法经营数额在50万元以上，或者违法所得数额在10万元以上的。

     从上述规定可知：非法经营活动立案依据是参照非法经营数额或违法所得数额的，而没有依据非法经营损失数额。

（二） 部分车辆通过被告人王某设置收费点时，被告人王某并未收取费用  

    事实上，在110国道哈德门收费站附近私自设立收费点并不仅仅是被告人王某一人，也并不是仅有被告人王某一处的设立收费点。

1、通过被告人王某设置的收费点车辆，仅是是110国道哈德门收费站附近的监控设备所拍摄车辆的一小部分数量。

   在110国道哈德门收费站处东西方向，部分车辆在绕过110国道哈德门收费站后，所行驶的道路并不全都经过被告人王某设置的收费点，而是绝大部分通过其他道路绕道行驶。因此，不能依据110国道哈德门收费站附近的监控设备所拍摄的车辆数量来确定被告人王某非法经营的数额。

2、部分车辆通过被告人王某设置收费点时，被告人王成并未收取费用。

   本村村民驾驶的车辆以及被告人王某认识的人驾驶的车辆在通过其设置的收费点时，被告人王某也没有收取任何费用。并且被告人王某将上述车辆均作了登记。因此，对于前文所述的未收费的车辆，不应计算被告人王某非法经营的数额当中。

3、被告人王某并非二十四小时在设卡收费

（三） 公诉机关并没有充分举证证明被告人王某非法经营的数额

    在本案诉讼过程中，公诉机关仅向合议庭提交了所谓关于视频监控以此证明被告人王某非法经营的事实及数额。辩护人认为，公诉机关所举视频不足以证明被告人王某非法经营的事实及数额。结合今天的庭审，被告人王某明确表示其并非二十四小时收费且其对部分车辆不收费。至第一次庭审结束时，公诉人也未向合议庭举证证明被告人王某向那些车收费了，总共收了多少钱？刑诉法第一百七十二条规定：人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定。辩护人认为，非法经营罪属于数额犯，公诉机关在在没有充分举证证明计算被告人王某非法经营的方式及总数额情况下，便对被告人王某提起公诉，没有达到刑诉法所规定犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的起诉标准。

   综上，关于被告人王某非法经营的数额，存在事实不清的情况。公诉机关指控被告人王某非法经营数额为348660元无事实和法律依据。

三、关于本案量刑情节

   照最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部9月16日印发《关于依法保障律师执业权利的规定》的通知。《关于依法保障律师执业权利的规定》第三十五条：辩护律师作无罪辩护的,可以当庭就量刑问题发表辩护意见,也可以庭后提交量刑辩护意见。辩护人就本案量刑问题发表如下意见

1、被告人王某不具有犯罪的主观故意，且在案发前已中止收费，存在犯罪中止行为。

   被告人王某设置的收费点的位置位于其承包的土地当中，部分车辆绕道110国道哈德门收费站所经过的路线正是被告人王某承包的土地。其之所以设置收费点，仅仅是因为车辆通过其承包的土地时，占用其承包了土地，并且造成土地的破坏，无法继续耕种。且在案发前一个月，九原区哈业脑包镇背锅窑村委会在通知不得私设收费站后，被告人王某已停止收费，其行为应属犯罪中止行为。

2、被告人王某属于残疾人，患有严重疾病。

    根据被告人王某供述，其患有严重的冠心病，属于残疾人，属于社会弱势群体。同时，被告人王某爱人正在哺乳期间，家中无人照顾。被告人王某所涉嫌非法经营罪，该罪并不是暴力性犯罪，不具有社会危险性。

3、被告人王某点收费行为事出有因。

  被告人王某设置的收费点的位置位于其承包的土地当中，其之所以设置收费点，仅仅是因为车辆通过其承包的土地时，造成土地的破坏，无法继续耕种。而相关部门不积极处理此事，这也是被告人王某及其他村民在无奈情况下采取自救行为，事出有因。

4、被告人王某具有自首情节

    被告人王某并非是被动归案的，而是在公安机关通知其到派出所后，被抓获的，因此，被告人王某行为构成自首。我国刑诉法第五十条规定：审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。因此，公诉机关有义务对此事实加以查清。

5、被告人王某具有其他法定酌定量刑情节。    

   本案被告人王某属于初犯、偶犯、认罪态度较好。

综上，根据“法无明文不为罪”的刑事法律原则，以及犯罪与刑罚必须由法律所规定的立法法规定，判决被告人王某不构成非法经营罪。而不能把行政处罚与刑事处罚混为一谈。认为的扩大“非法经营罪”的适用范围。

判决结果

   一审法院认为，包头市昆都仑区人民检察院指控被告人王某犯非法经营罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。被告人王某未经许可经营法律、行政法规规定的专营业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。为此，对公诉机关指控被告人王某的犯罪事实和适用法律方面的意见和理由，予以采纳。对被告人王某辩护人提出的第一至第四点意见，因与本院庭审查明的事实不符，不予采纳，对于提出的第五点辩护意见，予以采纳。被告人王某认罪态度较好，积极退赔非法经营款，且主动缴纳罚金，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第五十二条、第七十二条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：

    一、被告人王某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑二年，并处罚金入民币50000元（已缴纳）；

    （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）

    二、非法经营款人民币348660元，予以没收。

 张博士办案心得

    在办理该案的过程中，张万军博士仔细研究了公诉机关所提供的现有的证据材料，根据“法无明文不为罪”的刑事法律原则，以及犯罪与刑罚必须由法律所规定的立法法规定，认为被告人王某不构成非法经营罪。而不能把行政处罚与刑事处罚混为一谈。一审法院虽然在判决书表述上没有采纳采纳了张博士核心辩护意见，但张博士认为，一审法院在审判时，实际上已考虑辩护人无罪辩护观点，而依法对王某判处缓刑实是一种变通处罚。同时，考虑到本案被告人身体极端恶劣状态，从当事人利益最大化角度考虑，本案没有提起上诉。