江苏南通六建建设集团有限公司与山西嘉和
泰开发有限公司建设工程施工合同纠纷案
【基本案情】
2004年11月10日，南通六建与嘉和泰公司签订《建设工程施工合同》，合同约定嘉和泰公司将其百桐园二期住宅小区的8、9、10、11号楼的土建与安装工程发包给南通六建进行施工建设，合同价暂定8000万元，合同履行期限为385天，于2005年3月开工。双方在签订上述合同时未履行招标程序，2005年9月22日，通过招投标程序，南通六建中标。2005年10月15日，南通六建与嘉和泰公司再次签订了《百桐园小区二期工程建设工程施工合同》，该合同除新增加的7号楼及地下车库外，其他工程标的物均与原合同相同。2005年12月27日，南通六建完成了8、9、10、11号楼主体结构封顶工程。2005年12月29日，南通六建认为其完成的主体工程价款总计为77880282. 37元。嘉和泰公司认为南通六建所报数额过高，实际工程预算应为5178万元，且安宇监理公司发现有质量问题。
2006年2月，根据地基基础部分工程质量验收记录．双方确认地基基础部分验收合格。2006年3月，安字监理公司发现部分楼板有裂缝等问题，向南通六建下达工程暂停令，要求停工整改。2006年4月，太原市建筑工程质量监测站检测认为该工程存在质量隐患，属于质量事故。2006年7月29日，南通六建对楼板裂缝的质量问题进行了修复。2006年8月15日检测结论为满足结构规范要求及设计要求。2006年9月21日，太原市建设工程质量监督站同意南通六建恢复施工。但南通六建认为嘉和泰公司未足额支付工程款，故未再进行施工。2007年2月10日，嘉和泰公司以书面形式通知南京六建解除合同。之后，工程质量一直出现问题。
南京六建起诉请求：确认建设工程施工合同无效，判令嘉和泰公司支付南通六建工程款、利息损失及停工损失共计53233865元。
嘉和泰公司反诉请求：判令南通六建向嘉和泰支付工期延误的违约金1 1540万元并承担给嘉和泰公司造成的损失。
【裁判结果】
一审判决：一、嘉和泰公司与南通六建签订的《百桐园小区二期工程建设工程施工合同》无效；二、嘉和泰公司向南通六建支付工程欠款21570559. 04元；三、南通六建向嘉和泰房地产公司支付迟延竣工违约金1630万元；四、以上两项给付义务相抵，嘉和泰公司判决生效后十五日内于向南通六建支付5290559. 04元；五、驳回南通六建其他诉讼请求。
嘉和泰公司提起上诉。
二审法院最高人民法院判决：一、维持一审判决第一项、第二项、第五项；二、撤销一审判决第三项、第四项；三、驳回嘉和泰公司的反诉请求。
【重点裁判理由】
（一）关于涉案合同的效力问题
双方在签订合同时未履行招标程序。2005年9月22日，通过补办招投标程序，南通六建中标。,2005年10月15日，双方再次签订了《百桐园小区二期工程建设工程施工合同》。涉案工程没有向社会公开进行招投标，事后双方当事人补办的招投标手续，应认定为明招暗定行为，违反了《中华人民共和国招标投标法》的相关规定，涉案合同无效。
（二）关于一审认定南通六建承担违约金1630万元是否正确的问题
因为涉案建设工程施工合同无效，故嘉和泰公司基于合同有效主张南通六建承担违约责任、赔偿损失没有依据。一审认定南通六建承担违约责任、赔偿损失没有依据。一审判决南通六建承担违约金1630万元存在错误。
【本案解析】
本案中，双方当事人争议焦点是涉案的建设工程施工合同是否有效。因为招投标法的有关规定属于效力性规范，而非管理性规范，因此，违反上述规定，应当认定合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条明确规定：“建设工程施工合同具有下列情形之人未取得建设施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”在此情况下，很难将招投标法的规定视为管理性规范，应当认定建设工程施工合同无效。
合同无效后，也应当适用合同法中关于无效合同处理的规定。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”