杨秀清：接受转包或者违法分包人权益实现的法律逻辑

四十余年的改革开放推动了中国经济的高速发展，房地产行业也迎来了快速扩张的阶段性增长，该行业不仅受政策变化和经济周期的影响较大，也是跨生产、流通、消费领域的综合性长链条行业，与美国土地市场化和土地期权模式避免沉淀过多资金不同，中国土地资源紧张、管制程度较高。面对高管制、高地价，以增量开发盈利为主的房地产企业业务结构单一，主要依赖商品房开发销售的经营模式决定了在房地产行业快速发展的过程中，房地产企业的应对方式是选择高杠杆、高周转模式来扩大规模、获取利润，由此导致资产负债率高。由于房地产纠纷所涉利益关联主体多、债权债务关系复杂，司法实践需要不断应对涌现的新问题，而社会现实的变动性与法律稳定性之间的紧张，使得法律制度与规则的供给难以满足新形势新要求下司法实践的裁判需求，“实际施工人”就是最高人民法院通过司法解释应对建设工程施工领域因非法转包或者违法分包而欠付许多农民工工资的乱象，为保护农民工合法权益而独创的实务概念。作为一类大量存在于建筑市场之中的民事主体，“实际施工人”首次出现在2004年发布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工解释》，已废止）之中，旨在保护建设工程施工领域农民工工资的生存权益，但该解释并未明确实际施工人的内涵与外延。最高人民法院民事审判第一庭编写的该解释理解与适用一书将实际施工人定义为“无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人”。

“实际施工人”这一非法学概念的出现，的确对受到非法转包或违法分包损害的农民工合法权益的保护起到了毋庸置疑的积极作用，然而也由此衍生出司法实践中的一些新问题，其中不仅有关涉实际施工人权利的问题，诸如实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程款的请求权基础的正当性问题以及能否主张对建设工程变价款的优先受偿权等，也有关涉实际施工人义务的问题，诸如发包人对实际施工人是否享有工期延误索赔请求权以及能否提出工程质量抗辩等问题。2026年6月30日开始施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》[以下简称《建工解释（二）》]取消了“实际施工人”这一源于特殊社会需求的实务概念，废除了直接起诉发包人的例外规则，完成了从“特殊保护”到以民事法律关系为基础“严守合同相对性”的转向，其底层逻辑是从政策应对向债法原理的回归。由于转包或者违法分包所形成的民事法律关系与以借用建筑资质为表征所形成的挂靠关系存在诸多差异，因此，本文限于对《建工解释（二）》为接受转包或者违法分包人提供的诉讼救济路径给予理论阐释，以期为司法实践提供理论支持。

一、“实际施工人”规则的变迁

（一）“实际施工人”规则产生的时代背景

“实际施工人”规则的产生与伴随中国住房制度与土地使用制度改革而兴起的房地产行业的发展轨迹密不可分。在1978年之前的计划经济体制下，我国城镇住房长期实行“统一管理、统一分配、以租养房”的福利分房制度。这套制度本质上是一种由国家和单位统包统分的实物福利分配体系，住房供给完全依赖国家财政拨款与企事业单位的自有投入，且国有施工企业自带工人。然而，这种计划型、非市场化的供给模式逐渐暴露出住房建设资金来源单一导致供给效率极其低下、城镇住房短缺与分配不公引发的社会矛盾加剧以及沉重的住房建设与管理负担等难以维系的深层困境。 住房商品化改革势在必行。1998年7月3日，国务院正式发布了《关于进一步深化城镇住房制度改革加快住房建设的通知》（国发〔1998〕23号），标志着我国城镇住房制度迈入了全面推进住房商品化与社会化的根本性变革的新阶段，由此也推动了国有土地从“无偿、无限期、无流动”向“有偿、有限期、有流动”的根本性转变。

在住房制度改革与土地使用制度改革的双重驱动下，房地产开发与交易活动日益活跃。然而，伴随着本世纪初建筑行业的高速扩张以及施工企业市场化主体的多元化，由于市场监管缺位，无资质个人、小型施工队普遍通过挂靠、层层转包、肢解违法分包承接工程。发包人与总包人、总包人与分包人、分包人与包工头形成多层债务链条，一旦上游主体出现资金截留、挪用或因经营不善导致偿债能力丧失，下游主体的权益便面临巨大风险，底层施工队伍与农民工无法依据合同相对性向发包人主张工程款，群体性讨薪事件频发。在当时缺乏专门农民工工资保障法规以及工程款追索兜底渠道的背景下，最高人民法院于2004年在《建工解释》中首次使用了“实际施工人”这一独特的实务概念，该解释多个条文对实际施工人作了规定，其中创设实际施工人直接起诉发包人规则的第26条旨在解决因转包、违法分包导致合同关系链条断裂，底层施工主体难以向发包人直接主张权利的困境，其核心目的是打通工程款追索渠道，间接保障农民工工资权益，因此，该规定中的“实际施工人”是与转包人和违法分包人相对应的概念，仅指转包和违法分包的承包人。使用实际施工人的本意是指代劳务分包合同中的劳务公司。但在司法实践中，实际施工人的内涵发生了变化，外延不断扩大。《建工解释》第26条为实际施工人构建了双重维权路径，成为后续二十余年的核心裁判依据：一是遵循合同相对性的基础路径，即实际施工人可直接起诉转包人、违法分包人；二是以保护民生权益为政策导向的例外路径，即允许实际施工人直接起诉无合同关系的发包人，法院可追加作为中间主体的转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人仅在欠付工程款范围内对实际施工人承担给付责任。该条款被称为 “农民工维权救命条款”，完全跳出传统债权框架，属于政策导向型特殊规则。

（二）“实际施工人”规则的转型

“实际施工人”规则运行十余年后暴露出诸多问题：一是主体边界模糊，未清晰区分挂靠、多层转包、单层分包，各地裁判尺度不一；二是适用范围无限扩张，多层转包链条末端主体、单纯材料供应商均援引本条突破合同相对性起诉发包人，由此加重发包人的讼累；三是法理争议大，学界普遍质疑突破合同相对性的正当性；四是变相激励转包、违法分包、挂靠等违法行为，违法主体可依托特殊规则兜底，削弱法律规范的适用效果。为此，2018年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》[以下简称2018年《建工解释（二）》，已废止]对实际施工人权利的保护进行了修改：一是第24条在基本沿用《建工解释》第26条规定的基础上，将追加转包人或者违法分包人为本案第三人由授权性规范“可以”修改为义务性规范“应当”的同时，增加“查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额”作为判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任的要件事实，从程序上限缩滥诉的空间。至于实际施工人的范围，最高人民法院民事审判第一庭编写的该司法解释理解与适用一书并未作出实质性扩张或限缩解释，指出“实际施工人直接起诉发包人规则的本意是保护劳务分包关系中的劳务公司的权益，以达到保护农民工权益的目的。因此，无论是从文义上看，还是从该解释的目的看，该规定都没有明确要规范多层转包和分包中的法律关系。但本条规定也并未排除对多层转包和分包情形的适用”。二是第25条首次引入代位权路径，赋予实际施工人根据《中华人民共和国合同法》第73条[现《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第535条]规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼。由此确立了实际施工人权利的民法法理基础，同时也搭建了“直接起诉发包人”与“代位权诉讼” 的双轨救济体系。此外，该解释第17条确立了配套权利限制规则，将就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的主体限定于与发包人订立建设工程施工合同的承包人，也就排除了实际施工人的优先受偿权。由此可知，实际施工人直接起诉发包人本质是代位权制度在建设工程施工领域的特殊延展，其规则的底层逻辑从政策应对转向民法债权制度。2021年施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》[以下简称《建工解释（一）》]第43条、第44条分别沿用了2018年《建工解释（二）》第24条规定的实际施工人直接起诉发包人规则和第25条规定的代位权诉讼规则。最高人民法院民一庭法官会议讨论认为：可以依据《建工解释（一）》第43条规定的突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。主要理由为：本条解释涉及三方当事人、两个法律关系。一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。对该条解释的适用应当从严把握。

（三）“实际施工人”规则的消亡

2020年5月1日起，《保障农民工工资支付条例》正式实施，该条例确立了“市场主体负责、政府依法监管、社会协同监督”的工资支付保障原则，通过‌实名制管理、工资专用账户、总包代发、工资保证金、工程款支付担保及清偿责任法定化‌六大核心机制，构建全链条保障体系，使农民工工资纠纷脱离工程款诉讼渠道，无需依附实际施工人特殊规则间接维权，由此，该规则设立的政策基础已丧失，也为后续规则重构提供了重要支撑。2026年实施的《建工解释（二）》废除了存续二十二年的 “实际施工人”这一非法学概念，代之以 “接受转包或者违法分包人、借用资质（挂靠）人”，就这一制度的实质变革而言，一是正式废止了接受单层转包或者违法分包人可以直接起诉发包人的特殊机制，彻底结束了长期以来为保护农民工工资权益而采取的政策方案对合同相对性突破的例外规则安排；二是回归法律框架确立统一兜底救济机制，将代位权诉讼作为接受转包或者违法分包人的唯一跨法律关系的诉讼救济路径；三是将农民工权益与工程款纠纷相互剥离，农民工工资权益无需依托工程款纠纷诉讼，可以直接要求建设单位、总承包单位先行垫付、清偿欠付工资，从而构建一套独立于建设工程施工合同的民生保障体系，实现工程款债权与农民工工资债权分轨保护机制。因此，“实际施工人”规则作为一种特殊的政策导向性规则建立的时代背景已不复存在，取消其区别于普通债权人的特殊诉讼地位成为法治社会发展的必然选择。

二、转包或者违法分包所涉法律关系的阐释

（一）既往“实际施工人”规则底层逻辑的解释困境

法律关系是解释一方当事人向另一方当事人行使请求权正当性的理论基础，“法律关系具有一种有机的本质，此本质部分体现在其互相包含、互为条件的组成部分的关联之中，部分体现在我们在它之内注意到的持续发展之中，体现在它产生和消灭的方式之中。在所有的既定情形中，法律关系这种生机勃勃的结构都是法实践的精神要素，并将法实践的高贵使命与单纯的机械主义区分开来”。 在法学的理论结构中，法律关系不仅是法学的基本范畴，也是法的价值的实现方式以及法律秩序的存在形态。作为法律主体之间的一种规范性关系，因其内容不同而蕴含着不同的法律关系。因此，法律关系的基本理论为剖析“实际施工人”规则的底层逻辑及其面临的困境提供了分析工具。

在转包或者违法分包法律关系链条中，存在两层核心法律关系：一是发包人与承包人或者总承包人即转包人或者违法分包人之间的建设工程施工合同关系；二是转包人或者违法分包人与接受转包或者违法分包人之间的转包或违法分包合同关系。这两层法律关系既相互独立又彼此关联。接受转包或者违法分包人仅与其直接前手即转包人或者违法分包人存在合同关系，与发包人之间并无直接的合同关系。作为债法上的双务合同关系，无论是发包人与转包人或者违法分包人之间的法律关系，还是转包人或者违法分包人与接受转包或者违法分包人之间的法律关系，其属性都是一种由债法所确定的权利—义务关系，且基于合同相对性的基本原理，权利人仅能依据与义务人之间的法律关系，要求义务人履行义务，实现其自身的权利。由此可见，既往“实际施工人”规则允许接受转包或者违法分包人突破合同相对性直接向发包人主张权利，实质上是在缺乏法定或约定依据的情况下，强制性地在发包人与实际施工人之间拟制出一种事实上的联系，在保留实际施工人原本仅对其法律关系相对方，即转包人或者违法分包人享有权利的同时，以保障农民工工资利益为目的，允许其直接向发包人主张权利。这不仅混淆了多方主体之间不同层级的法律关系，也不符合债的相对性基本原理。

由此，实际施工人直接起诉发包人这一政策导向的例外规则，其产生初衷在于解决特定历史时期农民工工资拖欠引发的社会问题，而非基于民法规范逻辑而建构。如果从法律关系这一基本法学范畴的视角审查，不难看出，实际施工人与发包人之间并无民法规范意义上的法律关系，该规则的实质是在合同相对性原则之外创设一种特殊的以维护农民工工资权益为目的的债权实现路径。

（二）接受转包或者违法分包人回归代位权诉讼的正当性阐释

对于《保障农民工工资支付条例》建立的独立的农民工工资支付保障体系，《建工解释（二）》第8条给予了明确回应，即参与工程建设的农民工依据《保障农民工工资支付条例》关于保障农民工工资支付的相关规定，请求建设单位和施工总承包单位、分包单位等施工单位先行垫付、先行清偿或者清偿拖欠工资的，人民法院依法予以支持。质言之，在这一规定明确了农民工工资权益实现的独立路径的背景下，这种基于司法政策考量而授予实际施工人有权直接起诉发包人的规则已失去其社会必要性基础，应当回归到接受转包或者违法分包人所处的法律关系的基本框架内，遵循法律应具有的为行为人设定行为底线规则的本位，即以发包人与转包人或者违法分包人之间以及转包人或者违法分包人与接受转包或者违法分包人之间的法律关系为基础，为各方主体设定清晰的行为义务与责任边界。为此，《建工解释（二）》第6条、第7条回归法律关系的底层逻辑，遵循债法的基本原理，重构了接受转包或者违法分包人权利实现的两种程序法路径：一是接受转包或者违法分包人依据其与转包人或者违法分包人之间的合同关系，向转包人或者违法分包人主张工程款债权，该程序法路径的诉权基础是接受转包或者违法分包人对转包人或者违法分包人所享有的工程价款请求权。二是当转包人或者违法分包人怠于行使对发包人的到期债权或者与该债权有关的从权利，影响到其到期债权实现时，接受转包或者违法分包人可以依据《民法典》第535条关于债权人代位权的规定，以自己的名义向发包人行使代位权，请求发包人直接向其履行支付义务，该程序法路径的诉权基础则是接受转包或者违法分包人代位行使了转包人或者违法分包人对发包人的工程价款请求权，从而在法律关系的底层逻辑上实现了权利救济的闭环。由此可知，《建工解释（二）》的初衷在于以法治思维与法治方式代替政策思维与特殊方式，在法治轨道上将接受转包或者违法分包人权利实现纳入债权人代位权的制度框架内，将特殊的政策保护路径转变为常规的法律保护路径。这一转变也标志着司法实践从单纯追求实质公平的政策性干预，向注重程序正义与实体法理相统一的法治化治理迈进。

代位权诉讼制度为接受转包或者违法分包人提供了一条符合债法原理的权利实现的程序法路径。与直接突破合同相对性的实际施工人直接起诉发包人规则不同，代位权诉讼严格遵循了合同相对性原则，其正当性基础在于回归法律关系的底层逻辑，即在非法转包或者违法分包合同无效时，接受转包或者违法分包人作为债权人对作为债务人的转包或者违法分包人基于合同关系享有折价补偿款债权，且作为债务人的转包或者违法分包人怠于行使其基于建设工程施工合同关系对次债务人即发包人的到期债权，从而影响了接受转包或者违法分包人债权的实现。就形式上原告与被告的基本诉讼构造而言，均是接受转包或者违法分包人起诉发包人这一最终付款义务人，但二者在诉权行使基础上存在本质差异。前者是基于快速解决农民工工资权益保护这一社会民生问题，由司法解释赋予实际施工人以特殊诉权，具有鲜明的政策导向性和身份依附性；后者则是基于转包或者违法分包情形下形成的多重法律关系，遵循债法的一般原理，通过保全作为债务人的转包或者违法分包人的责任财产来实现接受转包或者违法分包人的权益。质言之，在这一法律关系构造中，并未在通常的“权利-义务”关系之外赋予接受转包人或者违法分包人针对发包人创设新的“权力-责任”关系的权力，而是明确其可依据《民法典》关于债权人代位权的规定，代位行使债务人对次债务人的权利，从而保全自身债权。这种制度设计既遵循了法律关系的底层逻辑以及合同相对性原则，又有效解决了因转包或者违法分包人怠于行使权利而导致的接受转包或者违法分包人权益受到影响的问题。可见，该程序法路径的本质并未打破原有的合同法律关系链条，而是将发包人欠付转包人或者违法分包人的工程款视为转包人或者违法分包人的责任财产，由接受转包人或者违法分包人依据《民法典》关于代位权的规定，以自己的名义代位转包人或者违法分包人向发包人主张权利。这一程序法路径，有效避免了因中间环节资金滞留而导致的连锁违约风险，从而在法理上为实际投入劳动和资金的接受转包人或者违法分包人提供了有效的权利救济渠道，以法律关系的底层逻辑为基础实现了法理上的逻辑自洽。

接受转包或者违法分包人权益的程序法实现，由直接起诉的例外规则向代位权诉讼的通常规则的转型，以法律关系的底层逻辑为基础厘清了不同主体之间的法律责任边界，即一方面，发包人基于与转包人或者违法分包人之间的建设工程施工合同关系承担因未按约定履行支付工程款义务而应承担的付款责任；另一方面，转包人或者违法分包人基于与接受转包或者违法分包人之间的合同关系承担因未按约定履行支付工程款义务而应承担的付款责任。即使接受转包或者违法分包人依法行使代位权对发包人提起诉讼，其本质也并未改变前述各自独立的法律关系的底层逻辑。这种责任划分明确了各方主体的法律地位与义务范围，有助于强化发包人与转包人或者违法分包人之间的合同约束力，倒逼各方严格依约履行义务，也有助于促使我国经历近三十年高速发展但规范性缺失的房地产行业从依赖政策的特殊保护向遵循法治化、规范化的契约治理转变，还有助于构建更加稳定、透明且可预期的建设工程市场秩序。

三、接受转包或者违法分包人提起代位权诉讼的条件

《建工解释（二）》第7条确立了接受转包人或者违法分包人依据《民法典》第535条关于代位权的规定对发包人提起代位权诉讼的规则，因此，结合《民法典》及相关司法解释的规定，体系化理解接受转包或者违法分包人代位权诉讼规则是规范适用该诉讼规则的前提与基础。法解释学作为一种针对现行法的理论，可以为法律规范中制度的准确理解提供一种方法论上的支撑。 借用罗伯特·阿列克西的观点，法解释学是一个多维度的科学，包括以下三种活动：（1）对现行有效法律的描述；（2）对这种法律之概念的体系的研究；（3）提出解决疑难的法律案件的建议。与之相适应，法解释学可以分为以下三个维度：（1）描述—经验的维度；（2）逻辑—分析的维度；（3）规范—实践的维度。 在这三个维度中，也许逻辑—分析的维度是最为重要的，因为它直接关涉到接受转包或者违法分包人代位权诉讼构成要件的精准界定，进而为司法实践中准确认定代位权成立与否提供了坚实的理论支撑；同时，也意味着接受转包或者违法分包人实现其合法权益的诉讼策略重心需要从实际施工人政策方案时代单纯的身份确认转向对代位权行使的积极要件事实的证明以及障碍性要件事实的排除。

“诉权不同于请求权，法院审理的直接对象也并非民事权利本身，而是法律保护请求权，只不过实体层面诉的前提条件以民事权利为标准，从而使民事权利和民法与法律保护请求权以及民事裁判之间发生了间接联系。” 在《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）确立立案登记制的基本框架下，接受转包或者违法分包人欲根据《建工解释（二）》第7条对发包人提起代位权诉讼，其权利基础为《民法典》规范中的代位权和价款请求权，但该诉讼被合法提起要求作为原告的接受转包或者违法分包人应当实施符合起诉条件的起诉行为。就《建工解释（二）》第7条的内容而言，该规定实际上是对法院判决支持接受转包或者违法分包人的诉讼请求应满足代位权实体要件的规定，而不是在《民事诉讼法》第122条规定的起诉条件之外，专门就代位权诉讼的起诉条件作出特殊的规定，由此，只要接受转包或者违法分包人以发包人为被告根据《民事诉讼法》第122条规定的起诉条件提起代位权诉讼即可。由于该代位权诉讼的原告与被告特定明确，且原告的诉讼请求也是具体的，因此，判断接受转包人或者违法分包人的起诉行为是否符合条件的关键在于对“有具体的事实、理由”和“属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”这两个条件的理解。

（一）关于“有具体的事实、理由”的理解

现行《民事诉讼法》第122条关于“有具体的事实、理由”这一起诉条件的规定是由1982年《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》第81条关于“有具体的事实根据”的起诉条件演变而来的。由此，在司法实践中，将起诉证据作为起诉条件之一已成为司法实践的通常做法。当然，为了防止法院以原告起诉证据不足为由不当拒绝受理案件，从而影响当事人起诉权的行使，也应当区分起诉证据与胜诉证据。前者是法院判断原告的起诉是否应当受理的条件，而后者则是法院判断原告的诉讼请求能否获得支持的条件，显然后者需要原告提供达到民事诉讼证明标准要求的胜诉证据，由此，对起诉证据的界定至关重要。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第1条的规定，原告起诉应提供符合起诉条件的相应的证据。对此，司法解释的制定者认为，“原告向法院起诉应围绕起诉的实质要件和形式要件提供相应的证据，包括：当事人适格的证据材料、诉讼请求所依据的案件事实的证据和属于诉请法院受理和管辖的证据。对争讼事实的证明过程是整个民事诉讼活动所承担的任务，原告在起诉时所提交的证据旨在证明争议事实存在的客观性和已然性，而不能要求这些证据足以支持其全部的诉讼请求。因此，衡量和判断原告在起诉时附带证据的最低限度，应当以能否满足起诉的条件为标准，即主体适格性、争讼事实与诉讼请求的利益相关性、受诉法院受理和管辖的正当性”。 就接受转包或者违法分包人对发包人提起代位权诉讼而言，只要接受转包或者违法分包人提供能够证明其与转包人或者违法分包人之间以及转包人或者违法分包人与发包人之间基于合同关系形成事实上的关联关系，以及其对转包人或者违法分包人存在未结清的工程款债权等与基础法律关系相关联的证据，就应当认定具备符合起诉条件的证据要求。

（二）关于“属于人民法院受理民事诉讼的范围”的理解

该问题的本质涉及案件是否属于人民法院审判权作用的民事纠纷范围，就接受转包或者违法分包人对发包人提起的代位权诉讼而言，主要涉及如果转包人或者违法分包人与发包人之间存在仲裁协议，该仲裁协议是否影响接受转包或者违法分包人以发包人为被告提起代位权诉讼。解决该问题的核心在于如何理解债权人代位权诉讼的诉权基础以及与此相关的该代位权诉讼的诉讼标的。

就诉权基础而言，即债权人提起代位权诉讼的主体适格性的来源，通常将法定诉讼担当作为债权人合法提起代位权诉讼的诉权基础，即主体适格性的来源。“法定诉讼担当是按照法律规定所发生的诉讼担当，即由第三人替代诉讼标的之权利义务的主体（或者与权利义务主体同时）持有当事人适格，并且该当事人承受的判决效力也及于权利义务主体的情形。” 根据诉讼担当原理，“债权人代位诉讼具有以下三个特点：一是债权人基于代位权而对债务人的债权享有实体法上的管理处分权，因而获得诉讼实施权而具有当事人适格；二是债权人提起代位权诉讼系为主张债务人的债权，因而诉讼标的为债务人对次债务人的债权；三是债务人作为系争标的的实体利益归属主体，法院所作判决对其具有既判力，即判决效力扩张及于债务人”。 以法定诉讼担当理论作为债权人提起代位权诉讼的诉权基础，该代位权诉讼的诉讼标的实质上仍然是债务人基于与次债务人之间的法律关系而产生的对次债务人的债权。如果依此界定代位权诉讼的诉讼标的，显然与《民法典》第537条采取债权人直接受偿规则难以形成逻辑自洽，由此，有必要为债权人代位权诉讼的诉权基础寻找新的理论支撑。

民法是一个以权利为核心而构筑起来的制度体系，“民法为保护某一特定的利益并不只设定一种静止的权利，而是设定一系列前后相连的权利，前面的权利随着特定的法律事实特别是侵权行为以及违约行为的产生而转化为后面的权利，所以，这一系列相互关联的权利根据其逻辑顺序可以分为原权与救济权。如果我们将民法为保护某一特定利益而设定的一系列相互关联的权利视为一个权利的链条，那么原权就是这个权利链条的始端，而救济权则是这个权利链条的末端”。 该救济权即体现为实体法上的请求权，正是以这样一个实体请求权为基础，并将其转化为诉讼法上的诉权，质言之，通过实体法上请求权与诉讼法上诉权之间的链接，从而为实体权利寻求诉讼救济提供了渠道，因此，债权人提起代位权诉讼的诉权基础实际上是代位权。基于此，不再将债权人代位权诉讼视为对债务人权利的单纯“管理”或“替代行使”，而是将其视为债权人基于自身享有的代位权这一独立实体权利、以维护自身权益为目的所提起的诉讼，其诉讼标的即为债权人享有的代位权本身，而非债务人对次债务人的债权。由此，实现从“法定诉讼担当说”向“代位权说”的转向。

“代位权指债务人怠于行使权利，债权人为保全债权，以自己的名义代为行使债务人对相对人的权利。代位权虽有代位诉权、间接诉权之称，但其仍属债权人的实体权利。” 基于代位权的独立权利特点，我国台湾地区学者陈计男所主张的“代位权说”可资借鉴，其认为，“债权人代位权诉讼的诉讼标的是代位权，而债权人对债务人的债权和债务人对次债务人的债权则是代位权的两个基础法律关系”。 作为一项实体法上的独立权利，可以且应当成为法院裁判的对象，由此，债权人提起代位权诉讼，依据《民法典》第535条第2款“代位权的行使范围以债权人的到期债权为限”的规定，债权人仅能就其到期债权对次债务人提出义务履行的诉讼请求。

关于转包人或者违法分包人与发包人之间约定的仲裁协议是否约束接受转包人或者违法分包人，持否定观点者认为，“即使债务人与其相对人之间的合同订有有效的仲裁条款，债务人的相对人也不得以有仲裁性协议为由对债权人提起的代位权诉讼提出管辖异议”。持肯定观点者则认为，“代位权本质上是代位行使属于债务人的债权，其不应获得被代位的债权之外更多的利益。因此，代位权诉讼中债务人的相对人可以向代位权人主张的抗辩，应当既包括实体抗辩，也包括程序抗辩。只要相对人可以举证证明其与债务人在代位权人行使代位权之前就存在仲裁协议，则代位权人应当接受该仲裁协议的约束”。由此可见，发生分歧的根源在于如何界定债权人代位权的基础。为此，也有观点采取折中的态度，即“由法院裁定中止代位权诉讼，并向债务人或其相对人释明，要求其在合理期限内提请仲裁机构仲裁，并根据申请仲裁的不同情形推进审判程序”。

由于仲裁协议最本质的要素就是双方当事人就争议解决方式所达成的共同意思表示，它的适用完全是当事人合意的结果，因此，仲裁协议通常仅对签订仲裁协议的当事人产生拘束力，而不及于未参与协议签订的第三人，除非属于仲裁协议效力扩张的例外情形。“仲裁协议效力的扩张是指仲裁协议有效成立后，基于未签字第三方与仲裁协议所依附的实体权利义务关系之一方当事人之间的特定关系，赋予仲裁协议在某种特定情形之下对未签字第三方有效的制度。” 因此，在《民法典》第537条采取代位权人直接受偿规则以及与该规则相匹配的“代位权说”诉讼标的之下，不应将转包人或者违法分包人与发包人之间建设工程施工合同中的仲裁协议扩张适用于接受转包人或者违法分包人，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称《民法典合同编解释》）第36条也采取了这一做法，即债权人提起代位权诉讼后，债务人或者相对人以双方之间的债权债务关系订有仲裁协议为由对法院主管提出异议的，人民法院不予支持。但是，债务人或者相对人在首次开庭前就债务人与相对人之间的债权债务关系申请仲裁的，人民法院可以依法中止代位权诉讼。 

（三）关于“属于受诉人民法院管辖”的理解

在接受转包或者违法分包人以发包人为被告提起的代位权诉讼中，由于涉及债权人、债务人及次债务人三方主体，其地域管辖的确定往往相对复杂。根据《民法典合同编解释》第35条的规定，通常情况下，债权人对债务人的相对人提起的代位权诉讼由被告住所地人民法院管辖，但是依法应当适用专属管辖的除外。由于接受转包或者违法分包人以发包人为被告提起的代位权诉讼涉及债权人与债务人以及债务人与次债务人之间的两个基础法律关系，其中转包人或者违法分包人作为债务人与作为次债务人的发包人之间的基础法律关系实际上是建设工程施工合同关系，而接受转包或者违法分包人作为债权人与作为债务人的转包人或者违法分包人之间的法律关系则可能是建设工程施工合同关系，也可能是劳务合同等合同关系。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）第28条规定，建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖，即根据《民事诉讼法》第34条规定，由不动产所在地人民法院专属管辖。由此衍生的问题是，前述《民法典合同编解释》第35条作为除外情形的但书条款“依法应当适用专属管辖”具体指向哪一个基础法律关系，可能影响接受转包或者违法分包人以发包人为被告提起的代位权诉讼的地域管辖确定。就文义解释而言，如果单独解释但书条款，“依法应当适用专属管辖”的确指向的基础法律关系不明，但是，如果将但书条款置于《民法典合同编解释》第35条所规定内容的整体框架中理解，该但书条款应指向接受转包人或者违法分包人作为债权人与作为债务人的转包人或者违法分包人之间的法律关系。该法律关系具有多样性，如果是建设工程施工转包或者分包合同关系，则此种情形下接受转包或者违法分包人提起的代位权诉讼，直接适用《民法典合同编解释》第35条的但书条款，由不动产所在地人民法院专属管辖；如果是劳务合同关系，鉴于建设工程施工领域的“劳务合同”通常是指建设工程劳务分包合同，根据最高人民法院印发的《民事案件案由规定》，该分包合同纠纷的上级案由是建设工程合同纠纷，因此，也应适用《民法典合同编解释》第35条的但书条款，由不动产所在地人民法院管辖。否则，如果将但书条款理解为转包人或者违法分包人作为债务人与作为次债务人的发包人之间的基础法律关系，即建设工程施工合同关系，则必然导致《民法典合同编解释》第35条的行文逻辑混乱。此外，就《民法典合同编解释》关联规定应保持内在逻辑的一致性而言，既然第36条明确规定，债权人提起代位权诉讼后，债务人或者相对人不得以双方之间的债权债务关系订有仲裁协议为由对法院主管提出异议，也就意味着，第35条但书条款中的“依法应当适用专属管辖”应指向债权人与债务人之间的基础法律关系。

四、代位权诉讼中接受转包或者违法分包人的证明责任

在《建工解释（二）》回归债法的一般原理，确立代位权诉讼成为唯一跨法律关系层级维权路径的背景下，接受转包或者违法分包人以发包人作为被告提起的代位权诉讼，经人民法院审查符合《民事诉讼法》第122条规定的起诉条件，仅解决了诉讼程序的启动问题，接受转包或者违法分包人基于代位权所提出的诉讼请求能否得到支持，关键在于其能否完成代位权成立的法定要件事实的证明责任。

根据《建工解释（二）》第7条“接受转包或者违法分包的单位或者个人依据民法典第五百三十五条关于代位权的规定，以……转包人或者违法分包人怠于行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现为由，向发包人行使代位权的，人民法院依法予以支持”的规定可知，该规定在确立了接受转包或者违法分包人对发包人有权行使代位权的同时，也明确了代位权成立的要件。根据《民诉法解释》第91条的规定，接受转包或者违法分包人作为主张权利的一方应当对其代位权成立的要件事实，即转包人或者违法分包人怠于行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现的事实承担证明责任，法院的审理重点也是转包人或者违法分包人是否确实存在“怠于行使”到期债权的事实，以及该行为是否对接受转包或者违法分包人的到期债权产生影响，从而确保接受转包或者违法分包人代位权诉讼的适用与《民法典》第535条规定的代位权的法定要件保持一致，因为《建工解释（二）》第7条并未因废除“实际施工人”规则而为接受转包或者违法分包人创设一种不同于《民法典》规定的代位权，仅仅是《民法典》第535条规定的代位权诉讼向建设工程施工领域的具体延伸。

（一）接受转包人或者违法分包人应证明的待证事实

民事纠纷以原告“请求”被告为某种给付为典型，据以支持原告“请求权”的规范基础或法律行为，称为“请求权基础”（Anspruchsgrundlage）。 鉴于接受转包或者违法分包人对发包人提起的代位权诉讼系给付之诉，其诉讼请求的成立依赖于对代位权法定构成要件事实的证明，因此，法院审理该代位权诉讼的核心在于“判断原告自己的陈述能否支持自己的诉请，背后的考量是，即使原告的陈述全部为真，若其陈述本身无法支持自己的诉请，诉讼即不必继续进行。仅在原告自己的陈述可支持其诉请时，即陈述具有法律合理性（Schlüssigkeit） 时，才需要进一步对被告陈述进行法律审查”。“在代位权诉讼的攻击和防御中，需要将立法规定的代位权的构成要件转化为具体诉讼中可能发生争议的要件事实，即争点事实（facts in issue）。这些正是代位权诉讼中需举证证明的对象，其证明责任的合理分配对代位权行使和抗辩具有实质性的影响。”虽然我国尚未完成从职权主义诉讼模式向当事人主义诉讼模式的转型，但根据民事诉讼证明责任的基本原理，代位权诉讼本质上仍应遵循“谁主张，谁举证”的证明责任分配的一般规则。因此，接受转包或者违法分包人为了使其代位权所依据的要件事实能够作为法院判决的基础，进而使其要求发包人支付工程款的诉讼请求获得法院的法律保护，其应当围绕代位权的成立根据《建工解释（二）》第7条的规定提出有利于自己的事实主张并加以证明。

具体而言，接受转包或者违法分包人需举证证明的核心要件事实主要包括以下四个方面：首先，接受转包或者违法分包人对转包人或者违法分包人享有已到期债权，即已届清偿期且数额确定的工程款债权。这既是接受转包或者违法分包人对发包人行使代位权的实体法上的权利基础，也是其提起代位权诉讼的目的所在。为证明该到期债权，接受转包或者违法分包人通常需要提供其与转包人或者违法分包人之间的合同、结算协议、对账单或其他能够证明该到期债权的证据。其次，作为债务人的转包人或者违法分包人对发包人享有到期债权或者与该债权有关的从权利。这是代位权存在的基础，如果债务人没有对外的债权，也就无所谓代位权。“所谓从权利，是指以主权利为存在前提的权利，例如，以抵押权担保债权，则债权为主权利，抵押权为从权利。”这往往涉及发包人与转包人或者违法分包人之间的合同履行情况、工程量确认及工程款结算与支付状态等核心事实。司法实践中，如果涉及政府财政资金投资建设的项目，还可能存在政府审计的问题。再次，转包人或者违法分包人怠于行使对发包人的到期债权或者与该债权有关的从权利。“怠于行使是指债务人应当行使其权利，且能够行使而不行使。如果债务人已经行使了权利，不管行使权利的实际效果如何，债权人都不能行使代位权。代位权的客体，即债务人怠于行使的权利，不能是专属于债务人自身的权利。” 在建设工程纠纷中，若转包人或者违法分包人仅以发送催款函、对账单等非诉方式向发包人主张权利，而未在合理期限内提起诉讼或申请仲裁，通常即被认定为怠于行使权利。由此会产生一个现实的问题，即“债务人怠于行使权利”的证明责任分配问题。“债务人怠于行使债权的问题，应当由债权人举证。这就是说，债权人必须证明债务人能够通过诉讼或者仲裁的方式向次债务人提出请求却没有及时提出。但是在债权人作出这种举证以后，次债务人不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，也应当承担举证责任。”当然，也有观点认为应当由被告方就“以诉讼方式或仲裁方式主张债权”的积极事实负举证责任。鉴于债务人怠于行使债权属于消极事实，且债务人以提起诉讼或者申请仲裁的方式积极行使债权的书证往往掌握在债务人手中，债权人虽然难以直接获取，但可以借助相关的程序保障性制度获得证据，因此，不应改变“谁主张，谁举证”的证明责任一般分配规则的适用。最后，作为债务人的转包人或者违法分包人怠于行使其对发包人的债权或者与该债权有关的从权利，已影响接受转包人或者违法分包人的到期债权实现。这一要件强调债务人消极不作为与债权人债权实现之间的因果关系。若转包人或者违法分包人虽未积极通过法律途径主张其对发包人的债权，但其资产充足，足以清偿对接受转包或者违法分包人所负的债务，则代位权亦无行使之必要。因此，这一要件的证明往往需要提供作为债务人的转包人或者违法分包人的催收记录、往来函件等证据。

（二）接受转包或者违法分包人完成证明责任的程序保障制度

《建工解释（二）》第7条确立的代位权诉讼中，接受转包或者违法分包人需要证明的最核心的事实是作为债务人的转包人或者违法分包人对发包人享有到期债权或者与该债权有关的从权利，且怠于行使其权利，这在客观上提高了接受转包或者违法分包人债权实现的程序法要求。由于建设工程施工合同履行周期长、环节多，且结算与付款资料以及转包人或者违法分包人向发包人追偿债权的法律文书资料往往由发包人以及转包人或者违法分包人所掌握，这种典型的证据偏在型分布进一步加剧了接受转包或者违法分包人完成证明责任的困难。因此，为防止其依法主张代位权可能面临的更高败诉风险，接受转包人或者违法分包人应善用《民事诉讼法》所规定的完成证明责任的程序保障制度。

第一，书证提出命令制度的适用。在此种代位权诉讼中，接受转包或者违法分包人完成前述核心事实证明责任所需要的证据往往是掌握在发包人以及转包人或者违法分包人手中的各种书证。《民诉法解释》第112条规定了书证提出命令制度，在理论上丰富了当事人收集证据的手段，在实践上纠正了书证偏在型诉讼中当事人权利救济需求与证据收集能力之间的错位，一定程度上缓解了因证据偏在所导致的证明困境。“实际上，证明责任制度与书证提出命令之间应是辅助与配合的关系，而绝非对应或重合的关系。证明责任制度是基于举证人的自我责任原理，促使举证人慑于真伪不明时承担不利诉讼后果的风险压力，不得不主动提出相关证据拨开事实的迷雾；而书证提出命令则是授予一方当事人申请法院协助取证的权利，使得一方可以借助法院的程序指挥权与证据收集权，强制获取对方掌控的书证。” 因此，接受转包或者违法分包人以发包人为被告提起代位权诉讼后，若其因客观原因无法自行收集掌握在发包人以及转包人或者违法分包人手中的结算文件、付款凭证、追偿债权的文书等主要书证，可依据《民诉法解释》第112条第1款之规定，向法院书面申请证据提出命令，责令发包人以及转包人或者违法分包人提交相关书证。若其无正当理由拒不提交，法院可依据《民诉法解释》第112条第2款关于妨碍举证后果的规定，认定接受转包或者违法分包人主张的书证内容为真实，从而减轻其提供证据的负担，降低因证据缺失而承担不利诉讼后果的风险。

第二，证据交换制度的适用。证据交换制度作为我国《民事诉讼法》所规定的审理前准备程序的核心环节，系当事人在开庭审理前相互展示证据、明确争议焦点的重要制度。在代位权诉讼中，由于涉及三方主体和复杂的工程款结算以及债权追偿等主要事实，通过依法申请启动证据交换程序，接受转包或者违法分包人可以了解发包人以及转包人或者违法分包人所持有的主要证据，如工程量确认单、进度款支付凭证、竣工验收报告、工程结算资料及审计报告、付款审批流程记录、追偿债权文件等关键性文件。这不仅有助于接受转包人或者违法分包人评估己方已有证据体系的完整性与证据的证明力，还能够及时预判对方可能提出的抗辩事由，从而有针对性地补充收集己方完成证明责任以及反驳对方抗辩主张所需的证据。此外，通过证据交换与双方的质证意见，也有助于法官明确双方的争议焦点及无争议事实。由此可见，证据交换制度与证明责任制度在功能上形成了良性互动。通过审理前的证据交换，各方当事人能够清晰地了解各自应承担证明责任的边界，避免因信息不对称导致的证据突袭，法官可以对当事人证明责任的完成情况作出初步判断，有助于提升诉讼效率与裁判的公正性。

第三，诉讼保全制度的适用。受房地产市场深度调整的影响，部分房地产企业经营风险大幅上升，代位权诉讼涉及债权人、债务人与次债务人三方主体，法律关系复杂且周期较长，可能存在发包人转移资产、逃避债务的风险。因此，接受转包或者违法分包人在提起代位权诉讼的同时，应充分重视诉讼保全制度在保障将来判决执行方面的功能，在尽可能了解发包人财产状况的基础上及时向法院申请对发包人财产采取查封、扣押、冻结等保全措施，防止其责任财产的不当减少，确保胜诉权益能够有效实现。

结语

房地产行业交易链条长且法律关系复杂，无论是既往的“实际施工人”还是当下的接受转包人或者违法分包人，其民事权益的保护均涉及多方主体之间利益的平衡，在我国房地产行业从高速发展向存量优化、风险化解、盘活增值的深度转型期，亟须诉讼程序规则的不断完善与细化，以回应市场变化带来的新需求。2026年《建工解释（二）》第7条将直接起诉发包人规则修正为代位权诉讼规则，标志着我国完成了对接受转包或者违法分包人权益的司法保护从“身份保护”到“合同相对性严守”的规则变迁。代位权诉讼规则虽然重塑了接受转包或者违法分包人权益实现的诉讼法路径及需要证明的待证事实，但由此也衍生了接受转包或者违法分包人能否在代位权诉讼中主张工程款优先受偿权等问题，甚至还涉及《民法典》及相关司法解释采取的直接受偿原则以及本文所涉及的发包人与转包人或者违法分包人之间建设工程施工合同中的仲裁协议是否向接受转包人或者违法分包人扩张适用等问题的争议。完善与细化代位权诉讼相关的程序与实体权利规则的衔接机制，应将思维从“术”的层面的单个问题规则的设置转向“道”的层面的体系化方案的建构，因此，有必要回归代位权诉讼所涉及法律关系的底层逻辑，以接受转包或者违法分包人对发包人提起代位权诉讼的诉权来源与实体权利属性为基础，体系化建构相关实体与程序问题的解决方案，实现实体法与程序法相衔接的法秩序统一。（责任编辑：杨奕）