【发文字号】[2011]2号
【生效日期】2011年6月29日
为统一全市法院在审理涉建设工程商事纠纷案件责任主体承担问题的执法尺度，保护善意相对人和建筑施工企业的合法权益，并进一步规范建筑市场，减少矛盾纠纷，根
据有关法律、行政法规、司法解释以及省院审委会纪要的相关规定，制定本指导意见。
一、审理此类案件司法理念、考虑因素和基本注律依据。
1．审理此炎案件确定责任主体，应坚持合同相对性原理、利益保护平衡原理，准确认定缔约的合同双方当事人，进而确定交易主体和责任主体。
审理此类案件应考虑具体商事行为的法律属性，即在准确界定职务代理行为、委托代理行为、表见代理行为以及自身行为的基础上，进而判断商事行为的责任主体。
2．审理此类案件，适用的法律主要有《合同法》（除总则外，直接的法律依据为分则中的借款合同、买卖合同、承揽合同、租赁合同、委托合同等）、《民法通则》（主要是代理关系的认定）、《担保法》、《 高人民法<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》、江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》等。
二、项目经理、其他相关人员职权的确定
3．项目经理的职权，如果项目部与建筑施工企业之间为隶属关系的，对外以单位名义从事的是买卖建筑材料、租赁、定作等与建筑施工有关联的商事交易行为，则该行为应视为职务代理行为，所产生的的法律后果由建筑施工企业承担，项目经理所从事的对外借款行为则必须有法定代表人的特别授权。
4．项目经理或工地负责人自行聘用工地人员（收科员等）的职权，实施职务行为
和有权代理的行为人聘用的工地人员，不管与建筑施工企业之间是否存在劳动用工关系，其在指派职权的范围内实施的商事交易行为，对建筑施工企业具有法律效力。
无权代理的实际施工人自行聘用人员的行为后果由实际施工人承担，但构成表见代理的除外。
三、职务行为的判断 5．同时具备以下要素，项目经理的行为可以认定为职务行为，其法律后果由建筑施工企业承担：
（1）项目部与建筑施工企业之间为隶属关系；
（2）以建筑施工企业或项目部的名义与相对方进行交易；
6．建筑施工企业授权在建筑工地负责相关事务的其他人员，在授权范围内以建筑施工企业或项目部的名义所实施的商事行为，为职务行为。
7．判断隶属关系应考虑以下因素：
（1）合同约定的施工企业与现场实际施工方资产为同一关系；
（2）合同约定的施工企业与现场实际施工方之间有统一的财务管理；
（3）合同约定的施工企业与施工现场的主要工程管理人员（项目核算负责人、技术员、安全员、质量监管员）之间有合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系；
（4）合同约定的施工企业与施工现场的工人之间有合法的建筑劳动用工和社会保险关系。
如具备上述情形之一，则应认定双方之间为隶属关系。
8．以下情形可视为“以建筑施工企业的名义与相对方进行交易”：
（1）合同上载明的交易方直接表述为建筑施工企业或与之存在关联的项目部，并加盖项目部印章。
（2）合同上未加盖项目部印章，但合同由项目经理所签署，并以建筑施工企业或与之存在关联的项目部名义。
（3）合同落款处为“***项目部***（负责人）”或“***（项目部负责人）”或“*** 工地”或“经手人***”或“经办人***”，并加盖项目部印章。
（4）“今欠到***工地***款”
（5）其他可以认定为“以建筑施工企业的名义”的情形。
9．项目经理以个人名义出具相关债务凭证的法律约束力。
通常通常情况下，由此所产生的法律后果由项目经理个人承担。
但如果项目经理虽然以个人名义出具债务凭证，但原告能证明项目经理与建筑施工企业之间为隶属关系，并用于该建设工程（如买卖材料送到建筑工地、租赁物用于建筑工地等），建筑施工企业从中受益，则该行为为履行职务行为，法律后果由建筑施工企业承担。
四、表见代理的认定
10．表见代理的认定应严格把握，其构成要件为：
（1）行为人无代理权（包括无法定职权以及无合法授权）；
（2）以被代理人的名义实施民事行为；
（3）行为人的行为在客观上足以形成具有代理权的表象；
（4）相对人必须善意且无过失。
11．合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。
12．以下行为可以认定具有代理权的表象：
（1）实际施工人对外订立合同时加盖建筑施工企业或项目部印章。
（2）实际施工人对外订立合同时所加盖的未经批准私自刻制的建筑施工企业或项目部印章，但相对人能举证证明该印章在施工过程中正常使用具有一定公示性，或者相对人能举证证明建筑施工企业明知或应知实际施工人使用印章而不做公开否认表示并采取有效措施予以制止的。
（3）实际施工人对外订立合同时未加盖建筑施工企业或项目部印章，但以建筑施工企业、项目部或工地名义，且实际施工人对外具有公示性的身份证明（在形式上被承包人任命为项目经理、项目负责人的任命书、归档备案的施工合同、施工图纸中、工地树立的公示牌载明的项目经理、项目负责人等），相对人能举证证明在签订合同时已经知道其外在身份的。
（4）实际施工人的行为具有代理权表象的其他情形。
13．下列情形不构成表见代理：
（1）合同的订立和履行明显损害建筑施工企业利益的。
（2）建筑施工企业授权明确，相对人明知实际施工人越权实施该行为。
（3）缔约时间在工程竣工结算之后。
（4）相对人知道或者应当知道存在非法转包、违法分包、挂靠的事实、仍同意行
为人以建筑施工企业名义与之发生交易。（5）借贷资金直接交付于借款人，且相对人无证据证明资金用于涉案项目工程。
（6）实际施工人订立合同未加盖建筑施工企业或项目部印章，或加盖私刻（或伪造）的印章，即以建筑施工企业的名义订立合同，相对人无其他证据证明实际施工人向其出示过任命书、授权委托书或其他具有公示性的身份证明，也无证据证明该印章在工程施工中正常使用或者建筑单位知道或应当知道实际施工人利用该印章从事相关行为的。
（7）实际施工人以自己名义对外订立、履行合同。
如果在债务凭证或书面合同上，落裁处均为项目部负责人个人姓名，如“借款人：
***”、“今借人：***”、“欠款人：***”等，或者直接落款为个人姓名，而没有施工企业或项目部名称，应认定为以个人名义。
（8）不应认定构成表见代理的其他情形。
五、几种特殊情形下民事责任主体承担。
14．项目部对外提供保证担保的法律效力。
项目部与建筑施工企业如果为隶属关系，因项目部属企业内证机构，不具有对外承担民事责任的能力，被保证行为无效，其法律后果按担保法及其司法解释关于法人的职能部门对外提供保证担保规定的原则处理。
实际施工人以建筑施工企业名义擅自对外提供担保或以项目部名义对外提供担保，
应认定建筑施工企业与相对人之间的保证合同不成立，该保证合同直接约束实际施工人与相对人，由实际施工人对相对人承担保证担保责任。
15．建筑施工企业设立的分支机构对外从事民商事行为，应经该企业的书面授权，
否则。保证合同无效。其法律后果按担保法及其司法解释关于法人的分支机构对外提供保证担保规定的原则处理。
16．超范围使用印章的效力认定。
应该审查该印章自身的功能及使用范围，对于该印章自身功能范围内使用的，可以
直接认定其效力，因为相对方有理由相信持有印章者有权盖具印章，有权处理相关业务。如合同上加盖合同专用章、对账单上加盖了财务专用章等，对于超出了印章自身功能所涉使用范围的，不宜直接认定其效力，因为相对方应该明知印章的使用范围，超出印章使用范围使用的，属超越代理权或超越职权的行为，对合同双方不当然产生约束力，超出印章使用范围使用的，对该印章效力的认定应该根据签定合同者的身份及授权情况、双方的交易习惯等，综合分析是否属于表见代理，对此应严格认定。 17．项目经理在离职后所出具的条据的法律约束力。
一般不能视为职务代理和表见代理。除非相对人有充分证据证明该项目部负责人之前有权代表施工企业对外从事民商事交易，并且事后也不知道或不应知道项目部负责人已经离职。
18．项目经理及工程其他相关人员在工程结束后所出具的条据的法律效力。
不能直接认定构成职务行为。但可作为证据使用，证明债务的真实性及债务的数额。