基本案情
石某某于2023年12月1日，在北京市朝阳区南磨房乡某地铁站A2口，窃取被害人温某某停放于此的爱玛牌电动车一辆。经鉴定，涉案电动自行车价值人民币1040元。后又于2023年12月3日，在北京市朝阳区南磨房乡某地铁站A口，窃取被害人杨某停放于此的小牛牌电动车一辆。经鉴定，涉案电动自行车价值人民币1050元。石某某后被民警抓获。
北京市公安局朝阳分局于2024年2月20日以石某某涉嫌盗窃罪向北京市朝阳区人民检察院移送审查起诉，经退回补充侦查，因事实不清、证据不足，朝阳区人民检察院于2024年5月11日对其作出存疑不起诉决定。
◆主要问题
一年内实施两次盗窃，每次盗窃数额均未达到较大标准，但数额累计达到入罪标准的，能否构成盗窃罪？
◆意见分析
☆意见分歧
第一种意见认为，可以将两次盗窃数额累计计算。石某某的行为构成盗窃罪。首先，盗窃罪是侵犯财产法益的犯罪，对盗窃罪的社会危害性应结合案件具体情况作综合判断，不宜对《刑法》和司法解释的规定作简单、机械的理解或者“唯数额论”。其次，刑法条文并未要求盗窃数额较大只限于一次来完成，将两次独立的盗窃数额累计，并不违反罪刑法定原则。再次，相较一次盗窃数额较大或连续犯的情形，两次独立盗窃数额累计达到数额较大体现了行为人更大的主观恶性与人身危险性，无罪处理容易造成处罚漏洞。最后，贪污、受贿或走私犯罪中有关累计数额的规定，在刑法理论上被认为属于注意规定而非法律拟制，按照体系解释，在盗窃罪中进行数额累计不涉及类推解释的问题。
第二种意见认为，不能将两次盗窃行为的数额累计计算。石某某的行为不构成盗窃罪。首先，从犯罪构成角度看，非连续犯原则上应当“一事一判”，一年内两次盗窃属于分别需要单独评价的盗窃行为。其次，把两次的盗窃数额累计，作为一次犯罪评价，与罪刑法定原则相悖。再次，贪污罪等罪名中适用累计计算是特殊规定，不能作为盗窃罪数额认定中类推适用。最后，从打击违法犯罪行为需要的角度，相关司法解释的规定能够作到罚当其罪。
☆意见评析
笔者同意第二种意见，即对于一年内两次盗窃，每次盗窃未达数额较大标准，但数额累计达到“数额较大”标准的，不构成盗窃罪。对于盗窃数额能否累计计算问题，出现分歧的核心在于对“多次盗窃”的不法内涵和立法规范目的的理解以及对“数额累计”(多数累计犯)违法性提升根据的认识有所不同。因此，有必要在忠于法律规定的基础上探寻其背后所蕴含的法治精神和内在法理逻辑，还原规范正义的真实面貌，为多次盗窃和“数额较大”出人罪判断作出符合逻辑的统一、规范的限定标准。
第一，多次违法行为入罪化是为了弥补轻微违法行为刑法评价的缺失，其处罚基础包含了行为人不法因素。
1.对多次违法行为入罪的价值在于补偿对多次轻微违法行为行政处罚的无力
我国刑法中对“多次”的规定，除了涉及多次行为未经处理数额累计计算（简称多次累计犯）的5个罪名，还根据其发挥的作用，分为多次基础犯和多次加重犯。前者是指多次违法行为入罪化，将多次违法行为升格为犯罪行为，作为犯罪基本构成要件对待，如盗窃罪、抢夺罪、敲诈勒索罪等，实质是通过立法的形式扩大了刑法处罚范围。后者是将多次犯罪行为作为法定刑升格条件对待，如抢劫罪等，这种情况下无论行为人实施的同种行为是否独立成罪，不需要认定罪数形态，统一评价为一罪，是对已评价为犯罪的行为基于同种多次行为的存在而加重处罚，且只加重了处罚的力度，并未扩大处罚范围。
我国从2013年废除劳动教养制度以后，制裁体系转化为行政处罚和刑罚并存的二元结构。这种模式下，同种行为究竟属于违法还是犯罪，更多的是在危害程度“量”的不同，因“量”的不同而逐渐产生“质”的差异。但原本屡教不改、多次实施同种违法行为、严重危害社会治安但并未达到刑事处罚程度而应被劳动教养的违法分子，因为其反映出来的违法惯习性致使已作出的行政处罚在惩罚程度上不足以达到有效约束行为人的目的，因此必须采取更加有力的制裁措施。但在相关法律规定出台之前，这部分仍处于行政处罚范畴，这就造成了轻微违法行为在治安管理处罚与刑事处罚之间的天然“鸿沟”，为了回应司法呼声，立法或司法解释过程中越发将多次违法行为纳入刑法处罚范围。
2.对多次违法行为入罪的处罚基础包含了犯罪次数所反映的人身危险性因素
当前，对多次基本犯的处罚基础尚未达成共识，总体来看，主要有两种观点。
一是量变质变说。该观点认为随着违法行为次数的累加，其对法益的侵害程度会上升至刑事可罚程度。犯罪是质与量的统一体，只有当量达到一定的程度时，才会引起质的变化。多次基本犯的处罚基础在于行为不法，是纯客观上社会危害性(违法程度上)的体现。二是综合说，该观点认为多次违法行为上升为犯罪行为，既体现行为人反复实施相同行为所反映出的主观恶意和再犯可能性(人身危险性)，又体现其多次行为对法益侵害的程度客观上达到了刑罚可罚程度。多次违法行为反映了行为人的犯罪倾向，因而出于特殊预防的目的要对其刑事处罚。因此，多次基本犯的处罚基础综合了行为人不法。
对于多次基础犯的处罚基础认识分歧直接影响到两次盗窃数额累计是否具有刑事可罚性的最终结论，如果主张多次基础犯的处罚基础在于行为人不法，那么两年内两次盗窃并不能达到多次盗窃所要求的“两年内三次盗窃”所反映出的盗窃习性，即没有达到必须对行为人进行特殊预防的目的。主张多次基础犯的处罚基础在于行为不法，那么，次数可以理解为只是数额的补足，那么两次累计达到入罪标准即可。笔者认为，对于盗窃罪这种以数额为主要适用标准的罪名来说，如果不考虑犯罪次数所体现出来的人身危险性或行为人因素，只需要对多次盗窃行为所涉数额进行累计计算即可，无须再单独成立多次盗窃作为构成要件要素。也就是说，“多次盗窃”作为与“数额较大”等价的基本犯罪构成要件要素，二者具有相当的法益侵害程度；同时，“多次盗窃”作为独立类型，又可将累计数额未达到“数额较大”的多次盗窃行为囊括在内，作入罪化处理(数额极小的小偷小摸除外)，说明除了盗窃数额，次数所反映的行为人人身危险程度同样也被考虑在内。这种行为人因素或行为人不法，体现在行为人一段时间内多次实施盗窃违法行为，说明其已经形成了盗窃习惯，这种盗窃习惯反映出行为人具有更高的人身危险性或再犯可能性，出于特殊预防的目的予以刑事处罚。
从我国立法的发展历程来看，人身危险性的影响力已经从刑罚执行、量刑环节拓展到定罪环节，大有吸收行为人刑法之势。也就是说，犯罪成立与否的判断，既要有体现法益侵害程度的客观因素，也要有体现行为人人身危险性的主观因素。除了犯罪方式、对象等影响社会危害性的客观要素，越来越多地将行为人的一贯表现、前科、悔罪行为等能够反映人身危险性的主观不法要素纳入定罪范畴。在多次盗窃要素中，行为的反复实施本身就意味着人身危险性程度的存在。多次盗窃作为定罪条件，立法者更看重的是犯罪次数所反映的人身危险性或行为人因素。一方面，我们要接受，行为人刑法定罪的价值是我国刑事立法模式和现代法治发展的必然选择；另一方面，也要反思，正是因为行为人刑法对定罪的入侵，在司法上更应秉持谨慎的态度，在法无明文规定的情况下，不能作为普适规则适用于尚未明文规定的罪名上。
另外，在犯罪定罪评价体系中，多次犯既可以作为独立的定罪标准予以适用，也可以与其他情节要素共同作为入罪评价标准，如“两高”《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《2013年解释》)第2条规定：“盗窃公私财物，具有下列情形之一的，‘数额较大’的标准可以按照前条规定标准的百分之五十确定：(一)曾因盗窃受过刑事处罚的；(二)一年内曾因盗窃受过行政处罚的······”这种情况下，多次行为作为盗窃数额违法性补足的价值而存在，但也应限于现有规定。在认定犯罪成立的罪责程度上，入罪数额标准的50%所产生的法益侵害程度还达不到盗窃罪刑事可罚程度，之所以在犯罪嫌疑人有前科劣迹时将入罪数额标准降低，是因为其所反映出的行为人无视前科劣迹而再次实施违法行为所表现出来的更强的违反规范的意识和行为人的人格可谴责性程度，可以补强因数额不足所造成的刑事可罚程度的缺失。实质上是在客观不法判断标准的基础上加入了行为人的主观不法属性评价，即将具有同类前科犯罪作为入罪评价标准参与犯罪构成要件的认定。
第二，作为定罪要素的数额累计属于法律拟制的数额计算方法。
1.当前对数额累计规定的处罚基础存在较大的认识分歧
《刑法》中关于多次累计犯（多次犯罪行为未经处理的数额累计计算）的规定只是零散于分则之中。主要涉及贪污罪，走私普通货物、物品罪，逃税罪，走私、贩卖、运输、制造毒品罪和受贿罪这5个罪名，现行有效的司法解释中涉及20多个罪名。基于涉及多个行为，对于数额累计的内在逻辑分析多集中在罪数形态的认识上，具体来说包括连续犯说、徐行犯说、复合形态说、数额犯说和刑事处罚制度说。连续犯说认为可以用连续犯的理论加以解释，数额能够累计计算的本质是多次同种行为处于连续的状态，多次行为的涉案数额可以累加以一罪论处。徐行犯说认为数额累计的本质在于多次行为属于实质的一罪，只是将一次行为分为多个举动实施，且基于同一犯意，那么属性为总和构成刑法上独立意义的一个罪。复合形态说认为，对于多次数额累计规定的学理依据不能一概而论，数额累计规定的所有行为类型无法被一类罪数形态全面评价，而是多种罪数形态的集合，应当根据不同的行为类型适用不同的罪数形态加以理解。数额犯说认为即使行为人数次实施的相同行为均独立构成犯罪，也不需要认定为数罪，而是包括的评价为一罪，并且累计数额，适用相应的法定刑。该学说实质上是将《刑法》分则中关于部分数额犯的数额累计规定提炼为刑法数额犯的通用做法，即对未经处理的数额累计计算，不管每次数额多少、是否单独构成犯罪，均累计计算其数额。刑事处罚制度说认为基于现实刑事处罚的需要，提出数额累计规定具有普遍适用，是通过对多次行为的危害结果、侵害对象、行为规模等反映行为客观危害程度的数值累加从而对数个行为的社会危害进行整体评判的一种制度。该观点认为，虽然当前我国司法解释中将数额累计制度适用的罪名有逐渐扩大之势，但如果认为数额累计制度作为一种普遍适用规则，应在刑法条文中明确规定，或者在司法实务和司法理念中已经达成共识，如禁止重复评价原则，退而求其次，也应当在司法解释中予以明确；否则有违审慎原则，将刑事处罚过度前移，造成不必要的处罚。
2.数额累计的内在逻辑：将原本非单纯一罪的情形视为单纯一罪，属于法律拟制
多次累计犯根据行为性质，可分为三种类型：第一种是多次行为均可独立成罪的情形；第二种是多次行为均为违法行为、不可独立成罪的情形；第三种是多次行为中犯罪行为与违法行为并存的情形。这三种类型在学理上难以用统一的理论自圆其说，无法为多次数额犯提供理论支撑，实际上困于将数额累计作为一项普适制度存在，数额累计存在于多次行为之中，而多次行为的各行为的独立成罪与否、行为性质与否都影响多次行为的罪数形态，因此，对于多次行为中的数额也是区分不同情况分别看待更为合适。笔者认为，数额累计是一种法律拟制的数额计算方法，但并不具有普遍适用性，只有在《刑法》分则或司法解释明确了可以适用的情形才能够适用。具体来说：
第一种情况是多次行为均可独立成罪的情形，把数个法益侵害视为单一法益，只集合作出一次构成要件评价，可以适用同种数罪理论。这时不需要判断其是否具有连续犯特征，即不看是否具有连续性或主观上具有同一或概括的故意，直接适用该理论处理。在同种数罪不并罚的情况下，区分连续犯与同种数罪不具有现实意义。我国《刑法》分则中的“多次”既包括连续犯，也包括同种数罪。《刑法》总则没有规定数罪的区分标准与并罚的标准，分则条文的规定也缺乏统一性，有些行为原本成立数罪，但分则却基于某种理由将其规定为一罪，如《刑法》第263条规定的“多次抢劫”。因此，行为人侵害数个犯罪的法益时也可能出现不并罚的情况。既然是特殊规定，且不一定有规律可循，所以对于并罚与否的问题，必须严格依据《刑法》分则的相关规定。第二种情况是只存在违法行为的情形，将数个在刑罚意义上不构成犯罪的行为针对的法益视为单一法益，并只进行一次构成要件评价，意味着将违法行为作了犯罪化处理，实质是将违法行为升格为与犯罪行为同等的不法地位，且只进行一次构成要件评价。第三种情况是多次行为中犯罪(独立成罪)行为与违法行为并存的情形。实际上是糅合了上述两种情况的处理方式。
总体来看，数额累计的这三种情况都是将非同一法益侵害行为整合为单一法益侵害，将其作为单纯的一罪看待，并只进行一次定罪评价。因为只有在单一法益侵害的情形下，各种数额才能被视为同一法益的不同部分进行叠加，这种方式已经溢出罪数论讨论的范畴。因此，将原本非单纯一罪的情形视为单纯一罪的规定属于法律拟制，既然是法律拟制，就要在法律明文规定的情况下才能适用。基于人权法治基本理念为当今文明各国价值追求的普遍目标，我国的刑法理念也从追求社会保护机能逐步转变为更加注重人权保障机能。在对刑法条文进行解释时如果一味地扩大刑法处罚圈意味着国家刑罚权力的增加和公民个人自由权利的缩小。刑法作为维护社会秩序的“最后一道防线”，是迫不得已、不得不采取的必要手段，处罚范围限制在必要限度以内。因此，对于违法行为的犯罪化处理应秉持谦抑性原则，实质上要求违法行为已达到刑法可罚性程度，形式上则以现行有效的法律或司法解释的明文规定为限制使用条件。
3.多次累计犯自身的局限性决定了其不适合普遍适用
从我《刑法》和司法解释的相关规定来看，多次累计犯适用条件和适用期限的要求千差万别，缺乏统一适用标准，随意性较大，具体有三种模式：一是多次实施某种行为，未经处理的，按照累计数额处罚。该种模式中对于多次行为实施的时间或时效期限没有限制，对于行为性质是否为犯罪行为还是违法行为均没有要求。二是N年内多次实施某种行为未经处理，数额累计计算构成犯罪的。该种模式中，对追诉时间作了限制，且数额累计构成犯罪的表示，实际上以笼统的方式将多次犯罪行为、多次违法行为或两者并存的情况包括在内。三是多次实施某种行为构成犯罪，依法应当追诉，数额累计计算。这种模式也较为笼统，对于是否为多次行为累计才构成犯罪，还是单次实施的数额即构成犯罪的情形仍存在不同理解。可以看出，我国《刑法》和司法解释对多次犯罪数额累计计算的适用因罪名而异，且各罪名适用的条件和范围也是有区别、非统一的，对于《刑法》或司法解释未明确规定的，无法提炼出对其他犯罪统一适用的规则。
第三，对多次盗窃违法行为入罪应严格限定。
一是盗窃罪选择性构成要件要素等价性的客观体现。盗窃罪作为不纯正数额犯，以数额、行为作为选择性犯罪的构成要件要素，各构成要件要素彼此相互独立。实务中盗窃行为可能同时满足多个选择性构成要件要素，如行为人多次携带凶器入户盗窃，且单次盗窃达到数额较大程度。这些构成要件要素在内容上具有各自内涵的特定性和逻辑上的互不包容性，在定罪中发挥的作用是彼此相互独立的。“两高”《关于常见犯罪的量刑指导意见(试行)》中规定：“多次盗窃，数额达到较大以上的，以盗窃数额确定量刑起点，盗窃次数可作为调节基准刑的量刑情节；数额未达到较大的，以盗窃次数确定量刑起点，超过三次的次数作为增加刑罚量的事实。”可见，如果多次盗窃和数额较大并存时，优先适用数额较大要件，其他要件作为量刑因素。这一规定隐喻了盗窃数额和盗窃次数相互独立的关系。以盗窃次数作为基本构成要件要素时，已经默认了单次盗窃行为未达数额较大标准，当盗窃次数不足时因不符合多次盗窃的入罪标准，只能考虑其他基本构成要件要素是否符合。从另一方面来说，盗窃罪中各选择性构成要件要素对于违法性程度的加成是等价的，多次盗窃的法益侵害程度应当与“数额较大”相匹配。诚如，多次小偷小摸(入户盗窃、扒窃、携带凶器的除外)的行为，虽然符合多次盗窃，但数额累计未达标准，或与标准相差甚远，无法与数额较大在社会危险性程度上相当，不能作为盗窃罪处理。这一观点得到理论和实务界的普遍认同，这在最高人民检察院第52批指导性案例“朱某涉嫌盗窃不批准复议复核案”中有所体现。如果认为多次盗窃中数额较大可以累计计算，实际上相当于主张多次盗窃的适用空间局限于累计数额不能达到数额较大的“小偷小摸”的行为。同理，如果对多次盗窃(单笔盗窃未达标准)数额累计计算的话，先以盗窃数额确定量刑起点，再以盗窃次数作为调节基准刑的量刑情节，这种做法实际上将数额较大与多次盗窃的行为同时从不同角度对同一行为作出了不同评价，这同样属于重复评价，违背禁止重复评价原则。因此，对于多次盗窃(单笔盗窃未达标准)数额累计达到较大标准的，不能以数额较大为定罪标准，而应直接考虑多次盗窃作为入罪条件。
另外，如果行为人在一定期限内被行政处罚或刑事处罚一次后，仍然继续实施盗窃违法行为，可以认为其比未经过行政或刑事处罚而继续实施第二次盗窃行为的主观恶性或危险性更高。以北京市为例，盗窃罪数额较大的立案标准为2000元，如果行为人第一次盗窃1500元未被处理，一年内又盗窃800元。按照两次盗窃数额可以累计入罪处理的观点，应当入罪；而如果行为人第一次盗窃后受过行政处罚，按照《2013年解释》第2条的规定，数额较大减半计算，即应达到1000元以上才符合入罪条件。那么，受过行政处罚的反而没有达到入罪标准，显然不合理，而且因公安机关未及时查处违法行为，而将漏罚行为的后果归于行为人亦不合理。
二是罪刑法定主义和罪责刑相适应原则的现实要求。一方面，违法行为入罪化要在违法性程度上达到严格标准，本身属于扩张犯罪的一种表现，但扩张犯罪的本质是刑罚权的扩张和膨胀，必然会侵犯其他法律规范的领域以及公民私权的领地。刑罚的滥用会导致国家刑罚权力过度膨胀和公民个人自由权利空间的收窄。因此，应当遵循罪刑法定原则，以保障人权为宗旨，以谦抑、内敛的态度，将不具有实质违法性、不具有刑罚可罚性以及社会危害性较小的行为排除在犯罪圈以外。主张法律无明文规定数额犯是一次行为，所以“多次行为”达到数额也是犯罪，这是法律应有之义，这种解释本身就是对罪刑法定原则的突破。
另一方面，多次盗窃犯罪化应遵循刑罚经济原则，且当前行政处罚和刑罚适用能够实现衔接顺畅、罚当其罪。在刑事立法过程中，如何以有限的、最小的成本通过资源配置方式取得最佳的惩罚和预防犯罪的目的，即刑罚的经济成本效益是重要考量因素。基于行政违法与刑事违法之间存在数量、质量的区别，要选择社会危害性较大的违法行为予以刑事处罚。对于那些能够通过行政处罚手段就能够实现有限控制的行政违法行为，即便多次实施，也不应受到刑法约束。根据《治安管理处罚法》第49条的规定，行为人一次盗窃数额未达“数额较大”标准，可予以治安管理处罚，行为人二年内两次盗窃，尚未达到“多次盗窃”时，仍可予以治安管理处罚。如果行为人实施盗窃未达到数额较大标准，被发现后予以行政处罚，一年内再次盗窃的，适用《2013年解释》第2条的规定，“数额较大”按标准的50%确定。这一解释已经考虑了打击犯罪与法益保护之间的平衡。
供稿：北京市朝阳区人民检察院高哲远，韩曦
原文载《首都检察案例参阅》，北京市人民检察院法律政策研究室编，法律出版社，2025年2月第一版，P143-P154。
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