叶锋虎 浙江震瓯律师事务所
随着互联网的发展，货币形式趋于电子化、数字化，促成了非法定的虚拟货币的产生，并掀起一股投资热潮，比如，比特币等。但近年来，一些涉及虚拟货币的非法吸存、传销案件也逐渐显现。在司法实践中如何认定虚拟货币投资中的非法吸存犯罪问题（不成立传销时），成为当前需要思考的问题。
一、虚拟货币简介
虚拟货币分为加密与非加密两种，一般是指数字加密虚拟货币，是一种点对点交易形式的数字货币，是以“区块链”技术为支撑，去中心化的支付系统，不依靠特定货币机构发行，依据计算机运算一组方程式开源代码，通过计算机的大量运算处理产生，实施点对点交易的数字货币。其总数量有限，具有极强的数量稀缺性，因此，被形象地比喻成“挖矿”。
产生模式：利用矿机挖矿产生虚拟货币。
交易模式：虚拟货币代表一定对价的人民币，通过交易平台撮合进行点对点交易，即个人与个人之间的交易。
二、虚拟货币投资与非法吸存的区分
目前在网络中存在着部分非加密的“山寨”虚拟货币平台打着“区块链”旗号，实施非法吸存的行为，但并不是所有的虚拟货币平台都是非法吸存，对此，在司法实践中应当着重审查以下两点：
1、虚拟货币平台有无发行虚拟币或是否存在“去中心化”？非法吸存系违反国家金融管理法律规定，向社会公众吸收资金的行为。吸收资金归属于吸收人支配或使用，即吸收资金形成资金池，系非法吸收公众存款的应有之义。而“去中心化”是虚拟货币（比如比特币）的安全与自由的保证，即整个网络由用户构成，没有中央银行，没有发行者，虚拟币的产生通过数字运算产生，无法被人为操纵和控制，虚拟币平台无法形成资金池，因此，如果认定平台非法吸存必须要查明是否发行虚拟币或存在“去中心化”。
2、虚拟货币的交易价格是否由市场供求关系决定以及是否对外宣传不承担投资风险？如果虚拟货币交易价格由市场供求关系决定，不是由平台操纵控制，虚拟货币的价格就会随着市场供求关系而涨跌，必然产生投资风险，对此是否明确告知投资人，是否需要投资者承担风险是区分投资行为与非法吸存的一个需要考量的重要因素。非法吸存的一个重要特征就是投资者不需要承担风险，根据《非法集资司法解释》以及《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》规定，非法吸收公众存款必须是承诺在一定期限内还本付息或给付回报的活动。2004年2月1日起施行的中国证监会《证券公司客户资产管理业务试行办法》第41条规定，证券公司从事客户资产管理业务，不得有“向客户作出保证其资产本金不受损失或者取得最低收益的承诺”的行为，第43条规定“应当在资产管理合同中明确规定，由客户自行承担投资风险。”从上述规定来看，事先告知承担投资风险或投资者明知需要承担投资风险的不应作为非法吸存来认定。在司法实践中应当注意把握“承诺在一定期限内还本付息或给付回报”与“夸大宣传投资回报”的区分，两者的区别正是在于对外宣传投资人是否需要承担投资风险。如果宣传短期内投资回报能够回本，但并没有承诺不承担风险的，不应当认定为承诺在一定期限内“还本付息”或“给付回报”。否则，将导致无法区分合法众筹的投资行为或合法的委托理财行为与非法吸存行为之间的界线。
三、发展下线的虚拟货币投资者与非法吸存共犯的关系
如果虚拟货币平台存在发行虚拟货币的非法吸存行为并通过发展下线来吸引投资者，由于司法实践中认定平台传销取证较难，一般情况下在有证据证明虚拟货币平台存在非法吸存行为，从节约司法资源与侦查效率出发，均先以非法吸存来认定。但由于整个平台的组织、管理、操作人员比较隐藏，难以查获，为了避免发生群体性事件，维稳需要，往往查获一些发展下线的虚拟币投资者，对此，是否可以认定非法吸存共犯？应当持否定态度，理由如下：
一是发展下线的投资者，是将下线的资金流向不特定的虚拟币出售人，而不是虚拟币交易平台。虚拟货币平台一般情况下都会存在二个平台，一是矿机平台，供投资者挖矿，但必须先行使用虚拟货币去租赁矿机。二是虚拟货币交易平台，通过点对点交易，即个人向个人购买虚拟货币（类似股票交易）。因此，发展下线时，下线投资的款项实际上并没有直接流向交易平台，而是流向持有虚拟货币的不特定个人。因此，对于平台的非法吸存行为，并不具有直接帮助的行为。帮助犯原本就是一种犯罪处罚“扩张”，必须严格控制其适用范围，帮助犯的帮助行为应当控制在直接帮助行为（譬如，2005年《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定：“明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。”），不能将与犯罪对象或行为有一定联系的行为均视为一种“帮助”！这显然是对共同犯罪的无限扩大，应当审慎为之。
二是当前网络上的非加密的“山寨”虚拟货币平台一般情况下并不具备“违法性”外观，比较隐蔽，均有正规的网站，有教授博士讲课，有相关领导站台，有众多知名企业合作，有正规的比特币作为比较，宣称系正规的全球化的数字货币，是网络时代的新生事物。发展下线的投资者由于并不是虚拟货币的组织者、管理者或直接顶层操作人员，根据普通民众的通常认知，对虚拟货币平台是否存在非法吸存行为并不明知，不应当认定与平台具有共同犯意。
三是从两高一部司法文件精神分析，也不应作为共犯处理。2019年1月30日，两高一部发布《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第6条规定：“办理非法集资刑事案件，应当贯彻宽严相济刑事政策，依法合理把握追究刑事责任的范围，做到惩处少数、教育挽救大多数。”同日，最高法刑三庭负责人就审理非法集资案件有关问题答记者问，就如何贯彻宽严相济刑事政策时答：“对于参与非法集资的普通业务人员，一般不作为直接责任人员追究刑事责任。”，因此，即使虚拟货币平台存在非法吸存，根据上述规定精神，参与非法吸存的虚拟货币平台的普通业务人员都依法不应追究刑事责任，更何况是平台经营中的发展的投资者，投资者虽有发展下线，但同时也是受害者，根据“举重以明轻”原则，也不应当追究其刑事责任。
因此，此类人员如有证据证明构成组织、领导传销活动罪的，应当以组织、领导传销活动罪判处，并可视情作为从犯处理。如果没有证据或未达组织、领导传销活动罪的构罪标准的，不应当再以非法吸存犯罪来认定，不能作为维稳的牺牲品，如此才符合两高一部惩处少数，教育挽救大多数的宽严相济刑事政策。最后引用武汉大学法学院陈金林教授一句话：“没有实质门槛的共犯就是连坐”！