汪治平：《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》若干重要问题解析

一、起草背景与基本原则

建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。建设工程施工合同纠纷案件，属于建设工程合同纠纷案件中的主要类型。通常所称建工纠纷主要是指建设工程施工合同纠纷。根据人民法院大数据管理和服务平台的数据，2024年全国法院新收一审民事案件中，建设工程勘察、设计合同纠纷案件分别为2230件和12121件，而建设工程施工合同纠纷案件达470967件。基于此，最高人民法院的司法解释只针对建设工程施工合同纠纷案件的法律适用问题，未涉及勘察合同纠纷、设计合同纠纷、建设工程总承包合同纠纷案件的法律适用问题。

根据最高人民法院工作报告，2018年至2022年，全国各级法院审结的一审建设工程合同纠纷案件在全部民事案件中排名第十。自2023年起，建设工程合同纠纷案件排名上升至第九，收案数量逐年上升。其中，2025年全国法院审结一审建设工程合同纠纷案件62.69万件，同比增长超过11%。虽然建设工程合同纠纷案件在全部民事案件中占比有限，但与因《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）合同编规定的另18种典型合同产生的纠纷案件相比，具有特殊性。

（一）建工纠纷是一种特殊的合同纠纷

首先，建工纠纷是合同纠纷。无论是发包人还是承包人，都是依照合同约定履行义务、主张权利。同时，建工纠纷基本上是履行合同中产生的纠纷，因合同订立而产生的争议并不常见。因而处理建工纠纷不能脱离当事人订立的合同。即使合同无效，亦应依法参照合同中有关质量标准、建设工期、工程价款等内容。按照或者参照当事人的相关约定处理建工纠纷案件，能够提高诉讼效率，尊重当事人的意思表示，符合当事人的预期利益。

其次，建工纠纷是一种特殊的合同纠纷。这种特殊性表现在以下四方面：一是法律对合同主体有特殊要求。依据《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）规定，建筑市场实行建筑许可制度。发包人即建设单位应当依法取得建设工程规划许可和施工许可，否则不得开工建设；承包人即建筑施工企业依法取得相应的资质证书后，方可在其资质等级许可范围内从事建筑活动，否则就构成违法。二是法律对主体的核心义务有特殊规定。依据《民法典》《建筑法》等规定，发包人的核心义务是支付价款。为了保障发包人支付价款义务的履行，法律规定发包人应当“有满足施工所需要的资金安排”，否则工程建设项目不得开工建设，不予颁发施工许可证；政府投资项目所需资金应当按照《政府投资条例》的规定确保落实到位，不得由施工单位垫资建设。承包人的核心义务是“进行工程建设”并“交付工作成果”。“交付工作成果”表现为承包人向发包人交付合格的建设工程。这是由建设工程合同的承揽性质决定的。三是合同标的物具有特殊性即高度重视质量。建设工程合同是以土木工程、建筑工程和机电工程为标的物的合同。建设工程关系到每一个人的切身利益和公共安全，《民法典》和《建筑法》对工程质量高度重视，国务院制定了专门的行政法规《建设工程质量管理条例》；具体合同中当事人还约定了大量有关质量的技术规范。四是国家对合同订立有严格管理要求。建设工程的立项、合同的订立与履行、建设工程的竣工验收等环节都受到国家不同程度的管制，具有较强的程序性或一定的计划特色。同时，建设工程合同具有要式性。这是因为通常情况下，建设工程投入资金多，工程量大；合同履行周期长，涉及当事人权利义务广泛，导致合同内容复杂，需要采用严格的书面形式以规范当事人的权利义务；建设工程质量通常涉及不特定第三人的生命或者财产安全，合同中包含大量技术规范，采用书面形式签订合同便于监督管理。《民法典》和《建筑法》均规定，建设工程合同应当采用书面形式。

（二）建工纠纷往往与当事人守法意识、守约意识淡漠相关

建设工程合同涉及的法律十分广泛，包括《民法典》、《建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）、《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）、《中华人民共和国土地管理法》以及《建设工程质量管理条例》等法律、行政法规。这些法律、行政法规包含大量直接决定建设工程合同效力的强制性规定以及其他管理性规定。住建部等部门就建筑施工企业资质、工程造价、工程质量、建设工程的验收等制定了大量行政规章、国家标准（规范）等直接影响当事人权利义务的行政规范性文件。

住建部与国家市场监督管理总局（原国家工商行政管理总局）专门制定了多种建设工程合同示范文本，如以建市〔2020〕96号发布的《建设项目工程总承包合同（示范文本）》和以建市〔2017〕214号发布的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）等。这些示范文本对于当事人订立相关合同有重要参考意义。

然而，大量施工合同纠纷的产生，与当事人不遵守法律、行政法规直接相关，与不依照合同履行自己的义务直接相关。当事人的违法行为、违约行为，不少情形下是当事人有意而为，置法律规定与合同约定不顾，只考虑自己眼前利益。相当多的施工合同纠纷，如果当事人遵守法律、行政法规的规定，恪守诚信原则，完全不会产生。例如，1998年3月1日起施行的《建筑法》明确规定了建筑许可制度，要求承包建筑工程的单位应当在资质等级许可的业务范围内承揽工程，禁止超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业出借其资质，禁止转包或者违法分包。然而，《建筑法》施行近30年来，资质借用（又称挂靠）现象普遍存在；同时转包或者违法分包，甚至多层转包或者多次违法分包已成为建筑市场中的顽瘴痼疾。无论是建设单位发包工程还是建筑施工企业承揽工程，当事人都有订立合同的意识，但守约意识不强。同一个工程，发包人与承包人往往签订大量的协议。除工程本身复杂性导致的补充协议外，更普遍的情形是双方对自己既有承诺弃之不顾，要么要求重签或者补签协议，要么按照自己的要求提出新主张或者按照自己的理解履行合同义务。例如，《招标投标法》规定招标人和中标人应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议，但实务中阴阳合同并不鲜见。又如，一些施工人低价获得施工机会后，以成本过高为由要求就价款重新商谈或者就施工成本进行司法鉴定；一些政府投资项目，即使施工合同约定了工程价款，仍然单方面要求以财政评审结论或者审计结果作为结算工程款项的依据。

（三）建工纠纷案件审理期限普遍较长

建工纠纷案件审理期限长，主要有以下三方面原因：

一是案件事实相对复杂。建工纠纷产生的原因涵盖合同的订立与效力、施工范围、建设工期、工程质量、价款支付、保修责任等合同订立与履行全过程。以常见的承包人主张工程价款的纠纷为例。承包人主张工程价款，往往需要举证证明其实际施工量。对于施工量，首先涉及的是施工属于约定范围内还是约定范围外。合同约定范围内的施工，涉及是否有签证等证据支持、是否在约定的期限内完成、施工质量是否符合约定。承包人请求支付价款时，涉及是进度款还是结算款、请求付款的手续是否齐全以及是否符合合同约定的程序性要求等。价款支付往往与支付条件是否成就、建筑材料是由“甲方”（发包人）供应还是由“乙方”（承包人）采购及如何计价、承包人是否垫款、是否有预付款、工程是否需要修复及修复责任等争议交织在一起。更重要的是，施工量是否属实、施工质量是否符合约定等，往往需要通过司法鉴定才能确定。通过普通程序审理的建工纠纷案件，一个案件在一审时只有一个争议焦点的情形较为罕见。

二是法律关系相对复杂。首先，建工纠纷案件适用的法律规范多且分散。前已述及，审理建工纠纷案件需要适用多种法律或者行政法规，还需要参照行政规章等行政规范性文件。然而，涉及建工纠纷案件的一些法律规定尚需完善或者细化。例如，《民法典》第807条规定的建设工程价款优先受偿权，因立法的高度原则与实务的错综复杂，涉及该条的问题越来越多。法律规定承包人就其承建工程折价或者拍卖的价款优先受偿，是基于何种考虑、该权利属于何种性质、优先于哪些权利、权利主体范围、优先受偿的范围、行使权利的方式或期限等问题均长期存在争议。其次，一些法律制度的落实不尽如人意，导致法律关系复杂。转包、违法分包、违法发包以及资质借用等行为禁而不止，与执法不力或者司法迁就不无关系。实务中，这些行为导致发包人与承包人之间、总包人与分包人之间、施工人与建筑材料或者建筑机械设备供应人之间以及用人单位与劳动者（农民工）之间关系错综复杂。大量案例还表明，《建筑法》及《政府投资条例》有关政府投资项目资金必须落实到位、其他项目必须有满足施工需要的资金安排的规定在一些地方形同虚设，导致拖欠工程款项以及工程烂尾，进而建筑材料款以及建筑机械设备租金被拖欠。

三是难以总结或者归纳出能够普遍遵循且简便易行的裁判规则或者审理经验。这是因为：其一，建工纠纷案件争议焦点多。常见的争议焦点涉及合同效力、施工范围、工程价款、工程质量、工程价款优先受偿权等各方面，而且这些争议焦点在同一案件中往往并存。更为特别的是，每一争议焦点均涉及诸多细节。例如，由于建工纠纷的特殊性，不同原因导致的无效合同对当事人约束力并不相同。因施工主体资质、是否违反必须招标规定、转包或者违法分包等导致施工合同无效时，只要工程质量合格，仍可参照合同有关施工范围、工程价款、建设工期、工程质量等约定处理当事人之间的争议。不过，因违反《城乡规划法》且无法采取补救措施消除对规划实施的影响，建设工程须限期拆除或者没收的，就不宜参照合同约定处理当事人之间的争议。其二，一些建工纠纷案件法律适用难题在认识上难以取得统一，尚需深入研究。例如，发包人对工程的验收应否承担责任、承担何种责任，认识不一。有意见认为，即使验收合格，只要发现质量问题，承包人仍应承担违约责任；相反意见认为，验收合格的工程发现存在质量问题，承包人只承担保修责任。其三，建工纠纷案件总体数量有限，一些法律适用难题的解决方案需要更多的实例提供实证材料。2025年全国法院审结的一审建工纠纷案件虽达到62.69万件，但类型相对单一。自2019年5月1日起，建工纠纷案件主要由基层法院一审，而建工纠纷案件多的基层法院其他民事案件更多，无暇总结出可复制可推广的审判经验。

基于建工纠纷案件的上述情形，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》[法释〔2026〕12号，以下简称《建设工程司法解释（二）》]起草过程中，遵循以下基本原则。

习近平法治思想，是习近平新时代中国特色社会主义思想的重要组成部分，是全面依法治国的根本遵循和行动指南。习近平法治思想内涵丰富、论述深刻、逻辑严密、系统完备。其中，“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”是起草司法解释应当坚持的最基本要求。为实现公正司法并引导全民守法，司法解释严格遵守现行法律规定，为人民法院审理建工纠纷案件提供科学合理的裁判规则，不突破现行法律制度，不偏袒任何一方当事人。

司法解释是最高人民法院审判委员会对属于“审判工作中具体应用法律的问题”进行的解释，基本要求是“应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意”。然而，“审判工作中具体应用法律的问题”非常多，既无必要也无可能将所有问题作为司法解释的对象。最高人民法院审判委员会只能就那些常见多发的问题，即具有典型性、普遍性的问题，进行解释。同时，“主要针对具体的法律条文”要求司法解释以现行法律规范为基础和依据，而不是创设新的法律规则。2021年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》[法释〔2020〕25号，以下简称《建设工程司法解释（一）》]是为配合《民法典》的施行将原有司法解释编纂而成，不可避免地留下了一些遗憾。这主要表现在编纂《建设工程司法解释（一）》时就有关实际施工人相关内容未能深入研究和论证，有关建筑施工企业资质借用问题等如何处理未能达成一致意见。《民法典》施行后，特别是随着建筑市场制度的改革与发展，人民法院的审判工作又面临诸多新的法律适用难题。正是在这一背景下，新司法解释的起草工作顺理成章地启动。经征求全国各高级人民法院的意见，进一步落实《招标投标法》、依法保护建筑市场资质借用人与接受转包或者违法分包人和农民工三种特殊主体民事权益、明确建设工程价款或者工程费用结算方法、细化建设工程价款优先受偿权行使规则以及进一步推动“府院联动”等，成为《建设工程司法解释（二）》的主要内容。

二、《建设工程司法解释（二）》若干重要问题解析

《建设工程司法解释（二）》于2026年6月29日公布，自2026年6月30日起施行。《建设工程司法解释（二）》共23条，其中的重要内容包括：建筑市场三类特殊主体民事权益的保护，建设工程价款或者工程费用结算方法的明确，建设工程价款优先受偿权行使规则的细化，以及“府院联动”的进一步推动。

（一）依法维护建筑市场三类特殊主体民事权益

建筑市场上的核心主体是建设单位（发包人）与建筑施工企业（承包人）。《民法典》合同编第18章“建设工程合同”与《建筑法》的主要内容就是规范这两个主体的权利与义务。然而，参与建筑市场的民事主体还包括建筑施工企业资质的借用单位或者个人（以下简称借用人）、接受转包或者违法分包的单位或者个人（以下简称接受转包或者违法分包人）以及农民工。借用人，又称挂靠人。“挂靠”这一表述十分形象，但未能体现出借建筑施工企业资质的单位（以下简称出借人）与借用人之间交易的本质。《建设工程司法解释（一）》将借用人与接受转包或者违法分包人统称实际施工人。《民法典》与《建筑法》未就借用人、接受转包或者违法分包人与农民工这三类建筑市场主体的民事权益保护作出具体规定。《建设工程司法解释（一）》第43条明确接受转包或者违法分包人（实际施工人）可以向发包人主张权利。《建设工程司法解释（二）》第3条至第8条就人民法院对这三类主体提出的主张应当如何处理作出了相应规定，通过支持或者不支持其主张，引导参与建筑市场活动的各类主体严格遵守《民法典》《建筑法》等法律规定，避免承担不利的法律后果。

1.关于借用人与出借人的主张

《建设工程司法解释（二）》第3条至第5条明确了借用人与出借人相关主张的处理规则。

首先，借用人主张约定的资质借用费、使用费的，人民法院不予支持。实务中，资质借用费或者使用费主要以管理费的名义出现，也有挂靠费、让利、下浮、规费等名义。《建筑法》第26条规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程；第66条还规定，政府建设行政主管部门应当对建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的行为“责令改正，没收违法所得，并处罚款……”资质借用关系中，当事人约定的所谓“管理费”与《建筑安装工程费用项目组成》中的“企业管理费”不同。实务中，出借人主张的管理费更接近于向借用人收取的“渠道费”，即借用人等因承包人出借资质而获得施工机会并为此支出的对价。这种所谓“管理费”只是借用了工程价款构成中的“企业管理费”名义，实质系非法经营行为的所得。资质借用协议因违反法律的强制性规定应认定为无效合同，其中约定的“资质借用费、使用费”属于违法收益，当然不受司法保护，自然不得通过民事诉讼寻求救济。无论出借人主动提起诉讼还是在借用人提起的民事诉讼中提出抗辩，人民法院都不应当对出借人此种主张予以支持。

实务中，常有出借资质的建筑施工企业提出，其实施了一定的管理行为，表现为履行工程管理职责，如财务管理、技术与质量管理等。管理行为本身并不违反法律规定，且有助于建设工程质量合格。基于诚实信用原则的要求，借用人因此获利，理当予以经济补偿。然而，抽象的“管理行为”如何衡量和定价，必然给法院、仲裁机构过大的自由裁量空间。进一步分析即可发现，构成出借人所谓“管理行为”的主要成本是建筑业企业资质的取得和维护成本。只是该成本本质上是将行政许可商品化进行交易的体现，直接违反了法律的强制性规定。依据《建筑法》有关资质管理的规定分析，即便允许对实际管理成本进行折价补偿，亦不应考虑出借人取得、维护建筑施工企业资质的成本。出借人收取的所谓管理费，并非出借人对建设工程施工进行管理的成本支出，而是一种通过出借资质违法套取利益的结果。按照《民法典》第788条规定，承包人获取工程价款以其“进行工程建设”为条件。“工程建设”的基本内涵应是施工行为及与施工相关的管理行为，而“工程价款”可等同于住建部和财政部发布的《建筑安装工程费用项目组成》中所称的“组织施工生产和经营管理所需的费用”。作为出借人的建筑施工企业只有提供证据证明其为工程的施工实际承担了人工费、材料费、施工机具使用费等费用或者在此基础上产生的企业管理费，人民法院才依法对其主张予以支持。

其次，借用人亦不得向人民法院提起诉讼，要求出借人支付以管理费名义按照双方约定扣留的工程款项。对这种起诉，人民法院应当不予受理或者驳回起诉。如果借用人在折价补偿款诉讼中提出此种请求，亦应当予以驳回。资质借用行为对借用双方当事人而言都是违法行为，因违法行为获得的利益都属于违法所得。如果借用人取得该部分款项，表明其实际上获得有效合同履行下的全部利益，包括其因借用资质这一违法行为的所得。另外，如果不支持出借人的主张，却支持借用人的主张，等于鼓励借用人的违法行为。只有对资质借用双方的主张均不支持，才有利于落实《建筑法》规定的建筑企业资质制度以及杜绝资质借用的违法行为。

对资质借用双方有关管理费的主张皆不支持，不表明谁先占有该部分款项谁就享有不法利益。依照《建筑法》第65条与第66条的规定，凡因资质借用行为产生的违法所得均应予以没收。

再次，借用人可以参照借用协议中工程款项支付的约定向出借人主张折价补偿款。《建设工程司法解释（二）》第3条第2款规定：“建设工程质量合格，借用资质的单位或者个人参照其与建筑施工企业就支付工程款项的约定请求建筑施工企业支付折价补偿款的，人民法院依法予以支持。”对该款的理解，不能脱离其文义，更不能为了满足一方的要求而曲解该款的内容。正确理解该款规定，应当注意以下两点：

一是法院支持借用人折价补偿款的主张以工程质量合格为基础。依照《民法典》《建筑法》《建设工程司法解释（一）》《建设工程司法解释（二）》的规定，凡是承包人或者其他施工人主张工程款项，前提条件均是其施工的工程质量符合约定。如果工程质量不合格，施工人的工程款项请求权就不能成立。

二是借用人只能参照其与出借人的约定提出请求，不能脱离约定。实务中，资质借用形式通常表现为：双方订立建筑施工企业内部承包协议、出借人与借用人订立合作经营协议、以劳务分包之名行资质借用之实以及建筑施工企业分公司加盟等。无论哪种形式，其核心内容至少包括两点：借用人使用出借人的名义（包括银行账户等）承揽工程并独自履行施工义务；出借人从发包人处收到工程款项并以管理费之名按照约定比例扣除部分数额后，将剩余的款项转付给借用人。对于借用协议中有关工程款项支付约定，不能以资质借用协议无效，或者以该约定类似“背靠背条款”、属于违反最高人民法院法释〔2024〕11号批复的规定为由而不参照。参照这种约定符合当事人订立合同的预期，也能够相对公平地确定资质借用协议双方当事人的责任。除借用协议有明确约定外，由于借用人施工的工程并非作为“工作成果”由出借人享有，出借人未收到工程款项前不负有向借用人支付折价补偿款的责任。另外，更不能以资质借用协议中未就如何确定借用人的施工量与应得价款作出约定为由，直接依照发包人与出借人（承包人）订立的建设工程施工合同确定出借人向借用人支付折价补偿款的责任。这样的理解有悖当事人的真实意思表示，也不符合公平原则。

司法解释起草中，有意见提出，如果资质借用协议中没有约定出借人向借用人转付或者支付工程款项，借用人的利益如何实现？这一意见实际上低估了借用人对市场风险的预判能力，也对司法解释提出了超出法律规定的要求。司法解释不能为建筑市场中任何主体提供超出法律规定的司法保护。实践中尚未发现资质借用协议中没有工程款项支付约定的情形。即使无约定，也是当事人的选择，而且借用人按照约定还可以以出借人名义向发包人主张权利。如果出借人不再允许借用人使用其名义向发包人主张权利，导致借用人利益受损，则借用人可以依据《民法典》第157条的规定提出相应主张。

最后，发包人与承包人订立的施工合同效力问题。资质借用情形下，三方当事人订立了两份合同：发包人与承包人订立的建设工程施工合同、出借人（承包人）与借用人订立的资质借用合同。资质借用合同因违反《建筑法》的强制性规定而无效，并无争议；发包人订立施工合同时非善意的，其与承包人订立的施工合同同样无效，亦无争议。发包人订立合同时为善意的，其与承包人订立的施工合同是否有效，则有较大争议。主张无效的理由包括：对《建设工程司法解释（一）》第1条第1款第二项的字面理解，以及《中华人民共和国招标投标法实施条例》第68条“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标的，中标无效”的规定。主张不宜认定无效的理由包括：认定无效对发包人不公平，特别是在承包人（借用人）未依约定履行工期及质量义务时，发包人不能按照违约责任约定向对方提出主张；依照《民法典》第157条的规定追究对方责任，会加大发包人的举证负担；依照《民法典》第148条的规定，发包人属于受欺诈方，对于其与承包人订立的施工合同享有申请撤销的权利，也就是说，对合同效力享有选择权。

2.关于接受转包或者违法分包人的主张

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号，以下简称2004年14号解释）第26条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付承包人工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号，以下简称2018年20号解释）第24条在2004年14号解释第26条的基础上增加了“查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额”的要求。《建设工程司法解释（一）》第43条综合了2004年14号解释第26条和2018年20号解释第24条的内容，进一步增加了实际施工人规定的相关内容。

2004年14号解释第26条规定实际施工人突破合同相对性原则向发包人主张权利，是因为当时建筑市场拖欠农民工工资问题比较突出，引起国家高度重视。然而，随着该解释的施行，实际施工人规定产生的消极影响越来越大。2015年12月最高人民法院召开的第八次全国民事商事审判工作会议期间，时任最高人民法院民一庭领导在讲话中就提及 “对于建设工程司法解释第二十六条规定，目前实践中执行得比较混乱……要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围”。2021年以来，根据《民法典》《建筑法》以及相关司法政策，多个高级法院出台解答，明确借用资质、接受多层转包或者违法分包的实际施工人不得向与其没有合同关系的发包人主张权利。从效果上看，上述司法政策或者指导意见提高了诉讼效率，社会接受度较高。一些地方法院直言，实际施工人的规定导致建设工程合同纠纷案件增加、审理复杂化，是案件长期未结的重要原因之一。

实际施工人的规定不但与《民法典》第465条第2款“依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力”的规定相悖，而且在司法实践中弊端明显，其主要表现在：

第一，实际施工人的概念边界难以厘清。虽然最高人民法院强调实际施工人仅指转包和违法分包关系下的施工人，但实践中，各环节的“施工者”均以其系“实际施工人”为由大肆突破合同相对性，直接对发包人提起诉讼，导致发包人强烈不满。发包人对与其无合同关系的实际施工人承担工程款项支付责任，面临着工程质量难以保障、付款后不能获得相应发票等实际问题。另外，一些案件中，对资质借用情形下的借用人参照适用《建设工程司法解释（一）》第43条的规定予以保护，滋生了更多的不法行为。

第二，过度保护实际施工人容易产生负面激励。合法分包关系中的施工人不能直接向发包人主张权利，而违法分包关系的施工人可以直接起诉发包人，这在客观上形成了违法的负面激励。实务中，常有合法分包关系的分承包人主动要求认定分包合同无效，以便直接向发包人主张权利。通过损害合同法律制度给予实际施工人法外利益，明显有违司法审判应当遵循的公平、公正原则。另外，司法部、人力资源和社会保障部就《保障农民工工资支付条例》颁行答记者问时提出，建设市场秩序不规范，存在违法分包、层层转包、挂靠承包等违法违规行为，增加了治理拖欠农民工工资的难度。在工程建设领域保留实际施工人规定，并不能真正有利于农民工工资被拖欠问题的解决。

第三，影响审判效率与公平。实际施工人规定的存在，极大影响审判效率。由于多层转包与违法分包的存在，最后的实际施工人依据对《建设工程司法解释（一）》第43条的字面理解，直接向发包人提起诉讼。为了查清发包人是否欠承包人工程价款以及欠付数额，人民法院不得不将实际施工人的所有前手都追加为当事人。案件审理期限时常超过法定期限，不利于保护当事人权益。同时，实际施工人直接起诉发包人，不仅为多层转包或者违法分包关系中的中间人逃避责任提供了空间，还为转包人或者违法分包人与所谓实际施工人串通损害发包人提供了机会。

第四，法院适用《建设工程司法解释（一）》第43条存在实际困难与虚假诉讼的滋生。按照《建设工程司法解释（一）》第43条第2款的要求，人民法院在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。如果转包人或者违法分包人不参加诉讼，查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款数额的要求难以落实。即便发包人、转包人或者违法分包人都参加诉讼，还易滋生虚假诉讼。当发包人与转包人或者违法分包人虚假结算，或者后者无履行能力时，其与发包人伪造发包人不欠付的事实，就可能使实际施工人权益落空；转包人或者违法分包人与实际施工人也可能相互串通虚增实际施工人施工量，从而损害发包人权益。

考虑到《保障农民工工资支付条例》以行政法规的形式规定了一套完整的保护农民工工资的制度体系，而且该条例施行以来取得了良好的社会效果，《建设工程司法解释（一）》第43条的内容继续保留的基础和背景已不复存在，实际施工人规定的历史任务已经完成。

为遏制转包和违法分包违法行为，避免原有实际施工人规定存在的弊端，回归《民法典》的规定，《建设工程司法解释（二）》第6条明确规定，接受转包或者违法分包人可向其合同相对方即其前手主张权利，但不得向与其没有合同关系的发包人主张折价补偿款或者要求其赔偿损失。废止《建设工程司法解释（一）》第43条有关实际施工人的规定，能够充分发挥人民法院民事裁判引导当事人遵守法律、信守承诺、促进建筑市场健康发展的应有作用。

然而，对于废止实际施工人相关规定，在《建设工程司法解释（二）》的起草过程中，一些人在认识上仍存在误区。主要表现在以下两方面：

一是认为转包与违法分包是“国情”，“包工头”“最应受到法律支持”，《建设工程司法解释（二）》的规定过于超前。该意见认为，建筑市场中，资质借用、转包、违法分包已是常态。这源于有关主管部门对施工企业资质申请及年审，特别是对其队伍规模结构、施工能力的调查流于形式。一些建筑施工企业承揽的工程多了，就一转了之、一包了之。该意见还认为，规范建筑市场，遏制转包、违法分包或者资质借用当然好，但过于超前，未注意建筑市场的实际情况。

二是转包人或者违法分包人缺乏支付折价补偿款能力，特别是转包人或者违法分包人破产时，如果废除实际施工人规定，不能保护实际施工人的权益。近年来，随着国家基建政策的调整，特别是房地产市场的不景气，越来越多的建筑企业陷入发展困境，相当多的建筑施工企业破产了。实际施工人劳动创造的建设工程项目最终归建设单位所有，如果建设单位不向实际施工人承担支付折价补偿款的责任，则将导致极大的不公平，可能出现社会混乱。

上述两种认识之所以是误区，就在于未注意到《建筑法》已经施行近30年，更未正确理解《民法典》和《建筑法》禁止转包与违法分包、禁止建筑施工企业资质借用的目的在于保障建设工程的质量和维护建筑市场的合理秩序。要保障建设工程质量、维护合理的建筑市场秩序，必须继续深化建筑市场改革，严格贯彻执行《民法典》《建筑法》《保障农民工工资支付条例》等法律、行政法规，对违法现象不偏袒、不姑息。同时，人民法院在民事审判中对发包人、承包人等建筑市场主体要一视同仁，对实际施工人的司法保护不宜超越合法分包关系下的施工人。至于转包人或者违法分包人破产时如何保护实际施工人权益，在严格执行《建筑法》的同时，要与承包人破产时如何保护合法分包关系中的分包人权益的问题一并纳入破产法中研究，而不是在施工合同纠纷案件中对实际施工人网开一面。

《建设工程司法解释（二）》就接受转包或者违法分包人权益的保护规定如下：

一是《建设工程司法解释（二）》第6条规定，接受转包或者违法分包人参照转包合同或者违法分包合同请求承包人支付折价补偿款的，人民法院依法予以支持。这比《建设工程司法解释（一）》第43条第1款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”的规定更有利于保护接受转包或者违法分包人。《建设工程司法解释（一）》第43条第1款只是明确了实际施工人的诉权，而《建设工程司法解释（二）》第6条是从实体上对接受转包或者违法分包人依法予以保护，而且明确了折价补偿款的计算依据。

二是《建设工程司法解释（二）》第12条第2款明确“发包人、承包人与接受转包或者违法分包的单位或者个人就折价补偿款达成协议”，只要接受转包或者违法分包人主张按照该协议确定自己权利的，人民法院就依法予以支持。所谓依法予以支持是指，只要折价补偿协议是各方当事人真实意思表示而且不会在当事人之间导致实体权利义务的重大失衡，人民法院就应当支持。这一规定不仅提高了保护接受转包或者违法分包人权益的诉讼效率，还增强了接受转包或者违法分包人维护自己权益的主动性。

三是由于发包人不对与其无合同关系的主体承担责任，有利于增强参与建筑市场的主体承揽工程的风险预判意识，避免不必要的纠纷与损失的产生。例如，承揽的工程不是建设单位发包的，就应当注意总承包合同是否有分包的约定或者是否取得建设单位的同意、是否承揽了工程主体结构的施工等。

3.关于代位权问题

借用人对出借人是否享有债权？这是《建设工程司法解释（二）》征求意见稿和正式稿公布后多次被提出的问题。对此分析如下：

建筑施工企业资质借用协议无论采用何种形式，如果出借人收到发包人支付的工程款项后，不转付借用人，或者借用人履行施工义务后，出借人不向发包人主张工程款或者不再允许借用人使用其名义向发包人主张工程款，必然造成借用人损失。该项损失与出借人的过错存在直接因果关系，故借用人可以依照《民法典》第157条、《建设工程司法解释（一）》第6条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第24条等规定，要求出借人赔偿其相应损失。

另外，《建设工程司法解释（二）》第7条明确借用人基于《民法典》第535条的规定，可以通过代位权诉讼维护自己的民事权益。如同《建设工程司法解释（二）》第4条第2款明确特定情形下出借人可以向发包人主张权利的出发点一样，这只是表明司法解释在现行法律规定基础上尽可能指明司法救济途径。参与建筑市场的民事主体真正避免损失的最有效方法是依法经营，依照《建筑法》等法律规定，取得从业资格并依法承揽工程、依法依约履行合同义务。

4.关于农民工权益保障

建筑市场最主要的从业人员是农民工。据国家统计局统计，2025年全国从事建筑业的农民工超过4200万人。2019年12月30日国务院公布的《保障农民工工资支付条例》确立了“市场主体负责、政府依法监管、社会协同监督，按照源头治理、预防为主、防治结合、标本兼治”的保障农民工工资权益体系。该条例第四章“工程建设领域特别规定”在“工程建设主管部门按照职责履行行业监管责任，督办因违法发包、转包、违法分包、挂靠、拖欠工程款等导致的拖欠农民工工资案件”规定的基础上，还确立了由建设单位、施工总承包单位和分包单位对农民工工资支付共同负责的特别措施，并由金融机构做好农民工工资专用账户的日常管理工作。多年来的实践表明，只要政府有关部门依法履职，该条例确立的机制就能在保障农民工工资支付方面取得良好效果。

《建设工程司法解释（二）》第8条只是要求人民法院依照《保障农民工工资支付条例》的要求在民事审判中落实保障农民工工资权益责任。理解和适用第8条时，应把握以下三个方面的内容：

一是该条未替代或者减轻政府有关部门的监管责任，未创设新的规则或者制度，只是强调人民法院应当依照行政法规的规定通过民事审判方式维护农民工工资权益。中、基层人民法院不必担心因该条司法解释的施行导致大量涉农民工工资权益纠纷涌进法院。另外，条例第2条对条例的适用范围有明确规定，其中第2款和第3款分别就农民工的范围及工资的含义有明确规定，不宜随意扩大条例的适用范围。

二是农民工越过用人单位、突破劳动合同约定，要求建设单位、施工总承包单位承担先行垫付、先行清偿或者清偿责任，须以建设单位或者施工总承包单位存在条例规定的违法或者违约行为为前提，并非无条件承担。例如，条例规定建设单位未按照约定及时拨付工程款导致农民工工资被拖欠的，以未结清的工程款为限承担先行垫付责任；施工总承包单位将建设工程转包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，承担清偿责任。

三是农民工应当依法定程序维权，不得超越劳动法、劳动合同法的规定。农民工只有持有用人单位出具的无争议的工资被拖欠凭证，或者生效的劳动争议仲裁机构的裁决，或者人民法院的判决、裁定，才能依据《保障农民工工资支付条例》向人民法院提起诉讼，要求建设单位或者施工总承包单位承担相应责任。特别值得广大农民工关注的是，为切实保障当事人依法有效行使诉权，最高人民法院、最高人民检察院2026年3月2日印发了《关于办理民事支持起诉案件若干问题的指导意见》。自2026年3月2日起，广大农民工追索劳动报酬提起诉讼确有困难的，可以向人民检察院申请民事支持起诉。这是人民检察院依法履职的体现，也是法律赋予农民工的制度保障。

（二）完善若干情形下工程价款或者工程费用的计算标准

《建设工程司法解释（二）》第9条至第16条主要涉及固定价格合同部分施工的价款结算、无效合同工程价款约定的参照、部分施工质保金的计算及返还、当事人自行达成的折价补偿协议的效力、审计结果与财政评审结论的采用以及工程修复费用的确定与支付等问题。这些问题都是当前建工纠纷案件审理中亟须明确的法律适用问题，由于该部分内容主要属于技术性规范，故征求意见稿与正式稿公布后，除第16条外，司法解释得到一致认同，在理解时少有争议。

《建设工程司法解释（二）》第16条是关于承包人原因致使建设工程质量不符合约定时承包人负担修复费用的条件规定。可以从以下三方面理解该条规定：一是本条解释的基本考量。工程质量是建设工程的核心价值所在，质量纠纷在建工纠纷中高发。《民法典》《建筑法》等规定，建筑施工企业对工程的施工质量负责。责任的具体表现包括：建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量；建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷，对已发现的质量缺陷，建筑施工企业应当修复；因施工人的原因建设工程质量不符合约定的，发包人有权请求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建；建工合同无效且建设工程质量不合格时，修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用。根据上述规定和《建设工程司法解释（二）》第16条，发包人主张修复费用前负有通知义务。如果合同未约定该项通知义务，则发包人依据诚实信用原则，亦应向承包人发出明确的修复通知。通知的作用包括判断承包人是否拒绝修复、是否逾期未修复、固定缺陷范围、明确整改标准、划定合理修复起算时点。即便承包人此前对质量缺陷知情，也不能免除发包人的通知义务。如发包人未履行通知义务即提起诉讼主张修复费用的，人民法院应驳回该项诉讼请求。发包人履行通知义务后，承包人拒绝修复或者在合理期限内未修复合格的，发包人修复后有权要求承包人承担合理的修复费用。之所以要求发包人履行通知义务，是因为：给予承包人自行纠正工程质量问题的机会，有利于减少修复费用，提高修复效率；避免发包人取得修复费用后不实际修复的道德风险，有利于维护建设工程使用人的权益和保障社会安全。二是发包人主张的修复费用限于合理范围之内。合理与否，如果当事人不能协商一致，则以实际必要为判断条件。是否为实际必需，可根据施工图纸及说明书、合同相关约定、政府主管部门发布的计价标准、国家颁发的施工验收规范与质量检验标准等因素判断。当然，如果法院或者仲裁机构组织的司法鉴定提供明确的修复费用意见，则可根据司法鉴定意见依法判断。当事人一方单独申请的鉴定意见，且对方当事人不予认可的，不得作为判断是否合理的标准。三是本条与《建设工程司法解释（一）》第12条的关系。该条规定：“因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，人民法院应予支持。”该条是关于减价请求权在建设工程施工合同领域的专门规范，是《民法典》第582条“减少价款或者报酬”这一救济方式在建设工程领域的具体化和裁判规则化。《建设工程司法解释（一）》第12条与《建设工程司法解释（二）》第16条在程序要件上均以承包人拒绝修复、逾期修复不合格作为行使权利的前置事实，但差异明显。《建设工程司法解释（一）》第12条适用于工程竣工验收合格前，工程尚未交付使用的情况。此时，承包人承担的修复义务既是约定义务，也是法定义务。依据《民法典》第799条，建设工程竣工经验收合格的，发包人才应当按照约定支付价款，即所谓“不合格就不付款”。发包人发现质量缺陷后，应当通知承包人限期修复。承包人拒绝修复或者在合理期限内未修复合格的，发包人可自行或者委托第三方修复，修复费用由承包人负担，相关费用可以从应付工程款中扣减，即发包人可主张减价。在工程验收合格或者交付使用后，发现工程质量问题的，承包人依法承担保修责任。如果在缺陷责任期内且质量保证金不足以支付修复费用，或者质量保修期已过，则均产生修复费用的负担问题。此时，适用《建设工程司法解释（二）》第16条的规定。因而，《建设工程司法解释（二）》第16条并不代替《建设工程司法解释（一）》第12条的规定。

（三）进一步细化建设工程价款优先受偿权的行使规则

承包人享有的建设工程价款优先受偿权优先于抵押权和其他债权，具有相当的优先性，其主体、范围、数额等问题影响抵押权人及发包人的其他债权人的利益。《建设工程司法解释（二）》立足实现保护承包人权益与发包人其他债权人权益的平衡，促使发包人、承包人、抵押权人及工程价款债权受让人等民事主体相互协作、共促发展，用5个条文明确了相关规则。具体内容如下：

一是优先受偿权的范围。《建设工程司法解释（一）》第40条明确了工程价款优先受偿的范围，不包括发包人逾期支付工程价款应承担的利息、违约金、损害赔偿金等。实践中因发包人原因造成的停工、窝工损失，承包人是否享有优先受偿权存在争议。《建设工程司法解释（二）》第17条第2款明确，停工、窝工损失不属于优先受偿权的范围。主要考虑是，停工、窝工损失本质上属于违约金、损害赔偿金范畴，过于宽泛的优先受偿权范围会在更大范围内影响发包人的其他债权人利益，损害交易安全。

实务中，有的判决主文中未明确优先受偿权对应的具体工程，导致执行过程中产生争议，既影响执行效率，又容易衍生其他诉讼，增加了当事人诉累。因而《建设工程司法解释（二）》第17条第1款规定，人民法院要在判决主文中明确承包人享有优先受偿权的数额及相应工程。这里的“相应工程”是指承包人施工的工程，不包括其他人施工的工程，一般也不包括建设工程之下的建设用地使用权。

二是以工程折价方式行使优先受偿权的条件。实务中，因发包人建设资金不足导致工程价款无法支付，发包人会与承包人签订以房抵工程款协议。如该协议不能得到履行，则承包人往往主张该协议系行使工程价款优先受偿权的表现，并以此对抗抵押权人及其他债权人。《建设工程司法解释（二）》第18条明确了行使优先受偿权折价协议的要件，只有同时具备该条规定的四项条件时，才能认定为属于《民法典》第807条规定的折价协议。这样规定的目的是避免发包人与承包人恶意串通，以明显不合理的低价折价工程、变相转移责任财产，损害抵押权人及其他债权人利益。

三是优先受偿权的物上代位。建设工程毁损、灭失或者被征收后，参照担保物权物上代位原理，《建设工程司法解释（二）》第20条明确优先受偿权效力延伸至工程毁损、灭失、征收所对应的替代价值，包括保险金、赔偿金及征收补偿金等。至于在建设工程转让情形下，优先受偿权对转让款是否发生物上代位，实践中情况复杂，涉及与执行异议之诉的衔接、协调问题，本次解释暂未规定。

四是行使优先受偿权期限的起算点。《建设工程司法解释（一）》第41条规定，承包人应当在合理期限内行使优先受偿权，自发包人应当给付工程价款之日起最长不超过18个月。实践中，往往存在工期顺延等客观原因导致“发包人应当给付建设工程价款之日”被相应延后的情形，此时如果仍按照原先合同的约定起算优先受偿权的行使期间，对承包人明显不公平。《建设工程司法解释（二）》第21条第1款规定，此种情形下当事人协商变更给付日期的，从变更后的应当给付工程价款之日起算优先受偿权行使期限。此外，有的合同中当事人未约定发包人应当给付工程价款的日期或者约定不明，且现有规则不能确定发包人给付工程价款的日期，如果优先受偿权行使期限迟迟不予起算，对发包人以及发包人的其他债权人不公平，所以《建设工程司法解释（二）》第21条第2款规定，如果结算协议约定了应当给付工程价款的日期，则从该日起算。

五是工程价款债权受让人是否享有优先受偿权。工程价款优先受偿权是否当然附随工程价款债权的转让而转让，法律并无规定。肯定的意见认为，优先受偿权可随工程价款债权转让而转让，有利于承包人工程价款债权的实现和保护建筑工人利益；否定的意见认为，法律赋予承包人优先受偿权是基于建筑工人劳动的物化，该权利的主体只能是法定的承包人。《建设工程司法解释（二）》制定过程中，经反复听取和研究有关方面意见，认为解决此问题要考虑三个方面：优先受偿权转让是否有利于化解债务，保护承包人和建筑工人的利益；优先受偿权转让是否系真实交易，以防不同主体间“空对空”虚假转让，徒增交易成本，非但不解决实际问题，甚至损害抵押权人和其他债权人的合法利益；优先受偿权转让不是一个简单的判断题，而要立足于建筑市场实际，考虑到建工纠纷的特殊性。因此，在充分论证的基础上，司法解释以非穷尽式列举的方式，将建设工程是否竣工验收合格、工程价款是否结算、债权转让合同是否有效、受让人是否支付合理转让款等四个要素，作为判断受让人能否主张工程价款优先受偿权的主要审查要素，供法官在具体案件中综合把握。

这四个要素中，建设工程竣工验收合格，是保证工程价款优先受偿权具有真实的资产基础且今后能够通过变价方式真正实现，同时防止在工程项目质量尚未合格时承包人就通过转让权利来实际上逃避合同中的施工义务和质量责任；工程价款已经结算，是为了更好地确保工程价款债权的真实和可靠，确保转让行为始终服务于“诚信且负责”的承包人尽快实现债权利益这一根本目的；债权转让合同有效和受让人支付了合理转让款，是为了杜绝将工程价款债权转让给违法行为人以架空法律强制性规定。这些因素是人民法院在适用此规则时需要综合考虑的，不同案件中由于情况不一，对各种因素的考量和取舍可能会有所不同，但整体上应当从上述方面去考虑和把握。

另外，把握工程价款债权受让人是否当然享有优先受偿权的问题时，还应当注意的是，不能简单地将工程价款优先受偿权等同于从权利。《民法典》未对从权利作出定义式规定，但我们注意到《民法典》第547条在原合同法规定的基础上增加了第2款，即：“受让人取得从权利不因该从权利未办理转移登记手续或者未转移占有而受到影响”。该规定表明：从权利的产生与办理转移登记手续或者转移占有即公示公信直接相关。但《民法典》第807条规定的工程价款优先受偿权与公示公信无关。

（四）加强府院联动，共同促进建筑许可制度与建设工程质量制度的落实

《建设工程司法解释（二）》第22条要求各级人民法院在审理建工纠纷案件中，发现违法发包、转包、违法分包及资质借用等违法行为或者建设工程存在严重质量问题的，应当及时将相关情况、问题线索、证据等通报、移送有关建设行政主管部门；涉嫌犯罪的，应当将涉嫌犯罪线索移送侦查机关。该条主要目的有两点：一是配合住建部落实《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）。该办法第14条规定，县级以上地方人民政府住房和城乡建设主管部门如接到人民法院等部门转交或移送的涉及本行政区域内建筑工程发包与承包违法行为的建议或相关案件的线索或证据，应当依法受理、调查、认定和处理。二是细化《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（法释〔2023〕13号）相关内容，完善司法建议制度。该解释第16条明确：“……当事人的违法行为未经处理的，人民法院应当向有关行政管理部门提出司法建议。当事人的行为涉嫌犯罪的，应当将案件线索移送刑事侦查机关……”第23条规定：“合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力，当事人的行为涉嫌违法且未经处理，可能导致一方或者双方通过违法行为获得不当利益的，人民法院应当向有关行政管理部门提出司法建议。当事人的行为涉嫌犯罪的，应当将案件线索移送刑事侦查机关……”（责任编辑：周维明）