郭旨龙：侵犯虚拟货币刑法定性的三层秩序观——从司法秩序、法秩序到数字经济秩序

这种侵犯虚拟货币的刑法定性思路是基于一种司法秩序观而得出的。司法秩序是司法者所实际遵循或应当遵循的秩序。对侵犯虚拟货币的刑法定性，司法秩序是司法者基于稳定既有的相关裁判规则体系的考量而意图维持的裁判秩序。对此司法秩序，必须予以充分理解，方可进行研判。一种在司法实践中颇具影响力的观点认为，虚拟游戏币等虚拟财产的法律属性是计算机信息系统数据。北京法院参阅案例第36号“王江非法获取计算机信息系统数据案”（2018年9月10日北京市高级人民法院审判委员会第15次［总第449次］会议通过）认为，根据最高人民法院研究室出台的《关于利用计算机窃取他人游戏币非法销售获利如何定性问题的研究意见》，游戏装备、游戏币等计算机网络虚拟财产属于电子数据；非法进入计算机信息系统获取游戏装备、游戏币等虚拟财产并出售牟利的行为，宜认定为非法获取计算机信息系统数据罪。可见，司法实践中的此种思路已经深刻影响了侵犯虚拟财产的定性。尽管中国刑法学研究会在2022年的司法实务论坛中似乎达成了侵犯虚拟财产包括虚拟货币的行为可以构成财产犯罪的结论，但在司法惯性的作用之下，此种学理性的意见很难在短时间内奏效。事实上，该实务论坛由最高人民法院研究室协办，相关负责人也开始采纳学术界的立场，但在正式的司法文件或指导性案例出台之前，司法风向的转变仍然面临司法惯性的阻碍。即使新的司法指导得以出台，裁判者仍然面临一个问题，即为何司法指导意见发生了变化？我们必须深入分析此种司法秩序观的形成过程，才能解释和推动此种司法秩序观的变化。

综合上述司法解释出台过程中的理解与适用相关资料，我们可以总结出此种司法秩序观重点考量的几个因素。第一，根据刑法立法现状，将虚拟财产解释为财物超出了司法解释的权限。这是一种立法和司法分工有别的秩序。第二，将虚拟财产解释为财物会带来棘手问题，特别是数额认定争议问题。这是司法运行应当追求可操作性和统一性的秩序。第三，境外法律实践鲜有将虚拟财产当作财物进行刑法保护。这是一种参考法治发达法域的法律实践的司法秩序。第四，虚拟财产也是系统数据，统一认定为数据犯罪反而能根据相关司法解释认定犯罪情节轻重。这是一种利用既有司法解释、维护既有司法体系稳定性的司法秩序。

可以发现，此种司法秩序观并无一种固定之样貌，而是司法者在司法实践中总结其已知的、既有的法律经验而选定的秩序。这是一种非常务实的、灵活的实用主义秩序观。既然如此，此种司法秩序观就会面临两个问题。其一，它内部本身的考量因素是否得到了准确的描绘，某一因素的变动是否会影响其在当下得出一样的结论？这将在下述部分一一分析。其二，司法秩序观是否有其他的样貌和版本，导致得出不一样的结论？对于侵犯虚拟货币的刑法定性，至少还有司法三段论的司法秩序观可资参照。

（一）实用主义司法秩序观的内部考量

不破不立，先破后立。本部分将分析侵犯虚拟货币不构成侵犯财产罪相关解释的不合理性，依次从刑法立法现状、司法难题、域外法律比较以及依赖计算机犯罪规范四个因素展开。

其一，虚拟财产与金钱财物等有形财产、电力燃气等无形财产存在明显差别，将其解释为盗窃罪的犯罪对象“公私财物”，超出了司法解释的权限。这种论证难以成立。现行刑法无论是在总则第92条对公民私人所有财产的范围解释，还是在分则侵犯财产罪中对犯罪对象的描述，都未明确提及金钱财物或电力燃气。既然如此，就不应当将虚拟财产与所谓的有形财产、无形财产挂钩，而应当从财产的一般概念出发，探讨现行刑法所保护的财产究竟为何。换言之，既然虚拟财产对比的对象并非刑法明文规定的保护对象，那么用财产犯罪规范保护虚拟财产并不必然违反罪刑法定原则。事实上，从刑法总则明文列举的财产形式，反而能够推断出虚拟财产受到刑法的直接保护。

其二，对盗窃虚拟财产的行为适用盗窃罪会带来一系列棘手问题，特别是盗窃数额的认定，目前缺乏能够被普遍接受的计算方式。这恐怕是不认定为财产犯罪的关键原因。然而这个理由同样不成立，价值数额问题的解决途径是现成的。对比文物、玉石盗窃行为的价值鉴定，可以发现侵犯虚拟货币构成财产犯罪也可以进行数额的灵活认定。游戏玩家证言、平台计价表都可用于虚拟货币价值认定。在网络上可自由交易的“虚拟货币”，其交易价格在短期内较为稳定、一致，交易所得可以认定为犯罪数额。更重要的是，信息时代传统的犯罪数额标准难以适用，应当探求计算被侵害数额的新标准，甚至不计数额。1998年最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定，被盗物品的数额，按照下列方法计算：……（八）盗窃违禁品，按盗窃罪处理的，不计数额，根据情节轻重量刑。该规定为虚拟财产的定性和定量提供了有益的启示。例如上海市规定，“具有下列情形之一的，应当以盗窃罪追究刑事责任：……（4）盗窃鸦片200克以上不满500克、海洛因10克以上不满40克或者其他毒品数量较大的，或者盗窃淫秽录像带、光盘30盘以上，淫秽书刊50本以上、淫秽扑克牌或者其他淫秽物品60件以上的。”这首先承认了违禁品的财产属性，其次确定了涉违禁品的财产犯罪危害性的定量方式。违禁品因为被法律禁止而不能合法流通，所以法律不承认以其现实黑市交易价值为准计算数额，而改用违禁品独有的量化标准，即盘、本、件等能反映违禁品社会危害性大小，又有司法操作可能性的量化标准。确切地说是不计数额而计数量，因为这才具有可操作性，并且能够反映犯罪的法益侵害程度达到入罪、法定刑升格所需的条件。这并不是突破法律明文要求的“数额”，而是遵循罪刑法定原则下的扩张解释。可以发现，上述司法解释第5条开头说的是“……数额，按照下列方法计算”，而后面的“不计数额，根据情节轻重量刑”，似乎突破了罪刑法定原则下数额的要求，但是，从上海市的对应规定中可以发现，司法者其实是将法定的“数额”要求做了扩大解释，不仅包括对象物价值的大小，而且包括对象物计数上的大小。同理，信息时代对侵犯虚拟货币犯罪的定量评价标准问题也能够借此得到解决。

其三，从境外有关规定来看，鲜有将盗窃虚拟财产的行为以盗窃罪论处。如台湾地区1997年将电磁记录增设为动产，而2003年删除该规定。那么，台湾地区有关规定修改背后的理论和实践根基，真的是将虚拟财产归入传统意义上的财物存在问题吗？这必须充分考虑有关规定的章节结构与具体罪名、罪行表述。台湾地区新增的“未经允许取得、删除、变更他人电磁记录罪”属于最后一章“妨害电脑使用罪”，明文要求“致生损害于公众与他人”。可见，台湾地区并未否认电磁记录可以是财产，因为这里的损害显然包括财产损害。台湾地区规定的窃盗罪明文要求行为对象是“动产”。动产范围的增删，仅仅是因为这一传统犯罪规定范式难以适应网络世界的变化，所以在最后一章予以专门保护，但并不是在否认具有经济上交易价值的电磁记录属于个人财产权。

事实上，美国联邦第九巡回上诉法院2003年的一项裁决进一步拓宽了无形产权的判定标准，即无形物品是一种财产利益，如果它满足三个要求：（1）该利益必须能够被精确定义；（2）它必须能够被排他性占有和控制；（3）某些个人必须能够提出合法的要求。美国一家联邦地区法院2013年裁定，从法律上讲，电子数据和计算机软件属于无形财产。美国法典早就规定了进入计算机进行诈骗和获取价值罪（通过这种技术行为，进一步推进了有意的欺诈行为，并获得了任何有价值的东西）。从拥有内在货币价值的意义上说，虚拟货币是否有价值，这是一个争论点；但是，任何一件物品之所以有价值，是因为人们愿意以市场价买卖它，这可以说是对法令中使用的“价值”一词最自然的解读。美国法典还规定了电信欺诈罪（为了获得金钱或财产）。由于法院历来对该法规进行广泛的解释，在美国它仍然是检察官在几乎每一个新出现的欺诈领域的第一道防线。该罪名也被运用到盗窃比特币行为的制裁上。英国《1968年盗窃法》可包含与这一新资产类别有关的不法行为——由于其独特的技术特征，在大多数情况下将加密货币定义为财产并不困难，且在行为方式上加密货币可被窃取。　　

一个最新的国际动向是，联合国打击网络犯罪公约的最新草案第13条规定了与计算机技术有关的盗窃，这就鼓励各国承认和规定特别的计算机盗窃罪，特别是承认网络空间中的财产或财产权利为犯罪对象，例如网络虚拟财产或其他一些虚拟资产。同时规定，各国可以将本行为视为盗窃罪的加重处罚情节，这就直接将盗窃罪的犯罪对象范围扩大了。在国际法背景下，中国作为公约的主要推动者之一，其刑事立法和司法要考虑国际法渊源，公约对于网络盗窃的认定，包括盗窃虚拟财产的认定倾向于支持成员国将其纳入既有的盗窃罪犯罪。

除了传统的网络虚拟财产，公约还提到更为新型的网络虚拟财产，即网络虚拟货币。公约在第33条“洗钱”罪中明确提到，洗钱对象包括虚拟货币。面对这一国际法渊源，为了履行国际条约的义务，在一年至两年之内我们可能就需要考虑公约实施的问题。我国并非一定要通过立法的方式解决公约的实施问题，也可以通过司法的方式予以解决，例如后文提及的非法集资的相关司法规定已经开始将虚拟货币认定为资金。

其四，不适用盗窃罪同样能够，且能够更好地解决问题。虚拟财产的法律属性是计算机信息系统数据，对于非法获取计算机信息系统数据的行为当然可以适用非法获取计算机信息系统数据罪定罪量刑。最高人民法院、最高人民检察院2011年颁布的《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》明确了非法获取计算机信息系统数据罪的具体定罪量刑标准，违法所得五千元以上的就可以入罪，适用该罪名可以实现罪责刑相适应。然而，这种论证在四方面都有待商榷。（1）即使在盗窃虚拟财产甚至盗窃虚拟货币的问题上，都可以使用计算机犯罪解决定罪量刑的问题，但在以诈骗、勒索、抢劫的方式实施侵犯时，由于一般不涉及计算机技术手段，计算机犯罪难以适用。此时如果仍然排除财产犯罪的认定，将是人为制造法律漏洞。相反，如果此时认定为财产犯罪，显然会导致法律适用的不一致——盗窃虚拟财产或虚拟货币是计算机犯罪，而诈骗、勒索、抢劫虚拟财产或虚拟货币是财产犯罪。（2）在定性上，并非认定了虚拟财产的法律属性是计算机信息系统数据就可以排除其同时是财产的法律属性。竞合犯在理论上和实践中都是常见多发的。我国《刑法》第287条是利用计算机实施犯罪的提示性规定，该条提示司法者，利用计算机的行为触犯其他罪名的，不能因为构成计算机犯罪就直接认定为计算机犯罪，而必须考虑同时构成其他罪名，然后按照司法规则和司法理论解决竞合问题。正如司法者举出的例子，企业的商业秘密可能就是一组数据，这组数据的物理属性是数据，但是法律属性却是知识产权，非法获取这组数据可能构成侵犯商业秘密罪。同理，数字经济时代人们的财产可能是一组虚拟货币数据，这组数据的物理属性是计算机信息系统内的数据，但是其社会属性却是财产。（3）危害计算机信息系统安全的犯罪有司法解释列举的定罪量刑标准，虽然有利于相关行为的处罚，但这是事后判断。易言之，盗窃虚拟货币的行为如果有了司法解释，其定罪量刑也不成问题。而出台盗窃虚拟货币的司法解释、确定以财产犯罪论处的定罪量刑标准的过程，并不必然比计算机犯罪更为艰难。更重要的是，定罪量刑本身不应当受到其标准确定过程艰难性的影响。（4）计算机犯罪只有两档法定刑，法定刑最高为七年有期徒刑，这显然低于财产犯罪的法定刑，所以在侵犯海量虚拟货币的情形下，乃至在获利数额特别巨大的情况下，仅认定为计算机犯罪是否真能实现罪刑相适应，存在疑问。

（二）三段论司法秩序观的外在挑战

实用主义司法秩序观除了在内部考量因素上难以得出继续用计算机犯罪处理侵犯虚拟货币案件的结论，还直接面临着另一个主要的司法秩序观的挑战。司法三段论是基于大前提、小前提得出司法推论的司法过程，因其符合演绎逻辑，而能最大程度地帮助司法者在同类案件上得出统一的裁判。同案同判所体现的司法一致性是司法者不可忽视的秩序。

在侵犯虚拟货币刑法定性的场景下，三段论司法秩序观体现为先认定刑法上的财产具有哪些属性，然后判断虚拟货币是否具有这些属性，最后得出虚拟货币是否是刑法上的财产的结论。例如，六年前我国学界在争论虚拟财产包括游戏币这一传统虚拟货币的相关案件如何定性时，有学者提出作为财产犯罪对象的财物，必须具备管理可能性、转移可能性、价值性三个特征，然后论证虚拟财产符合这三个特征，故而虚拟财产可以作为财产犯罪的对象。这就和实用主义司法秩序观产生了直接冲突。事实上，在2022年中国刑法学研究会主办的虚拟财产刑事司法论坛上呈现的主流观点也基本上是基于司法三段论得出的肯定性结论。

然而，这种三段论的司法秩序观也面临着自身的困境。

首先，三段论的司法裁判过程看似非常理性，能够帮助司法者得出一致的结论，但事实上司法者对于大前提，即财产属性的认定，和小前提即虚拟货币属性的认定，都会存在差异和争议。例如我国有学者认为，虚拟财产的价值属性主要涉及虚拟财产到底是一般财物还是财产性利益的问题，这就开始将大前提财物的分类和小前提虚拟财产的分类结合起来分析了。然而，排列组合的复杂化意味着得出一致性结论的难度不降反升。例如，司法者可能认为财物必须具有交换价值，但这种交换价值必须达到能够在所有用户之间不受限制地交换流转的程度。对于财物的这种属性要求过于苛刻，难以为司法者一致接受。

其次，司法三段论的秩序观基本上是一种本质主义的秩序观，即认为财产在本质上具有哪些属性，虚拟货币又在本质上具有哪些属性，所以它们二者的属性是否能够匹配是在一开始就确定了，没有其他可能性。这就容易将侵犯虚拟货币刑法定性的探讨导向唯一的、绝对的结论，但这并不符合我国司法实践的需求。如后所述，我国刑法并不能在虚拟货币作为合法金融产品、作为货币的意义上保护虚拟货币的财产性质；虚拟货币即使在作为普通财产的意义上可以作为财产犯罪的对象，也并非在最后定性时一定要认定为财产犯罪方为妥当，而是必须考虑到数字经济秩序的框架。所以，三段论的司法秩序观是一种技术主义的秩序观，应当受到更为宏观的秩序观的框定和指导。