裁判要旨
1.消费者应对网络购物合同关系成立的基本事实承担举证证明责任。非实名注册的购物网站中，只要消费者举证证明其掌握网站账号密码、能够实际使用预留的电子邮箱，即可推定消费者为买卖合同的适格主体。
2.在无特殊约定的情况下，经营者在网站发布明确、具体的商品信息属于要约，消费者提交订单并付款后，合同已成立，营者以缺货为由单方取消订单属于违约，应承担相应的违约责任。
3.对于格式条款，网站未能以足以引起消费者注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示，并未能作出消费者能够理解的解释说明的，视为未尽到提示说明义务，格式条款对消费者没有约束力。
一、据以研究的案例
北京世纪卓越信息技术有限公司（以下简称世纪卓越公司）系www. amazon.cn（以下简称亚马逊网站）的所有者。2013年11月26日，陈某掌握密码并能够登录的375fash＠163.com的电子邮箱收到亚马逊网站发来的电子邮件1封，载明：感谢您的订购，嘟嘟爸爸！送货地址为陈某，上海市闸北区阳城路101弄26号201；订单总计161.99元，送货方式为快递送货上门；产品为“CHANGHONG长虹LED3253832英寸LED电视”；此邮件仅确认我们已经收到了您的订单，但不代表我们接受您的订单，只有当我们向您发出发货确认的电子邮件，通知您我们已将您订购的商品发出时，才构成我们对您的订单的接受，我们和您之间的订购合同才成立；请注意尽管您成功提交了订单，订单也注明了送达日期，但仍有可能由于商品缺货等原因无法发货。当日，亚马逊网站再次给上述电子邮箱发送了邮件，确认邮箱用户已就涉案订单支付货款161.99元。2013年11月28日，亚马逊网站给375flash＠163.com的电子邮箱发送邮件称：由于缺货，将无法满足您对商品 CHANGHONG长虹LED3253832英寸LED电视的订购意向；如果您就该商品已经完成付款，相应款项将退至您的礼品卡或原支付卡中等。
在亚马逊网站进行注册时，注册页面最下端以链接方式公布了“使用条件”，但若不点击“使用条件”将不妨碍注册程序的进行。“使用条件”载明：如果您在本网站访问或购物，使用我们的产品或服务，使用移动应用或软件，您便接受了以下使用条件；使用本网站服务即表明您同意使用条件，请自行阅读这些使用条件。“使用条件”中关于合同缔结条款中约定：如果您通过本网站订购商品，本网站上展示的商品和价格等信息仅仅是要约邀请，您的订单将成为购买商品的申请或要约。……只有当我们向您发出送货确认的电子邮件或短信，通知您我们将您订购的商品发出时，才构成我们对您的订单的接受，我们和您之间的订购合同才成立。
消费者在亚马逊网站购物时，进入登录页面，输入邮箱地址或手机号码及密码，在登记页面，“使用条件”以链接按钮形式出现在登记按钮下方，消费者将选中商品放入购物车，填写送货地址、付款方式等信息后继续进入检查订单页面，“检查订单”以加粗加大字体出现在页面最上端，下面普通字体载明：…只有我们向您发出发货确认的电子邮件或短信，方构成我们对您的订单的确认，我们和您之间的订购合同才成立。”该页面对产品型号、订购数量、送货地址、付款方式等内容进行了字体加粗加黑处理。随后消费者点击提交订单按钮，购买成功在整个购买过程，“使用条件”和“隐私声明均以普通字体的链接按钮形式出现在页面最下端。
世纪卓越公司称即便订购页面显示暂时缺货用户仍然可以下单购买；世纪卓越公司并未采购过涉案商品，2013年11月0日后台系统故障将错误的商品信息上传至前台，直到2013年11月26日1点左右，出现大量异常订单时世纪卓越公司才发现此错误；目前涉案商品的货款已经退还。陈某则表示若双方继续履行合同，则愿意再向世纪卓越公司支付货款161.99元。
陈某诉至法院，要求世纪卓越公司继续履行原订单并交付货物（长虹LED32538、32英寸LED电视机一台，订单价格16199元），要求世纪卓越公司赔付公证保全费1000元、律师费4000元，同时承担本案诉讼费用。
一审法院审理后认为，本案争议焦点有三：第一，陈某是否适格主体；第二，世纪卓越公司与陈某之间买卖合同是否已经成立，世纪卓越公司是否应当承担继续履行合同的责任；第三，世纪卓越公司在网站中公布的“使用条件”是否对双方发生约束力。
关于焦点一，该院认为：虽然没有直接标明375fash＠163.com的使用者即是本案原告陈某，但从陈某掌握该电子邮箱的用户名和密码，并经过公证得以顺利登录电子邮箱，涉案商品的签收人亦为陈某。从电子邮箱的使用特点来看，并非要求实名，一般谁使用谁掌握密码。故可以判断陈某即为该电子邮箱的实际使用人。也就是说，陈某是涉案商品的购买方是适格原告。世纪卓越公司关于陈某并非适格原告的答辩意见，没有依据，该院不予采信。
关于焦点二，该院认为：认定合同是否成立，应当遵循《合同法》关于合同成立的一般规则进行判断，即对双方是否完成了要约和承诺的交易行为予以认定。要约是向对方作出的希望与其订立合同的意思表示，承诺是受要约人同意要约的意思表示。通常情况下，要约应当内容具体确定，并且表明经受要约人的承诺，要约人即受意思表示的约束。受要约人一旦承诺，双方即完成合意。世纪卓越公司将其待售商品的名称、型号、价款等详细信息陈列于其网站之上，内容明确具体，与商品标价陈列出售具有同一意义，根据法律规定和一般交易观念判断，当符合要约的特性。消费者通过网站在其允许的状态下自由选购点击加入购物车，并在确定其他送货、付款信息之后确认订单，应当视为进行了承诺。世纪卓越公司在消费者提交订单之后向消费者发出的订单确认邮件中的提示系双方达成合意后的通知，不发生排除合意的法律效力。故该院认为本案中世纪卓越公司与陈某之间的合同已经成立，对于世纪卓越公司关于双方之间合同未成立的答辩意见不予采信。因陈某订购的电视机属种类物，且世纪卓越公司未能提交其不能继续采购到货的证据，故世纪卓越公司应当向陈某交付其订购的电视机，陈某亦应在收货同时向世纪卓越公司支付剩余货款。
关于焦点三，该院认为：世纪卓越公司在其公司经营的网站中公布的“使用条件”系世纪卓越公司未与相对人协商的、先设定的、不允许相对人对其内容作出变更的格式条款。格式条款虽有避免重复订立提高效率的优势，但提供商品或服务的一方在拟定格式条款时，往往会利用自己的优势地位，将一些有利于自己的免责条款或限责条款订入合同，影响到合同当事人之间的利益平衡。因此，法律对于此类格式条款订入合同有明确的要求，进行了严格的规制，规定提供格式条款的一方应当采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求对该条款予以说明。
本案中亚马逊网站的“使用条件”约定，仅在亚马逊网站向消费者发出送货确认的电子邮件通知已将该商品发出时，双方之的合同才成立，排除了其商品陈列系要约以及消费者基于要约进行承诺的权利，其实质和后果是赋予了世纪卓越公司单方决定是否发货的权利并免除了世纪卓越公司不予发货的违约责任，但这是对消费者基于一般的消费习惯所认知的交易模式的重大改变，因而对消费者的合同利益会产生实质的影响，亚马逊网站对此应当作出合理的、充分的提示，提醒消费者注意该项特别约定，并判断选择是否从事此项交易。但从查明的事实来看，亚马逊网站并未尽到提请注意的义务。从注册环节来看，世纪卓越公司并未要求注册用户必须阅读并同意其“使用条件”；从页面展示来看，“使用条件”的相关链接位于网站最下端，且需点击链接始能查看，不易被消费者辨识；从检查订单环节看，世纪卓越公司以加粗的字体显示产品型号、订购数量、送货地址、付款方式等，却仅以普通字体提示“使用条件”，页面下方以色度较暗的字体显示，不易被消费者注意，故消费者在亚马逊网站无须阅读“使用条件”即可完成选择商品并购买的全过程。
由此，该院认为，因世纪卓越公司未就使用条件的格式条款以合理的方式提请消费者注意，特别是没有在消费者提交订单之前予以明确提示，故世纪卓越公司关于“使用条件”的相关条款应视为没有订入合同，当然也不应对消费者发生效力。
关于陈某主张的律师费和公证费用，该院认为，因世纪卓越公司违约单方面取消订单给陈某造成了损失，本案诉讼中陈某委托律师进行诉讼，亦提交了证据证明其支付相应的律师费和公证费用，故世纪卓越公司应当赔偿陈某该部分损失。
一审法院判决：“一、世纪卓越公司于判决生效之日起10日内向陈某交付长虹LED32538、32英寸LED电视机1台陈某同时向世纪卓越公司给付价款161.99元；二、世纪卓越公司于判决生效之日起10日内给付陈某证据保全费用1000元、律师费4000元”。
一审判决后，世纪卓越公司提出上诉。二审法院判决驳回上诉，维持原判。
二、相关法律问题研究
随着计算机和信息技术的发展，互联网呈现商业化和社会化趋势，网络购物以其效率高、成本低的优势改变着人们的生活与此同时，涉及网络购物合同的纠纷数量也呈现逐年上升趋势。本文结合陈某诉世纪卓越公司买卖合同纠纷案及其他典型案例，重点对网络购物合同成立中的主体认定，要约与承诺、格式条款等问题展开研究。
（一）网络购物合同主体认定
实践中，经营者关于网络购物合同主体的抗辩主要集中在两方面：一是相对方是否为商品实际购买者，二是购买者是否为适格消费者，具体分析如下：
1.相对方是否为商品实际购买者
由于网络环境的虚拟性、个人信息容易泄漏等原因，除了部分必须实名注册的网站外，大多数网站上消费者可以非实名注册，填写的有关信息并不具有惟一指向性。在此情况下，一旦产生纠纷，经营者便会主张相对方并非买卖合同当事人。
针对非实名注册的购物网站中合同主体的确定，目前实务界有两种观点，观点一，确定买方主体资格要达到高度盖然性标准，只要消费者掌握网站账号密码，或能够实际使用预留的电子邮箱，或是订单的收货人，即可推定清费者为买卖合同的主体。观点二，确定买方主体资格要达到排除合理怀疑的程度，全面考虑消费者是否掌握网站账号密码、预留信息、收货人信息、IP地址等情况综合判断。笔者认为，未能实名认证系经营者所致，应当减轻消费者的举证责任，只要消费者能够证明：（1）掌握购物网站的账号密码（2）能够登录并使用预留的电子邮箱，收到经营者发送的邮件；（3）作为订单的收货人，以上任意一项，即可认定消费者的举证达到了高度盖然性的证明标准，推定消费者为买卖合同的主体如果经营者提出相反意见，则应当举证证明。
2.购买者是否为适格消费者
《消费者权益保护法》第2条将消费者定义为“为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务”。从该条出发，对网络购物消费者的理解应当包括以下几方面：一是“为生活消费需要”应当从广义出发，不仅包括衣食住行等生存型消费，也包括教育培训等发展型消费，还包括文化旅游等精神型消费；二是主体既包括商品的购买者、也包括商品的使用者，还包括服务的接受者等，消费者不限于与经营者达成合同关系的相对方；三是消费者原则上是自然人。
实务中，经营者主张部分购买者为职业打假人，通过网络大批量购买商品，并非为生活需要，而是以赔偿为目的。对此，笔者认为，消费者在购买商品时的内在动机很难判断，从文义解释角度出发，何人只要其购买商品和接受服务不是为了将商品或者服务用来生产经营或者从事交易活动，都应该为受消费者权益保护法保护的消费者。在诉讼中，应通过购买者购买商品和服务的性质，结合其关于购买目的的陈述，初步认定购买者已经完成其系“为满足生活消费的需要”的举证责任，如果经营者提出抗辩意见，则举证责任转移。
（二）网络购物合同的成立
网络购物合同中涉及如何区分要约与要约邀请、要约和承诺的认定、合同成立等众多问题，下文将从典型案例出发，进行研究。
1.网络购物合同成立存在的问题
案例一：2013年，夏某在某网站上购买了手表，并完成了下单付款，后某网站以手表无货为由取消了订单，夏某起诉至法院，要求某网站履行合同，交付手表。法院判决认定，夏某与某网站之间的买卖合同已经成立，某网站上商品的购物页面构成要约，消费者下单并付款构成承诺案例二：2011年，某网站图书促销出现图书标价错误，导致众多消费者下单，但某网站拒绝发货并取消订单，消费者纷纷起诉至法院，要求某网站履行合同交付图书。法院认为，某网站的商品页面是要约邀请，消费者下单是要约，网站发出发货通知为承诺
同样的案例在我国台湾地区也出现过，著名的是 UB MALL”案和“Dell案，两案案情基本相似，经营者发布在网络上的商品价格远远低于实际价格，消费者下单购买后，经营者主张价格错误，订单不被接受，合同并不成立，消费者起诉要求确认合同成立并履行合同。“UB MALL”案中，一审认为网站广告是要约，理由是“明确标有电视实图、品牌、尺寸、商品功能描述及售价，究其实质应足以认为与传统买卖之陈列有同一之效果”，二审则认为网站广告为“网路交易平台以张贴商品资料广告之方式，对不特定消费大众为出卖一定产品之要约“Dell”案则相反，一审认为Dell网站之广告因Dell于定型化契约中特别约定“Dell接受客户订单后始为成立”，故应认定广告为要约邀请，二审则以Dell“刊登之限时优惠活动内容，已将各项商品附加照片，标明型号、中英文名称、原价、在线折扣、在线折后价等标示明确各项商品已达明确之程度，且其标示之售价亦臻确定，并非单纯之价目表标示，是本件被上诉人在所属网站刊登系争商品买卖讯息之意思表示，自然符合要约之要件，应受约束”。从前述几个案例可以看出，网站广告到底是要约还是要约邀请是判断网购合同成立首先需要解决的问题。
2.网站广告的性质之争
关于网站广告的性质，我国理论和实务存在不观点：观点一，经营者在网站发布的具体、明确商品信息属于要约，消费者购买商品属于承诺，只要消费者下了订单，合同即成立。观点二，经营者在网站发布商品属于要约邀请，消费者下订单属于要约，经营者确认有货或实际发货属于承诺，此时合同才成立。
从比较法角度来看，台湾学者林丽珍认为，络平台的标价展示，是否构成要约，其关键在于，当事人是否有受约束的意思。学者黄茂荣认为：“在网络中提供即时货物的服务，让购买人即可在网络上下载其订购之商品的情形（影视带或电脑软件）…与货物标定卖价陈列，异，应‘视为要约。”而在其他情形下则不宜视为要约。在日本“特殊交易法”中，为网络购物属于邮政买卖，从邮政买卖的定义可知，契约的要约人是消费者，业经营者通过网络购物平台对商品进行标价展示的行为，为要约引诱。除该规范外，依据日本2008年的电子商务准则，网络购物平台的商品信息发布，应当认定为要约引诱由此可见，关于网站广告的性质在国内外均没有形成一致意见，回到问题的起点，需要从要约和要约邀请的基本区别出发。
3.要约与要约邀请的区分
网络购物合同是买卖合同的一种，在适用买卖合同普遍规则的基础上，应当考虑网络购物的特殊性。根据《合同法》第14条，要约是“希望和他人订立合同的意思表示”，应当满足：“（一）内容具体确定；二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”《合同法》第15条要约邀请是“希望他人向自己发出要约的意思表示”，常见的要约邀请包括“寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等”。
要约作为合同成立的第一步，将其与要约邀请进行区分具有重要意义，而该区分在实践中极为复杂，各国立法和实践对此规定的标准并不完全一致。综合分析，笔者认为，要约和要约邀请的区别主要表现为:
（1）当事人意愿不同，要约是当事人主动愿意订立合同的意思表示；要约邀请是希望对方向自己提出订立合同的意思表示。
（2）内容不同，要约的内容具体明确，具备了成立合同的最低限度内容，何谓“内容具体明确”，法律没有规定，学界通说见解认为，“只要作为合同要素的内容达到了‘具体确定’的要求，就算可以；而作为合同要素的内容，须依据具体的合同类型把握，买卖、租赁、承揽、委托等，各有差异。”而要约邀请没有这些要求。
（3）相对人不同，要约和要约邀请面对的相对人范围存在差别，要约通常是向特定当事人发出的；要约邀请大多是向不特定人发出的。
（4）效力不同，要约的效力在于，一旦收到对方承诺，合同即成立；要约邀请的效力是在收到对方的要约后，发出要约邀请一方有决定承诺与否的自由。
（5）交易习惯，交易习惯一般能够体现订约当事人的意愿，可以用来作为区分要约和要约邀请的标志。
4.网站上明确、具体可直接购买的商品信息应当认定为要约
实践中，对要约和要约邀请的区分需要综合前述几个因素。笔者认为，在网络购物合同中，除了当事人另有约定外，明确具体的网站广告应当认定为要约，主要有以下几方面原因:
（1）从经营者意愿来看，对经营者主观意愿的探求较为困难，因此立法通常会进行类型化的列举，将经营者的客观外在行为与主观内心意思相结合，例如《合同法》第15条列举的几种要约邀请的行为。在明确具体的网站广告中，经营者会提供商品的购买方法、操作程序，以及价格，存量等信息，消费者一旦购买，网站上显示出来的商品数量就会相应减少，可以表明经营者是为了与消费者订立合同，而不单纯是产品推广。
（2）从内容上看，明确具体的网站广告包含了买卖合同的要素，包括商品价格、质量、保修、库存等全面信息，至于有观点认为缺少数量这一条款，笔者认为，网站上的商品数量就代表定量的要约，消费者在购买的时候选择的数量，代表着对相同个数的要约进行的承诺。
（3）从相对人看，通说认为要约的相对人是特定的，但是也有观点认为要约可以对不特定人为之，例如，德国认为自动售货机就是这种要约，当然这里的承诺不是通过对出卖人的意思表示做出的，而是根据德国民法典》第151条的规定，以相应的活动做出的。笔者赞同后一种观点，一方面，我国法律规定并没有将对象特定作为要约的构成要件；另一方面在现代商业社会中对不特定公众发布要约不仅符合一定的商业惯例，而且可以提高商业效率。网购经营者并不重视相对人的性质，不会区分相对人而拒绝与其签订合同。
（4）从类比角度看，当初立法者将寄送价目表认定为要约邀请，主要是考虑到商品数量有限，寄送价目表面向不特定多数人，经营者不可能与所有收到寄送价目表的人缔结合同。随着科技发展，网络购物经营者可在技术层面对商品存量进行管理，网站能显示剩余商品数量，即使没有数量，也会提醒在某一区域是否有货，突破了寄送价目表中商品数量有限而无法无限缔约的可能。网络购物与传统的柜台展示并无显著区别，只不过采用网络形式，关于商品的标价陈列行为的性质，从比较法上看，一般认为，标价陈列商品的行为属于要约，根据我国合同法理论这应当属于一种要约。
5.网络购物合同中的承诺
《合同法》第21条规定“承诺是受要约人同意要约的意思表示”，第25条规定“承诺生效时合同成立”，在前述基础上，可以得出网络购物中消费者点击购买并成功下单构成承诺，只要数据电文进入经营者特定系统，表明承诺通知已经到达，合同成立。
实践中经常遇到的问题是商品信息未显示库存量或者库存数量没有实时更新，甚至有些商品出现“缺货”，仍然可以点击购买，此时如何认定承诺及合同成立？笔者认为，商品的库存以及网页信息属于经营者可以控制的范围，消费者无法知晓具体情况，除非经营者在对外发布所售商品信息时，能够有效提示消费者提交的订单需要经网站确认后才能成立，购买之前请确认可供应货物数量信息等，否则消费者提交的订单仍应该视为承诺，双方买卖合同成立。
6.订单确认信应当视为事实通知
网络购物中，在消费者下单完成后，经营者通常会给消费者的注册邮箱发送订单确认信，例如，当当网在“重要声明”表述“此封电子邮件仅确认我们已经收到了您的订单，只有当我们向您发出商品出库的电子邮件通知您我们已将商品发出时，我们和您之间的订购合同才成立。”
笔者认为，在已经明确网络购物合同要约和承诺的情况下，合同成立之后经营者发出的确认信应当是事实通知，因为，虽然依照经营者的意思表示可以充分体现对私法自治的尊重，但此情况下，合同成立与否以及成立时间完全被经营者操控，会损害消费者的权利，并且该重要声明或特别说明条款的效力涉及下文将展开的格式条款效力。
（三）网络购物合同格式条款的效力
英国当代合同法权威P.S.阿狄亚教授在论及合同法的演变时曾指出:“导致古典合同法理论崩溃的三个影响最大因素，第一是标准格式合同的出现和广泛使用，第二是作为法律义务基础的自由选择和合意重要性的削弱，第三是消费者作为合同一方当事人的出现（或许更多的是作为一方诉讼人）。当然，这三个因素是相关联的。”笔者赞同阿狄亚教授的观点，消费合同中大量格式条款不仅对合同法理论，而且对社会生活产生了巨大影响。下文将从网络购物格式条款的问题入手，分析如何对网络购物格式条款进行规制。
1.网络购物合同中格式条款的问题
先来看两个案例，案例一:“北京京东世纪贸易有限公司诉王某买卖合同纠纷案”。法院认为，“网站协议管辖条款是以细小字体夹杂在烦琐资讯中的，实际生活中网民多不会认真阅读，而是直接点击同意’，很多人根本不会注意到协议管辖条款的存在。”案例二:“鲁某等诉纽海电子商务（上海）有限公司网络购物合同纠纷案”，法院认为，“原告承认曾经点击过服务协议，即使原告未阅读即点击也是对自己权利的放弃，该服务协议的有效条款对原、被告双方均具有约束力，双方应当按照约定全面履行自己的义务。”由此可见，法院在处理网络购物格式条款纠纷的时候倾向于形式审查，即经营者是否适当开展信息披露，原则上不实质审查，即条款内容是否公正。现实交易中，笔者将网络购物合同中的问题整理归纳如下:
格式条款内容不公平，主要体现在:（1）减轻或者免除自己责任，例如不对因经营者过失导致的消费者个人信息泄露负责；（2）限制消费者权利，例如消费者收到商品后7日内可以退换，但商品已经拆封的，不得退换；（3）不合理分配风险，例如消费者需要承担因不可抗力或第三人行为产生的风险；（4）限制消费者寻求法律救济的途径，例如约定有利于经营者的管辖法院等。格式条款的形式不合理，例如，重要条款表述晦涩或者使用细微文字书写没有设置必要的步骤导致相对人没有审查的机会等。
2.法律对格式条款的规制
我国法律对网络购物格式条款的规制主要集中在《合同法》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》［以下简称《合同法解释（二）》］、《消费者权益保护法》中。但是，由于法律规定的矛盾性和模糊性，导致法官裁判时的不确定性，正如罗斯科·庞德所说“法律的生命在于它的实行”，法律条文自身存在的问题会在具体司法实践中得到放大。笔者将首先理清法条规定及其关系。
（1）《合同法》及《消费者权益保护法》的提请注意义务
《合同法》第39条第1款规定:“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”《消费者权益保护法》第26条第1款规定:“经营者在经营活动中使用格式条款的，应当以显著方式提请消费者注意商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等与消费者有重大利害关系的内容，并按照消费者的要求予以说明。”
由于上述法条只规定了行为模式而没有规定法律后果，因此提请注意义务究竟是强制性规定还是任意性规定以及违反提请注意义务对合同效力有无影响，主要存在三种不同观点:观点一，提请注意义务不是强制性义务，违反该义务不会导致合同无效。观点二，提请注意义务是强制性义务，违反该义务，合同不一定无效。观点三，提请注意义务是强制性义务，违反该义务该条款不能形成合意，不发生格式条款纳入合同的法律效果。笔者认为，结合《合同法解释（二）》第9条规定“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。”可以判断经营者提请注意义务是一种强制义务，违反该义务并不会因为格式条款是否定入合同而产生不同后果，当事人双方不受格式条款约束，相对人可以依据显失公平，主张撤销格式条款。
关于如何理解对提请注意“采取显著的方式”，笔者认为，结合网络购物的特点，可以从以下几方面判断:①外在的表现形式网页应当成为规范双方权利义务的载体，需要使消费者意识到处于订立合同过程中，并可以有拒绝或者同意的按钮；②提请注意的方法，通常网络购物中注册环节和购买环节都会有格式条款，经营者需要通过公告、明示等方法提醒特别注意，如限制阅读时间、未阅读无法进入下步操作等；③格式条款内容必须清晰，语言表述通俗易懂、重点文字通过增大字体、高亮等方式，使其足以引起一般相对人的注意；④提请注意的时间，格式条款最迟应当在合同成立之前提醒相对人注意，否则将对各方不产生约束力；⑤如果相对人有异议，应当对合同进行解释说明。
（2）《合同法》及《消费者权益保护法》中格式条款效力
《合同法》第40条规定“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”《消费者权益保护法》第26条第2款、第3款规定“经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。格式条款通知、声明店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。”由此可见，格式条款无效主要包括:①具有《合同法》第52条情形；②具有《合同法》第53条情形；③免除自己责任加重相对人责任、排除对方主要权利。上面
其中第①、②种情形属于援引规范，按照被援引法条适用即可，争议较大的是第③种情形中三个适用条件的关系，有学者认为需要同时满足才可以适用，主张无效格式合同划分为《合同法》第52条、第53条两个子类，且对于“免除其责任”“加重对方责任”“排除对方主要权利”的三个条件要同时具备还有学者认为应当进行不同区分，“免除自己主要义务”“排除对方主要权利的”应当认定为无效，如果只是“加重对方责任”的，可以按照可变更、可撤销对待，不能归于上述三种情况的，全部有效。笔者认为，三个条件存在相互重叠，如果满足其中一个条件，很有可能同时发生其他两个条件的情形，因此并不需要三个条件同时具备。同时，与排除对方主要权利相对应的应该是“免除自己主要义务”如果尚未达到此种程度，可以通过撤销格式条款等方法进行救济，不宜一概认定格式条款无效。
（3）关于格式条款规制的比较法借鉴
正是我国格式条款规定存在的问题，导致审判实务中会面临不同困境，例如，是否尽到提请注意义务，不同法官判断标准不一；是否通过形式理性审查替代实质审查；格式条款无效的认定边界等。因此借鉴国际先进经验和做法具有重要意义。
比较有代表性的是欧盟的强制模式和美国的信息模式，欧盟的强制模式旨在以积极的立法和行政手段对格式条款进行实质控制。其中对“异常条款”的规制是比较具有代表性的做法。所谓“异常条款”就是依交易的正常情形显非当事人能预见的格式条款。相较于欧盟国家的做法，美国法一直倾向于要求披露合同条款，他们使用缔约前的信息披露制度解决交易过程中的信息不对称问题，对于消费者而言是复杂的、意料之外的合同条款，法律要求出卖人在合同中适用明确的措辞向消费者告知，如果卖方证明已保证买方获得了这些消息，它们就发生法律效力。
下一步，我们可以有选择地引入“黑名单”制度显示公平制度、公序良俗与诚实信用原则在国外格式条款中适用的先进经验，以其构建更为科学合理的格式条款制度。
原文载《审判前沿——新类型案件审判实务.总第55集》，法律出版社，北京市高级人民法院研究室编，本文作者：侯军、郑慧媛、张瀮元，单位：北京市第三中级人民法院民三庭庭长、法官、法官助理，P29-41。
整理：江苏省苏州市公安局信访处（民意监测中心）“