最高法审监庭精选案例：坚持罪刑法定、从旧兼从轻原则，对于行为实施时的法律不认为是犯罪的行为，依法不应追究刑事责任

【裁判要旨】

行为人在未办理土地使用权转让手续的情况下，即与他人签订期房转让合同，依据当时的行政法规，该行为涉嫌行政违法，但根据1979年《刑法》规定不构成犯罪，应根据罪刑法定、法不溯及既往等规定，再审改判无罪。

【相关法条】

《中华人民共和国刑法》

第十二条　中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。

本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第二百三十六条第一款　第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

第二百五十四条第三款　最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。

第二百五十四条第四款　人民检察院抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当组成合议庭重新审理，对于原判决事实不清楚或者证据不足的，可以指令下级人民法院再审。

第二百五十六条　人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。

人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。

【案件索引】

一审：北京市丰台区人民法院(1999)丰刑初字第266号刑事判决(1999年5月31日)

再审：北京市第二中级人民法院(2020)京02刑抗6号刑事判决(2021年9月30日)

【基本案情】

1995年3月2日，被告人张某东在担任某房地产开发公司二分公司(国有企业)总经理期间，在未向土地管理部门办理土地使用权转让手续的情况下，代表某房地产开发公司与水利部某水利枢纽管理局签订了期房转让合同，非法将位于北京市丰台区某小区南侧的土地1600余平方米及所建的两栋综合楼，以人民币3300余万元的价格转让给该管理局使用。之后，被公安机关查获。

【裁判结果】

北京市丰台区人民法院于1999年5月31日作出(1999)丰刑初字第266号刑事判决：张某东犯非法转让土地使用权罪，判处罚金人民币一百五十万元。宣判后，未上诉、抗诉，判决发生法律效力。判决发生法律效力后，张某东不服，申请再审。北京市丰台区人民法院于2001年12月5日作出(2001)丰刑监字第3号驳回再审申请通知书：驳回张某东再审申请。张某东不服，向人民检察院申请监督。北京市人民检察院第二分院于2020年7月2日以京二分检刑申抗〔2020〕2号刑事抗诉书向北京市第二中级人民法院提起抗诉。北京市第二中级人民法院受理后，于2021年9月30日作出(2020)京02刑抗6号刑事判决：(1)撤销北京市丰台区人民法院(1999)丰刑初字第266号刑事判决；(2)原审被告人张某东无罪；(3)原审判决已执行的罚金，依法予以返还。

【裁判理由】

法院生效裁判认为：《刑法》是国家打击犯罪的重要手段，是处罚最为严厉的法律，必须严格遵循罪刑法定原则，法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。本案中，原审被告人张某东在未办理土地使用权转让手续的情况下，即与他人签订期房转让合同，依据当时的行政法规，该行为涉嫌行政违法，但结合当时的法律、政策综合考虑，该行为并不构成刑事犯罪，原判认定张某东犯非法转让土地使用权罪，属于法律适用错误。

首先，对原审被告人张某东行为的法律评价应当适用1979年《刑法》的相关规定。起诉书指控的犯罪事实及原审判决书认定的犯罪事实均指向张某东以某房地产开发公司的名义与水利部某水利枢纽管理局签订期房转让合同的行为，该行为发生并完成于1995年，故对该行为的法律评价应当适用行为时的法律，即1979年《刑法》的有关规定。同时，因该案审判时，1997年《刑法》已经开始施行，依据该法第十二条的规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”对张某东行为的法律评价应当适用上述从旧兼从轻的法律原则，只有在1979年《刑法》认为是犯罪的情况下，才能考虑适用1997年《刑法》的有关规定。原审判决在未论证张某东的行为依据1979年《刑法》是否构成犯罪的情况下，直接援引1997年《刑法》第十二条，适用1997年《刑法》对张某东以非法转让土地使用权罪定罪处罚，属于法律适用错误。

其次，依据1979年《刑法》的规定，原审被告人张某东的行为不构成犯罪。依据1979年《刑法》，张某东的行为最有可能触犯投机倒把罪。1979年《刑法》第一百一十七条规定：“违反金融、外汇、金银、工商管理法规，投机倒把，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，可以并处、单处罚金或者没收财产。”该法条采取列举式立法体例，明确将违反金融、外汇、金银、工商管理法规情节严重的行为，界定为投机倒把罪，但并未将违反房地产管理法规和土地管理法规的行为纳入其中。同期，1985年《最高人民法院、最高人民检察院关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行)》规定，当前投机倒把行为主要有8种情形，虽然第一种情形规定了“倒卖国家不允许自由经营的重要生产资料和紧俏耐用消费品”，但依据1985年《国家工商行政管理局、商业部、国家物资局关于禁止就地转手倒卖的重要生产资料和紧俏耐用消费品的品种范围的通知》，房屋和土地使用权亦不在该通知所明确列举的24种重要生产资料和紧俏耐用消费品之中，解答规定的其余7种情形明显不包含房屋和土地使用权。综上所述，依据罪刑法定的原则，投机倒把罪的罪状应当严格限定为违反金融、外汇、金银、工商管理法规的行为，犯罪对象特定、具体，不能随意作扩大解释，房屋和土地使用权并非投机倒把罪的犯罪对象。张某东未办理土地使用权转让手续即与他人签订期房转让合同的行为，不符合投机倒把罪的构成要件，依法不构成投机倒把罪。

再次，在法律无明文规定的情况下，不能将行政违法行为上升为刑事犯罪行为。依据1990年《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、1993年修订的《北京市实施〈中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例〉办法》的相关规定，转让地上建筑物、其他附着物连同转让划拨土地使用权，包括出售开发建设的房屋连同转让划拨土地使用权的，须经土地管理部门和规划管理部门、国有资产管理部门批准，由土地使用者同土地管理部门签订土地使用权出让合同并补交地价款后，方可进行。未经批准擅自转让划拨土地使用权的，由土地管理部门依法没收其非法收入，并根据情节对非法转让双方处非法收入2倍以下罚款，直至依法收回划拨用地，没收地上建筑物。上述行政法规、规章对未经批准擅自转让划拨土地使用权的行为规定了明确的行政处罚措施，亦未明确构成刑事犯罪的，移送司法机关处理。本案中，张某东未办理土地使用权转让手续即与他人签订期房转让合同的行为，涉嫌行政违法，但该类行政违法行为并未被纳入《刑法》的调整范围，不能追究刑事责任。

最后，根据国家当时的房地产产业政策，本案中的行为亦不宜作为犯罪处理。1992年《国务院关于发展房地产业若干问题的通知》指出，房地产业在我国是一个新兴产业，随着城镇国有土地有偿使用和房屋商品化的推进，将成为国民经济发展的支柱产业之一。加快发展房地产业，对于提高土地既是资源又是资产的认识，促进土地的节约和合理利用，对政府筹集建设资金，加快城市建设和经济发展，都具有重要作用。本案中，原审被告人张某东未办理土地使用权转让手续即与他人签订期房转让合同的行为，虽然涉嫌行政违法，但合同主要内容已经实际履行，未造成其他不良后果，且符合当时的产业政策，故不宜动用刑事处罚手段干预此类经济行为，从而为经济社会发展营造良好的营商环境。

综上所述，原审判决认定张某东的行为构成非法转让土地使用权罪，属于法律适用错误，应当依法予以纠正。北京市人民检察院第二分院抗诉理由成立。原审被告人张某东及其辩护人所提张某东的行为不构成犯罪的辩解和辩护意见成立。

【案例注解】

一、裁判文书说理应体现对刑法溯及力的考量

再审查明，原审被告人张某东作为国企某房地产开发公司二分公司总经理，以公司名义与水利部某水利枢纽管理局签订某小区综合楼期房转让合同，该行为发生于1995年3月2日，即1997年《刑法》施行以前。

依据1997年《刑法》第十二条之规定，对张某东所实施行为的评价应当适用从旧兼从轻原则。即对于新法生效前发生的未经审判或者判决未确定的行为，原则上适用旧法，唯有当适用新法对被告人有利时，才适用新法，以防止突破不特定群众关于“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”的违法性认识可能性。原因在于，刑法是以禁止的方式向人民群众昭示法所不容许的行为取向，且刑法基于其“维护社会秩序、经济秩序”的任务要求，不仅将学理上所谓“自然犯”纳入规制范围，亦将违反行政法规中禁止性规范的部分行为作为“法定犯”列为规制对象，如果忽视对该行为是否被刑法所明令禁止的探讨，群众将无从安排自己的生产生活活动。具体至本案情况而言，如果行为时法律不认为是犯罪，新法认为是犯罪的，应适用原来的法律，按无罪处理。原审时，北京市丰台区人民检察院以犯非法经营罪为由对张某东提起公诉，张某东对起诉书指控的事实未提出异议，但辩护人主张1979年《刑法》未有对此行为定罪的条款，应当按照从旧兼从轻原则宣告无罪。原审法院未对辩护人的主张作出回应，在判决主文说理部分亦未体现出对刑法溯及力问题的考量。

二、裁判应避免偏重“社会危害性”的定罪倾向

原审法院判决书中着重强调了“为严肃国家法律，维护国家的土地管理秩序及土地使用权，打击刑事犯罪”，体现了偏重“社会危害性”的定罪倾向。

“社会危害性”是我国刑法理论中对犯罪行为本质特征的描述，“社会危害性”语词背后承载的其实是一种实质化的价值理念。事实上，司法在根据构成要件认定犯罪的时候，已经包含法律以及伦理对具体行为的实质评价，但这种评价应当以规范为前提和基础。也即是说，在创设法律之初，立法者已经对某一行为所带来的危害作出衡量，并在衡量后以描述性、抽象化的概念将犯罪行为的具体表现形式固定下来，一方面为不特定个体提供行为的负面清单，另一方面也为司法者提供定罪上的明确遵循。这就要求司法者在判定一个行为是否构成犯罪时，首先应当按照罪刑法定的要求判断该行为是否符合《刑法》规定的构成要件。

然而，在张某东案件中体现出来的逻辑是，首先对其行为作出“具有严重社会危害性”的实质化价值判断，并据此得出行为“不定罪处罚严重违背公平正义理念”的定性结论。在得到这一先入为主的结论后，再回头去找寻一个恰当的罪名，与此同时，在找不到切实可行的依据遵循时，就有适用兜底条款或者类推解释将行为予以刑事打击的倾向。

但需注意的是，是否具有社会危害性决定着行为有没有必要被纳入犯罪圈，属于刑事立法学层面的问题，而刑事司法所需判断的首要问题是，行为有没有被刑法所禁止，是否具有刑事违法性，属于二阶问题。若直接将是否具有社会危害性的判断应用于司法裁判过程，可能产生越俎代庖的嫌疑。

事实上，法官、检察官对具体行为产生有关社会危害性的判断是无可厚非的，这是一种职业理性下产生的思维惯性，且结合本案所处的特定历史背景来看，一方面，1979年《刑法》制定时我国尚处于计划经济时期，我国土地为全民所有制及集体所有制，任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。就土地所有权转让可能引发的问题，法律是无从预见并提前将其纳入规制范围的，其相对于社会发展的滞后性现实存在且难以避免。另一方面，土地在社会观念中始终是一种极为重要的固定资产和生产资料，包括1983年《城市私有房屋管理条例》在内的系列规范都明确指出任何单位、个人不得私买、私卖城市房屋，严禁以城市私有房屋进行投机倒把行为。这足以体现出，当时的社会公众对非法转让土地使用权的行为具有一定社会危害，且与投机倒把罪所欲避免的社会危害具有近似性和共通性达成了共识，或者说这种认识至少是具备社会可接受性的。然而房屋和土地使用权并非投机倒把罪的犯罪对象。此时，社会危害性和刑事违法性相统一的应然期待便落空了。这种冲突问题是应当留待刑事立法去讨论解决的，事实上1997年《刑法》也通过非法转让土地使用权罪等罪名对该冲突问题作出了回应。

但关键在于，在刑事立法对社会危害性与刑事违法性之间矛盾问题作出回应之前，对于俗称的“钻法律空子”的行为，刑事司法应当秉持何种态度。也即是说，当某一行为存在一定的社会危害性，但《刑法》并未明文将其规定为犯罪，因而其不具有刑事违法性的场合，刑事司法应当如何应对？

应当承认的是，1979年《刑法》第七十九条“本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但是应当报请最高人民法院核准”，事实上更强调对“社会危害性”理念的贯彻，在一定程度上赋予刑事司法解决社会危害性与刑事违法性即犯罪的实质特征与刑事特征之间矛盾的权限。这在一定程度上影响了司法工作者在追诉、裁判时追问具体行为社会危害性的思维模式。这与当时通过惩罚犯罪来稳定社会秩序、经济秩序的政策导向、社会需要分不开。但应明确的是，1997年《刑法》施行之后，上述条文内容被删除，类推制度也随之被废除。1997年《刑法》通过第三条“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”的规定确立了罪刑法定原则。强调了在认定犯罪时，应当以是否具有刑事违法性为根据。尽管个别具有较为严重社会危害性但未被规定为犯罪的行为会无法受到刑法制裁，但这是维护刑法权威所必要的且在合理限度内的损失。

三、裁判文书应关注释法说理效果

《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》第七条指出：“……诉讼各方对案件法律适用存有争议或者法律含义需要阐明的，法官应当逐项回应法律争议焦点并说明理由……”然而，通过原审判决文书可以看出，对于辩护人有关“1979年《刑法》未有对此行为定罪的条款，应当按照从旧兼从轻原则宣告无罪”的主张，原审法院并未给予明确具体的回应，仅宽泛地作出“被告人张某东的辩护人请求法庭宣告无罪的辩护意见没有事实根据，且缺乏法律依据”的评价。从结果上看，缺乏对反对意见有效、有力的辩驳，就会缺乏对自身思维逻辑全面、深入的检视，进而导致说理漏洞未能被及时辨别。

本文摘自《审判监督指导》总第79辑