违法合同无效规范实务疑点之新展开——以2021年以来“效力性强制性规定”的裁判实践为中心

姚明斌

华东政法大学法律学院教授

本文原载于《中国法律评论》2025年第3期，引用请以刊发版本为准。

我国实证法层面，“效力性强制性规定”这一术语首现于2009年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号，以下称原《合同法解释（二）》）第14条。[1]2021年1月1日施行的《民法典》第153条第1款并未保留“效力性强制性规定”，[2]加之原《合同法》及原《合同法解释（二）》被同时废止，[3]围绕《民法典》而修正更新的司法解释也未继续使用“效力性强制性规定”，[4]《民法典》施行后的实证法已难觅其踪。[5]2023年施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（法释〔2023〕13号，以下称《民法典合同编通则解释》）明确放弃“效力性强制性规定”，[6]进一步宣告其基本退出现行违法合同无效规范的实证法舞台。[7]

对此，有观点认为，既然《民法典》第153条第1款未保留“效力性强制性规定”，也就没必要沿用之，且依该款“主文+但书”的结构，只要未构成《民法典合同编通则解释》第16条第1款之情形，则应认定合同无效，即“无效为原则，有效为例外”。[8]也有观点认为，“效力性”和“管理性”强制性规定分别对应合同无效和非无效，而主张构成“效力性强制性规定”者，须以充分正当之理由承担论证责任，否则应当认定为“管理性强制性规定”，即“有效为原则，无效为例外”，保持“效力性强制性规定”及其与“管理性强制性规定”的区分对于说明此一论证责任配置具有重要意义。[9]还有观点认为，《民法典》第153条第1款中蕴含了“效力性强制性规定”和“非效力性强制性规定”的区分，但该区分只是明确了存在一种被违反后合同并不当然无效的强制规范，并反对将“主文+但书”的形式结构理解为实质上的“无效为原则，有效为例外”。[10]

《民法典》施行后学理层面的分歧认识如上，而裁判实务也并未截然放弃“效力性强制性规定”，仍有相当数量的裁判延续着旧法时代的实践惯性。[11]如果说考察《民法典》之前的裁判实践有助于分析当时“效力性强制性规定”的运行实况，[12]那么在其“退而不休”的当下，跟进聚焦研判相关裁判实践，或许更能进一步帮助我们把握违法合同无效规范在新法背景下的运行节奏，并检讨规范与实践的互动中有待澄清的疑点。有鉴于此，本文将以2021年《民法典》施行以来涉及“效力性强制性规定”的裁判实践为中心，以实务适用问题为导向，依托《民法典》及其司法解释之规范背景，对相关疑点展开更新考察。

（一）“效力性强制性规定”在裁判实践中的运用形态

《民法典》施行后的相关裁判实践对“效力性强制性规定”的沿用，大体呈现为如下几种形态。

其一，相当普遍的表述，是直接认为《民法典》第153条第1款导致法律行为无效的强制性规定限于“效力性强制性规定”。[13]此间不乏最高人民法院的表态：“导致民事法律行为无效的违反法律、行政法规的强制性规定，指的是涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的效力性强制性规定。”[14]此种形态的另一种呈现方式，是先论证某个具体的规定属于“效力性强制性规定”，再结合《民法典》第153条第1款认定合同无效。[15]

其二，涉及“效力性强制性规定”的不少裁判意见认为，《民法典》第153条第1款本身蕴含了“效力性”和“管理性”强制性规定的区分。除了有观点直接从第153条第1款推论出两种不同的强制规范，[16]另有法院提出典型见解，认为《民法典》第153条第1款在文义上有两个“强制性规定”，就前一句的强制性规定，所违反的后果是合同无效，故属于效力性规定，而后一句的强制性规定则指的是管理性规定。[17]

其三，虽然没有正面阐明《民法典》第153条第1款内含了两种规范的区分，但以违反“管理性强制性规定”，或不违反“效力性强制性规定”为重心，认为案涉合同虽然违法，但在《民法典》第153条第1款之下，合同效力不应当受影响。[18]

其四，在规范适用时联立了《民法典》第153条第1款和规定了无效效果的具体规范，并作出“效力性强制性规定”的认定。具体场景涉及如建设工程施工合同的承包人无资质或超越资质，[19]未取得矿产资源勘查许可证而交他人开采，[20]建设工程发包人未取得建设工程规划许可证，[21]出租未取得建设工程规划许可的房屋等。[22]

前三种形态，无论是将《民法典》第153条第1款导致法律行为无效的强制规范限于“效力性强制性规定”，抑或进一步认为该款蕴含了“效力性”与“管理性”的二分，以及关注所违反的是哪一种强制规范，其内在精神应该是延续自《九民纪要》第30条中关于原《民法总则》第153条第1款的阐释性意见。部分裁判也明确了其裁判立场系“参照”《九民纪要》的结果。[23]易言之，尽管实证法层面并未保留“效力性强制性规定”，但该术语经由《九民纪要》这一具有特殊过渡意义的司法指导性文件认可，得以继续发挥对裁判实践的影响。[24]不过，即使认可“效力性”和“管理性”的区分，也不宜直接认为《民法典》第153条第1款的前一句指向“效力性”规范，后一句指向“管理性”规范。因为在文义逻辑上，第153条第1款前一句的“强制性规定”不具有脱离但书限制而独立指称的意义，与“无效”所匹配的只能是受但书限制后的“强制性规定”；而在实质效果方面，“管理性强制性规定”也不见得不会导向合同无效。

至于在具体规范规定了无效效果的情况下，以之和《民法典》第153条第1款联立论证存在“效力性强制性规定”，其实有必要进一步观察相应具体规范的功能。例如，《建设工程合同解释（一）》第1条第1款第1项针对承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的情形，规定“应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效”，说明是通过解释《民法典》第153条第1款，将《建筑法》第26条第2款第1句（“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程”）界定为“效力性强制性规定”，故《建设工程合同解释（一）》第1条第1款第1项其实是《民法典》第153条第1款的一个组成部分。有细微不同的是《矿业权纠纷解释》第5条，若未取得矿产资源勘采许可，人民法院应“依法”认定交由他人勘采的合同无效，此间的“依法”，既可以是指向《矿产资源法》第3条第3款勘采须经批准的规定，也可以兼而同时指向《民法典》第153条第1款。至于《建设工程合同解释（一）》第3条第1款和《城镇房屋租赁合同解释》第2条，涉及的是不符合规划许可要求，但在起诉前甚至一审法庭辩论终结前可供补正的情形，作为特别规定本就可以独立适用，并不需要和《民法典》第153条第1款联立援引，而进一步界定此种情况下的规划许可要求为“效力性强制性规定”，更与可供补正的规范思路有所龃龉。

（二）“效力性强制性规定”裁判实践的方法论取向

前述涉及“效力性强制性规定”的裁判中，时而可以看到裁判见解较为明确地揭示其具体的方法论取向，但在不同的交易和纠纷场景下，具体呈现的方法论选择也有所不同。虽然偶有见解认为具体规定中的“不得”或“应当”指向的是“效力性强制性规定”，[25]但文义并非裁判实践确定个案结论所倚重的线索。更为显性的方法论取向，大体可以总结出“规范”“体系”“后果”三个方面。

1. 规范目的、规制重心、保护法益

基于强制性规定的规范目的认定是否属于导致合同无效的“效力性强制性规定”，是较为普遍的说理路径。例如，关于《物业管理条例》第24条第2款第1分句“住宅物业的建设单位，应当通过招投标的方式选聘物业服务企业”之规定，法院会认为该规定目的系“通过市场竞争的方式保护小区业主的利益”， “不是禁止非招投标行为本身，所涉事项亦不损害国家利益和社会公共利益”，[26]故未经招投标的物业服务合同并不必然无效。又如，以土地使用为内容的合同，若涉及非法改变土地用途，由于“土地制度是我国的根本制度，土地资源的开发、利用和经营关系到国家根本利益，改变土地用途，将会损害国家、集体和社会利益”，[27]故合同无效。[28]

与规范目的相关的，是强制规范的规制重心或所保护的法益为何。前者如，有的裁判认为《机动车驾驶员培训管理规定》（2016年修正，已失效）原第26条第1句“在未取得机动车驾驶员培训许可证件前，任何单位或者个人不得开展机动车驾驶员培训经营活动”的规定，规制的并非新组建驾校合作培训，合作合同生效后若未依法申请、办理许可证件，则是经营行为违法。[29]后者如，在彩票站转让的纠纷中，法院认为国家体彩销售涉及市场秩序和国家特许经营，“从保护的法益角度来说，”《彩票管理条例》第16条第2句“彩票投注专用设备属于彩票销售机构所有，彩票代销者不得转借、出租、出售”的规定属于“效力性强制性规定”。[30]

2. 基于体系的体系解释和当然解释

以体系为线索作体系解释，集中表现在合同效力判定与公法责任的关系上，但裁判实践并未呈现一贯的立场。有的法院会以存在处罚措施的规定为由，认为相关强制规范并非“效力性强制性规定”，[31]也有法院反过来以公法责任规定推导强制规范事关国家和公共利益，从而构成“效力性强制性规定”。[32]甚至有裁判认为当事人因“返本销售或者变相返本销售商品房”的行为已被行政机关处罚，若认定该条款有效，“会造成司法判决与行政管理相冲突”。[33]可见，如《民法典》之前的理论见解所示，公法责任与违法合同无效之间并不存在必然对应的体系关联。

另一种体系解释的思路是在私法内部做文章。例如，未经消防验收之房屋的租赁合同效力不受影响，因为《民法典》第724条第3项规定“租赁物具有违反法律、行政法规关于使用条件的强制性规定情形”时，若租赁物无法使用非因承租人所致，承租人可以解除合同，倘因未经消防验收而认定租赁合同无效，将会出现无效合同可以被解除的体系悖论。[34]

针对类似纠纷，另有结合个案情况，基于体系思维的当然解释作业。由于未获得规划许可之房屋的租赁合同在一审辩论终结前获得许可时可以有效，“未获得规划许可的建筑本就不可能通过消防验收，举重以明轻，获得规划许可但仅未经消防验收的，在一审辩论终结前通过消防验收的租赁合同，依法当然应该认定为有效。”[35]

3. 基于无效后果的考量

若因违法而认定合同无效，相应的无效后果有失妥当，裁判实践也会予以考虑而限制合同无效的认定，其中的关键词是“诚实信用”。

例如，经村民会议讨论决定的房屋租赁合同附有优先承租权条款，后承租人与村委会订立合同续租，村委会主张续租合同未经村民会议决议而无效，法院则认为承租人在原合同有优先承租权条款的情况下与村委会订立续租合同，已尽到合理注意义务，村民会议讨论事项本应由某村委会组织，现其签订案涉《补充合同》后，却以未组织村民会议讨论为由主张合同无效，有悖诚信原则。[36]又如，幼儿园经营权的转让交易中，双方已经完成付款交接的情况下，受让人以无法变更办学资格为由主张合同无效，法院则认为受让人对自己取得资质的可能性若未尽注意义务，应自担风险，而且其已经实际经营一年多时间，若认定合同无效，不仅不利于保护市场交易秩序的稳定和安全，同时也极大地浪费社会成本。[37]

在基于诚实信用的“无效妥当性”之外，另有裁判考虑到个案中的“无效必要性”。例如，某市旅游局将建设于划拨国有土地上的不动产出租予旅游开发公司，合同约定旅游局在合作中的收益为合同履行结束后该项目的全部资产，法院认为作为国有资产的国有土地使用权并未因此遭受损失，故基于此合作目的的租赁合同不能认定为无效。[38]

上述裁判例基于无效后果的考量，而推导相关强制规范并非“效力性强制性规定”而仅为“管理性强制性规定”，此种定性已非作为规范适用的起点，而是规范适用的结论和终点。可见，裁判实践在《民法典》施行后沿用“效力性强制性规定”，也在延续着该表述难以回避的“循环论证”。

《民法典合同编通则解释》第18条规定“法律、行政法规的规定……旨在限制或者赋予民事权利，行为人违反该规定将构成无权处分、无权代理、越权代表等，或者导致合同相对人、第三人因此获得撤销权、解除权等民事权利的，人民法院应当依据法律、行政法规规定的关于违反该规定的民事法律后果认定合同效力”，首度在实证法层面明确了《民法典》第153条第1款的适用前提是有限制的，并不解决所谓的私法上的“权限性（赋权性）规定”与合同效力的关系问题。[39]

但一如《民法典》施行之前，《民法典》施行后的部分裁判似乎依然未能清晰地看待第153条第1款与其他规范的体系分工，以至于在个案中扩张了第153条第1款的适用范围。例如，《民法典》第705条第1款规定“租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效”，有的法院认为租赁期限为50年的《土地租赁合同》“明显违背租赁合同不能超过20年的效力性强制性规定”，[40] 显然忽视了第705条第1款实质上是租赁合同这一交易工具内在自治空间的固有限制，并不存在被“违反”的问题，也就不在第153条第1款的适用范围内。[41]又如，投保人使用伪造的虚假机动车行驶证投保，保险合同依受欺诈可撤销规则处理即可，即使错过了撤销权的除斥期间，也可以通过保险利益的认定来阻却保险金请求权（《保险法》第48条），没有必要基于禁止伪造机动车行驶证的强制规范而适用《民法典》第153条第1款认定保险合同无效。[42]

考察《民法典》施行后“效力性强制性规定”的裁判实践，明确《民法典》第153条第1款与其他规范在合同效力评价问题上的体系分工，存在以下三个领域需要澄清。

（一）《民法典》第153条第1款与未依法经决议而订立的合同

依《村民委员会组织法》第24条第1款，以租赁等方式处分村集体财产等涉及村民利益的事项，“经村民会议讨论决定方可办理”。裁判实践中，针对村委会未依法经村民会议讨论决定的土地租赁合同，法院多会以《村民委员会组织法》第24条第1款仅为“管理性强制性规定”而非“效力性强制性规定”为由，认定合同效力不受影响。[43]而在一起涉及矿产用地承包合同的案件中，一审法院以村小组事实上组织了讨论并确认，且《村民委员会组织法》第24条第1款不属于“效力性强制性规定”为由，认定合同有效；但二审法院认为该案同时涉及《农村土地承包法》第52条第1款“2/3同意”规则的适用，[44]而现有《村民集体决议书》扣除由他人代签和外迁的户数后并不满足“2/3同意”的要求，故合同无效。[45]

自规范目的和规范功能观察，《村民委员会组织法》第24条第1款只是确立了相关事项在集体组织内部形成共识的必要程序，村民会议讨论乃至形成决议，与村委会作为代表对外订立的合同，当属两个不同的法律行为。故未依《村民委员会组织法》第24条第1款讨论决定而订立的合同，其效力判定本应适用《民法典》第504条越权代表的规则处理，[46]根本不在《民法典》第153条第1款的适用范围内，也就不存在《村民委员会组织法》第24条第1款是否属于“效力性强制性规定”的问题。

对此，个别裁判认为《村民委员会组织法》第24条第1款是否属于效力性强制性规定尚未有定论，考虑到租赁已持续多年，村民理应知情而未提出过异议，为维护交易稳定也不宜认定租赁合同无效，[47]体现出了对规范定性的宝贵的克制。也有的法院虽然以“管理性强制性规定”论之，但兼而认为善意的相对人应依《民法典》第504条获得保护，故合同有效，[48]虽然未明确二者的体系分工，但也已经启用了正确的规范依据。

《农村土地承包法》第52条第1款的“2/3同意”规则亦属同理，合同的效力应关注相对人对决议缺位情事是否善意，以及村民是否追认。不过《农村土地承包法》第52条第1款还要求“报乡（镇）人民政府批准”，属于内部决议前置和待批准生效两种限制联立的规定，故除了越权代表的规则，也应适用待批准合同的效力规则，但均与《民法典》第153条第1款无涉。[49]

类似现象也出现在物业服务企业选聘纠纷中。依《民法典》第278条，选聘物业服务企业须依该条第2款的标准由业主表决而共同决定，但若未经依法决议而订立物业服务合同，也不必诉诸《民法典》第153条第1款，而应以业主委员会的“代理权”为中心，适用或准用无权代理规则认定合同效力。[50]

（二）《民法典》第153条第1款与依法待批准合同

前述《农村土地承包法》第52条第1款涉及的待批准合同效力规则，是裁判实践中体系分工问题的另一典型疑点区域。例如，针对涉及危险化学品的合作协议，当事人一方未取得危险化学品经营许可，法院认为合同无效，且无效后果涉及《民法典》第502条第2款待批准合同效力规则的适用，[51]应属误解了经营资质许可管制与待批准合同两种不同的合同效力规制路径。

经营资质的许可指向的是实施相应经营行为的“主体”，合同的批准生效要件指向的是具体的合同“行为”。虽然经营资质许可审查的也是经营主体从事某类经营行为的合法性，但显然并非针对具体情境下单一具体的合同行为。[52]未依法获得经营资质许可的主体所订立的合同，可能涉及《民法典》第153条第1款的适用，[53]但未依法获得批准的合同则应适用批准要件规范，属于未经批准则不生效力，而非违法无效。因为合同依法待批准而未经批准，并非“违反”了批准要件规范，而是不“符合”批准要件规范所设置的生效要件。[54]

（三）《民法典》第153条第1款与物权变动（行为）的效果

若现行法对物权变动（行为）的效果有所特别限制，在评价相应交易的合同效力时，也应当与《民法典》第153条第1款的适用相区分。例如，针对转让划拨取得的土地使用权，依《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45条第1款，划拨土地使用权的转让仍须经批准。对该批准要件，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2005〕5号，以下称《国有土地使用权合同解释》）原第11条曾规定“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。（第1款）但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。（第2款）”但是，《国有土地使用权合同解释》2020年经修改后，原第11条的规定未获保留，其背后的机理在于《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45条第1款的批准要件，规制的是土地使用权移转的物权变动（行为）的效果，在债物二分或负担行为与处分行为二分的框架下，其规范目的不在于否定前端的“债权合同”的效力，而是控制后端的土地使用权是否发生移转。因此，未依法经批准而订立合同转让划拨土地使用权，合同本身并无是否违法无效进而适用《民法典》第153条第1款的问题。[55]至于合同生效后的履行行为，若以独立的处分行为界定之，该处分行为的效力也是受制于批准生效要件规则，而非《民法典》第153条第1款的违法无效问题。[56]因此，在物权变动（行为）的效果因批准生效要件而有所特别限制的情形，无论是前端的“债权合同”的效力，还是后端的处分行为的效果，都与《民法典》第153条第1款的适用无关。

有判决在上述逻辑的基础上进一步认为，划拨土地使用权转让的批准生效要件规范，意味着划拨取得的土地使用权“其处分权受到限制，……转让时应经……批准，未经审批即转让属于无权处分”，依《民法典》第597条第1款，合同效力不受影响，[57]亦即将法定的处分限制也纳入“无权处分”。但应注意的是，此种受限于法定批准要件的“无权处分”，未经批准也无从完成公示，相对人也应知批准生效要件之规定，基本不存在善意取得的空间。同属法定的处分限制，共有人之一以自己名义处分共有房地产原则上构成无权处分（《民法典》第301条、《城市房地产管理法》第38条第4项），若处分人虚构其他共有人之同意并触发了相对人的权利外观保护机制，则仍有可能引发物权变动。但如前所述，此间即使承认存在独立的处分行为，该法律行为的效力也与《民法典》第153条第1款无涉。[58]可见，有无必要将法定的处分限制链接“无权处分”法理及规范，还是要视具体的法定情形而定。[59]

前述“区分债物效果”的逻辑在裁判实践中的另一种推衍，是作用于涉及土地租赁的纠纷。在界定相关强制规范并非“效力性”或仅为“管理性”强制性规定的同时，有的法院认为村委会将非集体土地的国有土地出租，构成无权处分，但合同属于“债权行为”，无权处分并非合同无效的事由；[60]也有的法院认为，集体土地承租人超出自己承租的土地范围向次承租人转租集体土地，构成无权处分，但“无权处分并非合同无效情形之一”，转租合同有效。[61]有疑义的是，土地租赁是否也如土地使用权转让，存在无权处分的问题？

对此，可先参照现行法关于租赁国有土地的规范格局。若是由国家将国有土地出租给使用者使用，由使用者与土地行政主管部门签订一定年期的土地租赁合同并支付租金，则属于“国有土地租赁”，承租人取得“承租土地使用权”（《规范国有土地租赁若干意见》（国土资发〔1999〕222号）），其规范实质上是土地使用权的设立，具有处分的特点。若是土地使用者作为出租人将“土地使用权……租赁给承租人使用”，由承租人向出租人支付租金，则属于“土地使用权出租”（《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第28条第1款），依现行法并未发生物权变动，当事人之间仅具有债之关系。[62]在物权法定原则的框架下，不符合“国有土地租赁”规格的土地租赁，无从引发物权变动效果，相应的交易行为也就不涉及处分问题。例如，同为土地所有权人出租，若是由集体经济组织作为集体土地所有权人出租集体建设用地，并不涉及集体建设用地使用权的设立，承租人仅享有依法定和约定用途占有、使用土地的债权（《土地管理法》第63条第3款、第4款）。故无论是村委会出租集体土地，抑或集体土地承租人转租集体土地，在现行法下均引发的是债法效果。纵使其间涉及到非集体土地的国有土地，或超范围转租了集体土地，由于不存在处分行为，也就没有无权处分的问题。[63]当然，相应的租赁合同作为创设债之关系的法律行为，本不以处分权之有无为要件，故其效力之所以不受影响，不是因为该交易涉及无权处分，而是因为处分权并非租赁合同的生效要件。前述裁判见解结论可资赞同，但以无权处分定论则值得商榷，另作“效力性”“管理性”的定性论证更属混淆。

关于体系分工的讨论厘清的是《民法典》第153条第1款的适用前提，而在法律效果方面，“效力性强制性规定”的裁判实践也开放出若干无效后果的规范适用疑点。在无效这一效力评价层面，涉及个案中《民法典》第153条第1款之无效评价的限度。在无效的具体后果层面，则涉及《民法典》第793条第1款为代表的特别规范在清算返还、违约责任方面的特殊问题。

（一）无效评价在个案中的限度

1. 部分无效与合同联立

违法无效在合同约定的内容可分的情况下，也会涉及部分无效。此反映于个案实践如，涉及170亩土地的转租合同中，有102.4亩土地系未经批准开垦，出租人和转租人均未取得土地使用权证，法院认定转租合同涉及该部分土地的内容无效。[65]又如，土地租赁合同约定承租人可用于种植香蕉或其他农作物，但由于香蕉属于在该类区域禁止种植的“高杆作物”（《水法》第37条第1款），故法院认定合同关于约定种植香蕉的部分内容无效。[66]再如，当事人订立合同转让“副食品商行（包括店内所有物品、烟草证、营业执照等）”，法院认为合同中关于“营业执照、烟草专卖零售许可证等行政许可证照转让”部分无效，其他部分并不违法，依《民法典》第156条应为有效，并就无效部分的价值酌定了返还金额。[67]

惟应注意的是，部分无效的处理不应无视当事人意思和合同目的，[68]而应注意自治与管制的兼顾和平衡。[69]若违法无效的部分内容乃合同目的之根本所系，联立《民法典》第153条第1款和第156条而认定部分无效，虽在无效部分落实了强制规范的目的，但残留意义有限的有效部分则有过分牺牲当事人自治之嫌。准此以言，前述“副食品商行”一案应否认定为部分无效，需要考量受让人自行申请相关证照许可所应付出的额外成本之高低。

此一思路也应贯彻于合同联立的场合。当事人订立奶茶店特许经营合同，被特许人为了经营奶茶店还向特许人购置了设备，有法院认为商业特许经营合同因特许人并非“企业”，违反了《商业特许经营管理条例》第3条第2款而无效，但设备买卖并无主体资格的法定要求，设备也已交付并投入使用，故买卖合同有效。[70]独立观察设备买卖合同固然不存在无效事由，但若着眼于当事人的交易目的，被特许人倘无法顺利取得特许经营利益，单独获得设备所有权并无意义，商业特许经营合同和设备买卖合同显然系基于整体的交易目的而联立，此亦为特许人一方所明知，残留有效的买卖合同反而有悖于该交易目的。在另一起类似案件中，燃气的受让方为了使用燃气而从出让方处“租赁”了蒸汽机，后与出让方订立了燃气销售合同，一、二审法院均认为燃气销售合同因出让方未取得燃气经营许可证而无效。但一审法院认为“租赁”行为并无资质要求，“根据意思自治原则”，“租赁”条款为独立存在的有效条款；而二审法院则认为双方订立案涉合同目的在于购销天然气，蒸汽机仅是双方实现天然气购销的手段和方式，并不具有独立存在价值和意义，出让方停止供气后，蒸汽机也停止了使用，故受让方就设备闲置期间无须支付“租金”，且燃气销售合同是因出让方不符合资质要求而无效，蒸汽机租赁条款也实际无法履行，故应予解除。[71]显然，该案二审法院的处理更符合当事人的整体交易目的。《民法典》第153条第1款之“无效”，应以落实强制规范之目的为限，在此之外，就不存在无效事由的联立合同，可基于当事人交易目的认定存在约定解除权，赋予当事人退出整体交易的机会。[72]

2. 持续性合同违法无效的时间维度

在持续性合同关系中，若强制规范并非自合同生效时而是在合同履行过程中才介入到合同效力评价，那么《民法典》第153条第1款的“无效”在时间维度上应有所限制。

例如，当事人于2004年订立期限为十五年的土地租赁合同，2007年国家环保总局下发通知将案涉土地划入国家级自然保护区缓冲区范围，同年不久双方又订立补充协议将租期延长了六年；一审法院认为，《自然保护区条例》第28条第1款第1句“禁止在自然保护区的缓冲区开展旅游和生产经营活动”之规定为“效力性强制性规定”，案涉租赁合同和补充协议均违法无效；二审法院则认为，2007年案涉土地被划入国家级自然保护区缓冲区范围后，原租赁合同应当终止履行，之后订立的补充协议则违法无效。[73]相较一审法院，二审法院的处理显然更为细致，但可进一步追问的是，2007年后原租赁合同终止履行的规范依据何在？是因为2007年之后的部分归于无效，抑或因继续履行涉及违法而履行不能（法律不能），从而可以向未来解除合同？若是解除，倘未检视当事人有无解除权以及行使解除权的意思，又如何认定合同关系已经“终止”？

依笔者所见，持续性合同的违法无效，应兼顾当事人的法律信赖和违法合同无效规范之目的，而再作细分。以该案为例，原租赁合同在2004年至2007年并不涉及违法无效，当事人为了履行合同所为给付均可以租赁合同作为法律根据，不存在返还清算不当得利的问题。2007年后，原租赁合同才因违法而无效，若双方实际持续履行，则构成无效合同的实际履行，此部分是否清算返还，应结合强制规范的目的、持续性给付的清算难度综合考量；若双方在原定十五年租期届满前实际停止履行，十五年租期内的后续部分因合同无效均不得要求恢复继续履行。至于2007年后将原定租期延长六年的补充协议，可认定为违法无效。此方案一方面维护了前一阶段当事人的法律信赖，另一方面，以无效而非法律不能为工具，避免依赖当事人之意思来决定合同关系是否终止，可以更好地落实强制规范的目的。[74]

（二）《民法典》第793条第1款无效后果的特殊问题

1. 合同无效后的参照补偿与特别结算约定

若建设工程施工合同因承包人资质不足等原因而依《民法典》第153条第1款、《建设工程合同解释（一）》第1条第1款而无效，后续清算返还关系本应转进《民法典》第157条第1句。但若建设工程经验收合格，应适用《民法典》第793条第1款，“可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”。《民法典》第793条第1款之“参照”“补偿”说明其仍属于合同无效之不当得利，[75]只不过在“经验收合格”这一前提下，例外地以约定的额度作为不当得利价额偿还的参照标准。[76]反过来，若不具备“经验收合格”之前提，逻辑上应回归《民法典》第157条第1句的一般规定。[77]不过，由于《民法典》第793条第1款未沿用原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第2条的“经竣工验收合格”标准，仅要求“经验收合格”，[78]降低了参照约定标准补偿的适用门槛，不乏裁判以实际完成部分工程，“形成实际权利义务关系”为由，参照约定标准（包括加价约定）确定折价补偿的额度。[79]

个案中，就个别特殊的价款约定，法院时而会额外审查其“效力”。例如，工程承包方与实际施工方在合同中约定，如实际施工方领取钢筋数量小于施工图设计的数量，则就节余钢筋数量，由承包方奖励施工方其价值（按承包方材料一览表上的价格）的50%；在合同因实际施工方资质不足而被认定为无效的情况下，一审法院进一步认为该“用材节余奖励条款”鼓励施工方低于施工图设计数量领取钢筋，会引发工程质量风险，从而违背公序良俗而“无效”。但二审法院认为，该条款旨在促进节约用材，提高效益，案涉工程竣工验收合格且等级评定为好，说明施工方“在确保施工质量的同时控制了用料成本，符合民事主体从事民事活动节约资源的要求”，故该条款“有效”。[80]逻辑上，既然合同因施工方资质不足而无效，其中的“用材节余奖励条款”亦为无效，不存在额外再行评估是否悖俗无效的问题。该案一、二审所检视的，其实是假设合同有效，该条款是否应独立地无效。对此，从合同解释角度看，有效合同下“用材节余奖励条款”应以施工方按质完成建设成果为前提方可适用，如此解释则该条款并无悖俗无效之虞，在建设工程验收合格时，会产生节余奖励的请求权。但是，在合同无效时，应当检视的不是该条款是否有效，而是能否作为参照补偿的标准，即“可参照性”。由于参照约定补偿的前提是“经验收合格”，若施工方贪图奖励不惜牺牲工程质量导致经验收不合格，自然没有参照约定补偿的问题；若施工方在确保工程质量合格的前提下实现了条款所约定的节余，该条款应作为参照补偿的标准，否则此时承包方无须给付奖励，待遇反而优于合同有效时。准此，对此类条款，在合同无效的场合，其实无须作额外检视。[81]

此外，在完成验收的情况下，当事人经常会就后续应付工程款作特别的结算约定，裁判实践通常会承认其独立有效性，[82]但在验收与否未明的情形，也不乏裁判认可此种特别结算约定的效力。[83]在实际完成验收并达成特别结算约定的情形，特别结算约定可以认定为在法定不当得利债权之外创设了意定的结算债权（独立的负担行为），也可以认定为对法定不当得利债权在《民法典》第793条第1款所规定标准基础上的意定变更（法定之债内容的意定变更），还可以认定为系对原定合同价款约定的意定变更，并经由《民法典》第793条第1款构成法定不当得利请求权的内容，实际效果并无差异。但在未实际完成验收但达成特别结算约定的情形，欲正当化其效力，似乎只能认为虽未实际完成验收，但达成特别结算约定的举动本身，意味着当事人接受了已经完成的劳务给付，从而具有如同完成验收一样的效力。[84]易言之，所谓的“独立有效性”只是一种形式化的论证，事后的特别结算约定作为独立的法律行为，同样不能豁免是否违法无效的检验，还需要兼顾不法原因给付的价值观，[85]而具体的正当化论证需要借助《民法典》第793条第1款已经确定的立场和门槛才能实现。

2. 合同无效后违约责任的“残影”

“效力性强制性规定”的裁判实践普遍认为，合同无效后并无违约责任问题，有关违约责任的约定也一并无效。[86]但在建设工程施工合同领域，由于《民法典》第793条第1款的存在，个别裁判中反而能够察觉合同无效后违约责任内容的“残影”。例如，在建设工程施工合同无效但工程竣工验收合格并交付使用的情形，有的法院认为工程质量瑕疵责任的认定，仍然可以按照合同约定的付款进度和质量保证标准执行；[87]或者针对发包人关于工期延误、工程质量瑕疵的责任诉请，法院非以合同无效为由，而是认为“建筑工程验收合格表明工程是按照工程合同的规定履行了合同义务”，且以工期延误等情事证据不足为由否决之。[88]又如，建设工程施工合同无效且总承包人以工程质量问题诉请减少支付工程价款，法院以《建设工程合同解释（一）》第12条“因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，人民法院应予支持”之规定为据，认为总承包人并未通知分包人补救以及并未证明工程质量不符合约定，进而否决其诉请，[89]似乎意味着此一适用于合同有效情形的减价责任规则也可以适用于合同无效的情形。

依笔者所见，建设工程施工合同领域合同无效后是否应继续配置“实质的”违约责任内容，还是应该统合《民法典》第793条第1款的规范目的加以考量。以合同无效联接不当得利来界定《民法典》第793条第1款不见得是体系上的最优解，因为即便参照约定价额可以避免承包人在工程价款上额外获利，但合同无效会导致承包人无须承担违约责任，在资质不足的情形，承包人还是额外获得了责任豁免的利益，倒不如基于无效必要性的考量而肯认合同（哪怕是一定范围内）的效力，从而为价款请求权和违约责任提供统一的规范基础。鉴于现行法在工程经验收合格的情形仍然维持了合同无效的评价，解释论上可以考虑的是基于《民法典》第793条第1款的规范目的，将违约责任的问题个别地类推适用第793条第1款，工程经验收合格但合同无效时，应参照合同关系下约定的责任安排或法定的责任规则，配置承包人的后续责任。[90]

2016年笔者考察相关裁判实践时，“效力性强制性规定”已被纳入《民法总则（草案）》，大有进一步升级入典之势，彼时各界对《民法典》清理法源的昂扬期待犹在眼前。九年后的今天，“效力性强制性规定”隐退于实证法而化身为一种实践话语，法源清晰性的困境则以另一种面貌在持续着。2021年《民法典》施行以来，涉及“效力性强制性规定”的裁判实践并未稳定地遵循某一种“原则、例外”倾向，而且“效力性强制性规定”的实践惯性，不仅指向术语的使用，也指向术语使用的形式化。《九民纪要》等司法指导性文件的意见，一定程度上推动了裁判实践更积极地转向规范目的的论证，但不可否认的是，部分裁判也仅仅只是在形式性地“套用”之。

如果说违法合同的无效认定是一道待解的难题，那么部分裁判以“效力性强制性规定”作答，很多时候犹如在默写教科书的定义，并未与最终提供的答案建立起完全令人信服的论证关系。另一方面，裁判实践在具体论证中透射出不少关于《民法典》第153条第1款的适用前提或效果的疑点乃至误解，其诱因不仅在于违法合同无效规范方面，也涉及对《民法典》规范体系及其背后原理体系的理解问题。以“效力性强制性规定”作答，掩盖不了也无助于澄清具体论证中的价值误判或体系误解。个别裁判以妥当的价值判断、准确的体系把握完成了“高分”论证，但这个“高分”的取得，其实和答题时默写过教科书的定义也没什么关系。

因此，《民法典》施行后，裁判实践是否应当保留“效力性强制性规定”的表述，这个问题在笔者看来不是很重要——这就好比答题时应不应当默写一遍教科书的定义，既然不是采分点，写不写都行。只是不能因为这个问题，而遮蔽掉实质论证所应具备的价值的、体系的基础性前提，这才是学理和实务需要协力精进的方向。就此而言，以《民法典合同编通则解释》第16条为代表的新规则，虽有导致具体解决方案过分“一般化”之虞，但反过来或许也有助于裁判实务循之还原具体的纠纷情境和适用场景，犹如例题书，引导答题者追求更为实质的、走心的论证。而在此过程中，民法教义学可以也应当在法源体系整理、方法论总结等方面贡献自己的力量。

[1] “效力性强制性规定”作为司法政策的概念工具，则可以追溯至2007年。相关评述，参见朱庆育：《〈合同法〉第52条第5项评注》，载《法学家》2016年第3期，第159页，段码22；姚明斌：《“效力性”强制规范裁判之考察与检讨——以〈合同法解释（二）〉第14条的实务进展为中心》，载《中外法学》2016年第5期，第1266页。原《合同法解释（二）》公布后，另有《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号，以下称《民商事合同纠纷案件指导意见》）和《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，以下称《九民纪要》）先后对“效力性强制性规定”和“管理性强制性规定”提出司法政策层面的针对性意见，对裁判实践产生了深刻的影响。

[2] 《民法典》第153条第1款基本承继了2017年施行的原《民法总则》第153条第1款，后者未采用“效力性强制性规定”，曾被称赞为“彻底否定了司法解释的错误”。参见陈甦主编：《民法总则评注（下册）》，法律出版社2017年版，第1092页，注1（叶金强执笔）。

[3] 参见《民法典》第1260条、《最高人民法院关于废止部分司法解释及相关规范性文件的决定》（法释〔2020〕16号）。

[4] 例如，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）原第14条第5项规定“其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的”民间借贷合同应当认定为无效，但经过2020年8月18日、2020年12月23日两次修正后，该规定（2020年8月18日修正后之第14条第5项、2020年12月23日修正后之第13条第5项）未再保留“效力性强制性规定”的表述。

[5] 2019年的《九民纪要》第30条对“效力性强制性规定”和“管理性强制性规定”的界定有较为详细的阐释性意见。《民法典》施行后，最高人民法院也提出适用指引意见，认为最高人民法院在制定《九民纪要》时，对原《民法总则》第153条第1款的“法律、行政法规的强制性规定”进行了充分研究，鉴于《民法典》完全吸收了原《民法总则》第153条第1款的内容，《九民纪要》第30条的精神在《民法典》施行后应当继续适用（参见最高人民法院民事审判第一庭编：《最高人民法院民事审判第一庭裁判观点·民事合同卷（上）》，人民法院出版社2023年版，第9页）。但依《人民法院民事裁判文书制作规范》（法〔2016〕221号），《九民纪要》第30条的意见不能作为裁判依据加以援引，自然也不具有实证法意义。

[6] 参见《最高人民法院民二庭、研究室负责人就民法典合同编通则司法解释答记者问》，中国法院网https://www.chinacourt.org/article/detail/2023/12/id/7681660.shtml最后访问时间：2024年7月1日。

[7] 之所以称“基本退出”，是因为“效力性强制性规定”的表述仍存在于司法解释个别“隐秘的角落”。例如，最高人民法院曾以（2010）民三他字第19号批复认为，《商业特许经营管理条例》第3条第2款关于“企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动”的规定，可以认定为行政法规的效力性强制性规定；企业以外的其他单位和个人作为特许人与他人签订的特许经营合同，可以认定为无效。

[8] 参见吴光荣：《违反强制性规定的合同效力——以〈民法典合同编通则解释〉的相关规定为中心》，载《法律适用》2023年第12期，第31页以下。另可参见杨代雄：《〈民法典〉第153条第1款评注》，载《法治研究》2020年第5期，第129页。

[9] 参见王轶：《民法规范论视野下的合同效力》，载《法律适用》2023年第12期，第22页以下。

[10] 参见王利明：《论效力性和非效力性强制性规定的区分——以〈民法典〉第153条为中心》，载《法学评论》2023年第2期，第22页以下。亦有观点类似地反对根据《民法典》第153条第1款的文义结构作“原则、例外”的割裂认定，并认为《民法典合同编通则解释》第16条有助于破除该割裂思维。参见易军：《论合同违反强制性规定无效的判断标准——以〈民法典合同编通则解释〉第16条为中心》，载《清华法学》2024年第1期，第10页。

[11] 笔者基于Alpha数据平台的案例库，联立“民法典》第一百五十三”和“效力性强制”两个关键词，以2021年1月1日至2024年4月3日为检索期间，检索获得生效裁判文书样本，在根据裁判说理的内容剔除依法不适用《民法典》相关规定的个案后，共计有980则（其中2021年计314则、2022年计383则、2023年计259则、2024年截止至4月3日计24则）。这些样本也构成本文研究的核心素材。此外，在2024年2月上线的“人民法院案例库”中，虽亦能检索获得少数使用“效力性强制性规定”相关表述的案例，但多依法适用《民法典》前的旧法，罕见适用新法的典型案例。

[12] 关注《民法典》施行前裁判实践的总体性研究，如叶名怡：《我国违法合同无效制度的实证研究》，载《法律科学》2015年第6期；姚明斌：《“效力性”强制规范裁判之考察与检讨——以〈合同法解释（二）〉第14条的实务进展为中心》，载《中外法学》2016年第5期；石一峰：《效力性强制性规定的类型化分析》，载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2018年第2期；万江：《政府管制的私法效应：强制性规定司法认定的实证研究》，载《当代法学》2020年第2期；郑成良、牛安琪：《强制性规定类型识别的辨伪与存真》，载《社会科学战线》2021年第5期（该文分析样本检索于2020年）。聚焦局部裁判实践的研究，如万江：《违反价格管制的合同效力研究》，载《法律科学》2019年第6期；黄成：《民法典背景下环境资源合同案件中合同效力认定规则之完善——基于80份裁判文书的实证分析》，载《法律适用》2020年第23期。

[13] 举其要者，参见（2020）苏09民初752号；（2021）湘01民终12555号（一审法院意见）；（2022）京02民终8834号；（2023）辽1481民初3982号；（2023）京74民终1720号；（2023）鄂08民终25号；（2023）鄂08民申16号；（2023）粤20民终5205号；（2023）新28民终42号；（2024）浙04民终51号。还有的裁判见解认为，就《民法典》第153条第1款之规定，“根据相关司法解释该‘强制性规定’，是指效力性强制性规定，……”，但并未明示该“相关司法解释”为何。参见（2021）鲁02民终15410号。倒是有的法院特别说明了新旧法之间的关联，就原《合同法解释（二）》第14条与《民法典》第153条第1款，认为“前后法律和司法解释对于合同效力的判断标准是一致的，即：并非所有违反法律和行政法规强制性规定的合同均无效。”参见（2022）豫13民终2220号（为行文简便，本文引用的裁判文书均隐去法院名称及文书性质，仅保留案号）。

[14] （2023）最高法民申1748号。但就案涉强制性规定，最高人民法院一方面认为“均属于涉及市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的效力性强制性规定，故股权代持协议应认定为无效”，另一方面又肯认该案二审判决认为该规定“旨在对市场主体进行规范管理以及对违反规定的行为进行处罚，均属于对市场主体审批、登记、持股等事项的管理性规定，并未针对股权代持协议本身，不能作为判断协议效力的法律依据”的意见。

[15] 参见（2023）甘07民终722号；（2024）粤20民终283号。

[16] 参见（2023）甘10民终574号（一审法院认为，由《民法典》第153条第1款可见，“违反强制性规定的民事法律行为并不当然无效。强制性规定包括管理性强制规定和效力性强制规定。司法实践中，判断某一违反强制性规定的民事法律行为是否无效，首先应判断该强制性规定是管理性还是效力性强制规定……”）。

[17] 参见（2023）苏13民终178号；（2021）晋10民终2990号；（2021）陕01民终8571号；（2022）鄂08民终812号。学理上也有类似见解，参见徐涤宇、张家勇主编：《〈中华人民共和国民法典〉评注（精要版）》，中国人民大学出版社2022年版，第150页（吴京辉执笔）。

[18] 参见（2023）桂01民终9435号；（2023）陕04民终3595号；（2023）辽01民终7791号。

[19] 涉及的是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号，以下称《建设工程合同解释（一）》）第1条第1款第1项。参见（2023）粤0114民初13981号；（2023）粤01民终10893号；（2023）甘09民终1140号。

[20] 涉及的是《最高人民法院关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2017〕12号，法释〔2020〕17号修正，以下称《矿业权纠纷解释》）第5条。参见（2023）辽13民终3523号。

[21] 涉及的是《建设工程合同解释（一）》第3条第1款。参见（2023）粤15民终324号。

[22] 涉及的是《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕11号，法释〔2020〕17号修正，以下称《城镇房屋租赁合同解释》）第2条。参见（2022）粤01民终26167号；（2022）粤01民终26155号。

[23] 参见（2021）豫16民终6160号；（2023）新民申2726号。裁判说理时援引了《九民纪要》但未明确系“参照”者，如（2023）云25民终2118号。

[24] 《九民纪要》第30条称“涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗”之表述，模糊了违反强制规范无效和违背公序良俗无效的区分，在其影响下，个别裁判进一步认为，法律、行政法规以下的规范性文件中也存在“效力性强制性规定”，但最终又以违背公序良俗认定合同无效。参见（2023）黑10民终242号（一审法院认为，《中国银保监会办公厅关于加强小额贷款公司监督管理的通知》等“均涉及金融安全等公序良俗，属于效力性强制性规定。金融活动事关金融安全，关系社会公共利益”，案涉合同“违反了上述效力性强制性规定中涉及金融安全等公序良俗的内容”，根据《民法典》第153条第2款应认定为无效）；（2022）黑02民终1819号（一审法院认为，根据《民法典》第153条第1款，“违反的须为‘法律’和‘行政法规’中的强制性规范，若违反的系部门规章、地方法规、单行条例、自治条例中的效力性强制规范，法律行为并不因此无效”）。

[25] 分别参见（2022）青01民终2569号；（2023）豫15民终2149号。

[26] 分别参见（2023）黔03民终4137号；（2024）辽13民终275号。

[27] （2022）粤20民终8961号。类似表述，还可参见（2023）黔01民终2072号。类似裁判结论，另可参见（2022）甘01民终4767号；（2021）陕01民终12766号。

[28] 其他基于规范目的的说理论证，还可见于（2023）甘08民终187号（投标人不符合招标询价函标明的资质要求，法院认为“案涉项目的运维关乎水资源及生态环境安全，投标人不具备运维资质存在损害社会公共利益的潜在风险，如合同继续有效将损害社会公共利益”，故《招标投标法》第26条关于投标人应当具备承担招标项目的能力之规定系“效力性强制性规定”）；（2022）粤01民终26682号（法院认为《水法》第37条第1款禁止在江河、湖泊、水库、运河、渠道内种植阻碍行洪的高秆作物的规定系“对水资源的开发、保护和利用的规定，涉及国家宏观政策”，案涉合同约定土地可以用于种植香蕉，香蕉属于高杆作物，故关于约定种植香蕉的部分内容无效）；（2024）辽07民终113号（《医疗机构管理条例》第22条第1款关于“《医疗机构执业许可证》不得伪造、涂改、出卖、转让、出借”的规定系“效力性强制性规定”，“因医院的诊疗行为不同于普通企业的经营行为，其具有很强的社会公益性，事关保障公民健康与社会公众切身利益”）。

[29] 参见（2021）豫15民终3608号。不过，若合作合同本就不在强制规范的规制范围内，该合同效力的评价过程本不会触及强制规范，本来也不存在对其再区分“效力性”或“管理性”的必要。此外，随着2021年7月1日起机动车驾驶员培训许可改为“备案制”，2022年11月1日施行的《机动车驾驶员培训管理规定》已经删除该规定。

[30] 参见（2022）鲁03民终906号；（2023）鲁07民终1846号。但在（2021）鲁02民终14408号案中，二审法院认为若合同内容涉及的彩票站经营权转让，不涉及设备所有权的变动，那么就不在该强制规范的禁止范围内，合同不会因违反该强制规范而无效。

[31] 参见（2023）鲁07民终6212号（一审法院意见）。

[32] 参见（2023）新40民终882号（二审法院意见）。

[33] 参见（2021）豫16民终4521号（二审法院意见）。

[34] 参见（2023）苏12民终4619号。未意识这种体系关联而认定合同无效者，参见（2021）湘01民终12555号。准此，有观点基于《民法典》第731条“租赁物危及承租人的安全或者健康的，即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格，承租人仍然可以随时解除合同”之规定，认为由于事关生命健康利益，故租赁物危及安全健康的租赁合同属于违法无效（参见王利明：《论效力性和非效力性强制性规定的区分——以〈民法典〉第153条为中心》，载《法学评论》2023年第2期，第28页），从体系上看似值得商榷。

[35] （2022）黔05民终5992号。类似推理或见解，还可见于（2021）黔05民终6716号；（2023）新28民终42号。

[36] 参见（2023）鄂13民终158号（二审法院意见）。类似推理另可参见（2022）豫07民终4226号（二审法院认为，“西衙寺村委会与堵卫锋签订《土地租赁合同》系经村两委研究决定，村两委委员在该租赁合同上均签字确认。合同签订后，堵卫锋按照合同约定交纳承包费并投资建设了生产、生活设施。现西衙寺村委会作为发包方，以签订合同未经村民会议……同意，要求确认合同无效，本院不予支持”）；（2021）陕04民终4049号（二审法院认为，“上诉人与被上诉人至今已履行合同十余年，在本届村委会任职之前，无证据证明村民代表对此合同曾提出过异议。本届村委会现提出签订涉案租赁合同时没有履行民主议定程序，然履行民主议定程序，为被上诉人村委会应当履行的管理职责，签订合同是否经村民会议决议作为合同相对方的上诉人，对此无法掌控，也无过错”）。

[37] 参见（2023）甘10民终574号（一审法院意见）。类似裁判立场另可参见（2021）冀10民终5016号。

[38] 参见（2023）新民申2726号。

[39] 参见最高人民法院民事审判第二庭、研究室编著：《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》，人民法院出版社2023年版，第219页以下。最高人民法院的这一限制立场，还可追溯至其关于《民法典》第153条第1款的释义意见。参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典总则编理解与适用（下）》，人民法院出版社2020年版，第756页以下。

[40] （2022）豫07民终4226号。另有裁判见解认为集体建设用地租赁合同，应通过物权编的规定（《民法典》第361条）参引适用土地管理法的特别规定，而不适用合同编租赁合同20年限制规定（《民法典》第705条第1款）。参见（2022）粤18民终27号。

[41] 类似问题，还会出现在涉及《劳动合同法》第24条第2款（竞业限制期限不得超过二年）的情形。参见（2020）渝0112民初18364号。

[42] 此类误解参见（2021）闽07民终1366号；（2023）闽07民终665号。

[43] 参见（2021）陕04民终4049号；（2022）豫07民终4226号。

[44] 《农村土地承包法》第52条第1款规定：“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”

[45] 参见（2022）粤02民终2114号。

[46] 类似见解，参见陈小丽：《集体土地租赁案件审判疑难问题研究——〈民法典〉实施及〈土地管理法〉修订语境下》，载《法律适用》2022年第7期，第113页。

[47] 参见（2022）豫16民终1983号。

[48] 参见（2023）鄂13民终158号（一审法院意见）。

[49] 有所误解者，参见（2022）宁04民终813号。

[50] 参见（2022）湘01民终1948号。亦有判决认为，未依法决议而选聘物业服务企业后，小区部分业主已按照合同约定交纳物业服务费用，可以视为业主对业委会订立物业服务合同的追认，“符合合同效力补正的要求”。参见（2023）青01民终2945号。不过，从意思表示的构造角度，部分业主的交费行为应该只能阻却该部分业主主张合同确定无效，而无法完全构成全体业主对物业服务合同的追认。

[51] 参见（2023）云25民终2118号。

[52] 于此即须区分规范目的旨在规制实施某“类”法律行为，还是具体的某“项”法律行为。参见王轶：《行政许可的民法意义》，载《中国社会科学》2020年第5期，第96页以下。

[53] 但也只是“可能”而非“绝对”。例如，加油站承包合同的承包人未取得相应的经营资质，不意味着合同就违法无效，而是承包人在合同生效后须取得经营资质，才能合法开展经营作业。参见（2022）豫04民终27号；（2022）陕03民终673号。

[54] 较为完整的总结，参见谢鸿飞等：《中华人民共和国民法典合同编通则司法解释释义：社科院版》，中国法制出版社2023年版，第151页（蔡睿执笔）。若以效力待定理解待批准生效合同的效力状态，其与违法无效的区别也更加清楚。参见王文胜：《论合同生效前当事人的协作义务——以经批准或登记后生效的合同为例》，载陈小君主编：《私法研究》（第12卷），法律出版社2012年版，第67页以下。有所误解者，参见高郦梅：《违法合同无效规则的法律后果——兼论诚信原则的矫正功能》，载《北京理工大学学报（社会科学版）》2023年第4期，第20页，注1。不过，并非所有提及“批准”的规范都涉及合同待批准生效问题。例如，《土地管理法》第41条规定“开发未确定使用权的国有荒山、荒地、荒滩从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产的，经县级以上人民政府依法批准，可以确定给开发单位或者个人长期使用”，涉及的是县级以上人民政府准许开发单位或者个人取得使用土地的权利。相应地，私人之间就此类土地的交易合同并不直接适用该规定。在2024年8月25日举行的第二届“中国民法青年论坛”上，王文胜教授提出了此一评议意见，特此致谢。

[55] 妥当的处理及说理，可参见（2022）甘09民终1728号。

[56] 类似区分，参见朱庆育：《〈合同法〉第52条第5项评注》，载《法学家》2016年第3期，第165页，段码53、54。

[57] 参见（2023）桂07民终757号（二审法院意见）。

[58] 反过来，以“管理性强制性规定”界定《城市房地产管理法》第38条第4项（共有房地产未经其他共有人书面同意不得转让），则属于混淆了无权处分和违法无效这两种不同的效力控制机制。参见（2021）晋10民终2990号。

[59] 涉及批准的规范内部，其实还存在基于不同制度目的而再作细分的空间。新近的三分类型化见解，参见许德风：《合同效力的类型界分》，载《中国法律评论》2023年第6期，第28-29页。

[60] 参见（2022）辽02民终10976号。

[61] 参见（2022）闽04民终1592号。类似立场，另如（2023）新23民终1589号。

[62] 参见崔建远：《物权：规范与学说（下册）》（第2版），清华大学出版社2021年版，第88-89页。因此，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45条第1款的批准要件，在划拨土地使用权出租场合，就不是对于物权变动（行为）效果的限制规范。此时，是否应依规范目的，将该批准要件认定为租赁合同的特别生效要件（即划拨土地使用权租赁合同待批准生效），值得进一步研究。

[63] 值得注意的是，《民法典》第339条规定“土地承包经营权人可以自主决定依法采取出租、入股或者其他方式向他人流转土地经营权”，第341条规定“流转期限为五年以上的土地经营权，自流转合同生效时设立。当事人可以向登记机构申请土地经营权登记；未经登记，不得对抗善意第三人”，故土地承包经营权人订立五年以上的租赁合同，承租人所取得的土地经营权具备登记能力。若基于此将五年以上的土地经营权界定为物权，则出租行为可能包含处分的因素。

[64] 参见杨代雄：《〈民法典〉第153条第1款评注》，载《法治研究》2020年第5期，第132页。另有观点通过将原《民法总则》第153条第1款主文之“无效”限缩为“全部无效”，认为其但书可以作为供给部分无效评价的规范依据。参见蔡睿：《违法合同的效力评价与无效类型——〈民法总则〉第153条第1款释论》，载《苏州大学学报（法学版）》2019年第1期，第55页以下。此见解对《民法典》第153条第1款的解释论亦有说明价值。

[65] 参见（2023）甘09民终1163号。

[66] 参见（2022）粤01民终26682号（二审法院意见）。

[67] 参见（2022）浙11民终779号（二审法院意见）。有所不同的是，商业特许经营合同因特许人系个体工商户而无效，但由于被特许人已经正常经营1年，也未见特许人的“个体工商户主体问题对加盟店经营活动的正常开展构成了实质性障碍”，法院认为被特许人不得要求返还全部加盟费，而应依实际正常经营时间酌定返还部分加盟费（参见（2022）新01民初199号）。此并非实际正常经营期间合同部分有效，而是实际正常经营说明被特许人有所得利，其对特许人既享有基于合同无效要求返还全部加盟费的不当得利请求权，也负有返还该实际正常经营得利的义务，两个对向的不当得利请求权经抵扣，特许人即仅须返还部分加盟费。

[68] 参见杨代雄：《法律行为论》，北京大学出版社2021年版，第379页以下。

[69] 参见徐涤宇、张家勇主编：《〈中华人民共和国民法典〉评注（精要版）》，中国人民大学出版社2022年版，第154页（吴京辉执笔）。

[70] 参见（2021）豫05知民初147号。

[71] 参见（2021）闽04民终761号。

[72] 现行法在类似的合同联立情形还会特别规定法定解除权。参见《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕7号，法释〔2020〕17号修正）第19条、第20条。

[73] 参见（2022）苏09民终5144号。

[74] 在2024年8月25日举行的第二届“中国民法青年论坛”上，王文胜教授提出评议意见认为，法律行为无效制度中，持续性合同更适合仅向后无效，和法律行为因嗣后的法律变化而有无效之虞，属于两个不同的问题，本文所论似乎将二者混为一谈。对此，有必要澄清说明如下：持续性合同仅向后无效，指的是持续性合同虽然自始存在无效事由，但双方已经有所实际履行，则已履行部分不评价为无效或不作无效清算，仅向后无效而阻却未履行部分的履行请求权；法律行为因嗣后的法律变化而有无效之虞，涉及的是法律行为成立时并不存在无效事由，但因履行过程中立法发生变化而出现应否嗣后认定为无效的问题。本文所论场景，无效事由并非存在于2004年租赁合同成立时，故2004年至2007年的合同部分之有效，与持续性合同是否仅向后无效问题无关；2007年后若双方实际履行，合同无效是否应波及2007年至停止实际履行时，则属于持续性合同是否仅向后无效问题。而就法律行为因嗣后的法律变化而无效问题，如果是一时性合同，由于合同成立时不存在无效事由，故嗣后的法律变化原则上不应导致合同无效，而是有效合同履行阶段的法律不能问题。本文涉及的是持续性合同关系，其特殊性在于给付随时间呈持续状态，合同效力评价也就存在依时间维度而作切割的可能，所以2004年至2007年的合同应为有效，2007年后的合同应为无效（而非如一时性合同般只能依履行不能处理）。综合观之，持续性合同关系下，嗣后的法律变化可以引发此前合同部分和之后合同部分效力的不同评价；之后合同部分若涉及无效评价，倘当事人在法律变化后又实际履行，该无效评价会另生是否仅从停止实际履行时起向后无效的问题。因此，评议意见区分上述两个不同问题足资赞同，但本文所论方案似谈不上混淆。

[75] 参见肖峰、韩浩：《建设工程价款结算及其优先受偿权的若干实务问题》，载《人民司法》2021年第22期，第38页；李建星：《〈民法典〉第807条（建工价款的优先受偿权）评注》，载《南京大学学报（哲学•人文科学•社会科学）》2021年第4期，第88页，段码22。对于未取得规划许可而完成的工程，有法院认为不仅合同无效，而且《民法典》第793条第1款的适用前提是“工程具有使用和财产价值”，违法建筑的利用价值不被法律所认可，故不能适用第793条第1款折价补偿，也属于按不当得利所作之推理。参见（2023）鄂02民终60号（二审法院意见）。

[76] 参见余卫：《合同无效“参照约定折价补偿”处理规则的完善与适用——以建设工程合同为例》，载《社会科学家》2023年第2期，第97页。现行法亦有未附加特别前提的类似规则，如《城镇房屋租赁合同解释》第4条第1款规定：“房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持。”个案中，即使当事人主张要求支付租金，法院也会基于租赁合同无效而认定其主张“实为房屋占有使用费”。参见（2023）粤01民终1840号（一审法院意见）；（2022）粤01民终24945号（一审法院意见）。

[77] 《民法典》第793条第2款第2项明确了“修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿”，留有疑问的是，未经验收合格或修复后经验收不合格的情形，回归《民法典》第157条第1句之一般规定，是否仍应认可一般的不当得利返还请求权，以及具体额度如何折算？如果不考虑不法原因给付的返还限制，肯认一般的不当得利返还请求权，基于《民法典》第793条第1款防止承包人额外获利之规范目的（参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编释义》，法律出版社2020年版，第668页），该不当得利返还的额度只能是低于合同约定的额度。有观点认为，《民法典》第793条第1款的参照约定补偿谈不上是相对于第157条第1句的特殊处理（参见杨代雄主编：《袖珍民法典评注》，中国民主法制出版社2022年版，第735页，边码3（夏平执笔）），似乎忽视了第793条第1款“经验收合格”这一适用前提，及其反过来对不符合该前提之情形的补偿标准所形成的限制。

[78] 原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”《民法典》第793条第1款的修改，旨在回应部分工程完工但未整体竣工情形下的阶段性验收和折价补偿问题。参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（三）》，人民法院出版社2020年版，第1943页；王利明主编：《中国民法典评注：合同编（三）》，人民法院出版社2021年版，第1361、1363页（黄喆执笔）。此外，《建设工程合同解释（一）》第24条第1款则保留了原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第11条第1款的表述，规定当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程“质量合格”，可以参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。对该“质量合格”，应与《民法典》第793条第1款协调，理解为“经验收合格”。

[79] 参见（2022）鄂08民终661号（一审法院意见）。

[80] 参见（2022）赣10民终903号。

[81] 反之，在合同有效时，若某类条款囿于其内容仍可能独立地违法或悖俗无效，则在合同无效时，就应另外检验其“可参照性”，否则也会引发另一种评价矛盾。由此亦可见，承认同一法律行为可因多种无效事由而多重无效（即所谓“法律上的双重效果”，参见王泽鉴：《无效法律行为之撤销》，载王泽鉴：《民法学说与判例研究（重排合订本）》，北京大学出版社2015年版，第285页以下），具有一定意义，即使《民法典》第793条第1款的参照补偿规则缓和了其中一种无效事由的影响，另一种无效事由的价值判断仍不可被忽视，技术上反映为影响该约定的“可参照性”。

[82] 参见（2021）川01民终20962号；（2022）粤13民终4050号；（2023）粤01民终10893号。

[83] 参见（2023）鄂13民终2288号。

[84] 在此之外，并无必要诉诸《民法典》第567条论证合同中的结算条款或嗣后特别结算约定的效力（如（2022）琼02民终54号；（2022）鲁03民终2866号），毕竟第567条“合同的权利义务关系终止”指向的是合同解除而非合同无效。

[85] 试想，若当事人订立毒品买卖合同，并在毒品先行交付且被消耗后另行达成独立的货款结算约定，显然不能以“独立性”论证该约定有效：若将该约定理解为在法定的不当得利债权之外创设独立的结算债权（独立的负担行为），无论是为了防止违法无效规范被规避，还是为了避免与不法原因给付返还限制冲突，都应该认定结算约定无效；若将该约定理解为对法定的不当得利债权内容的意定变更（法定之债内容的意定变更），只要不法原因给付限制了该不当得利请求权，该约定也因欠缺作用基础而无从生效。建设工程施工合同因借用资质、违法分包、转包而无效时，对于“管理费”约定的处理亦有类似之处。相关讨论，参见刘力、禄劲松、杨劭禹：《论无效建设工程施工合同的折价补偿——〈民法典〉第793条第1款评释》，载《法律适用》2022年第2期，第91页。

[86] 参见（2021）陕01知民初1105号；（2022）苏09民终441号；（2022）湘11民终2843号；（2023）粤01民终10909号；（2023）粤01民终1840号。租赁合同无效后，若承租人未及时恢复原状对出租人造成“损失”，有法院认定可以参照租金标准，但也明确了请求权基础是《民法典》第157条，而非法定的违约责任。参见（2022）豫09民终10号。另可参见罗正环：《建设工程施工合同无效折价补偿规则探析》，载《人民法院报》2021年12月30日，第7版。

[87] 参见（2021）晋05民终1562号。

[88] 参见（2022）粤13民终4050号。类似情形下，针对工程质保责任的诉请，也有法院以工程已过质保期，而非合同无效为由，否决该诉请。参见（2021）新31民终680号。

[89] 参见（2021）云06民终1577号。

[90] 《建设工程合同解释（一）》第6条第2款规定建设工程施工合同无效后，遭受损失的一方若要求赔偿，请求“参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失”，法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素认定赔偿责任。此缔约过失赔偿责任规则（参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第71页）或可在一定范围内实质解决工程质量瑕疵的损害赔偿问题，但违约责任中的可赔损失不见得都能和缔约阶段的过错建立起因果关系，而且该规定也无法支撑违约责任中赔偿责任以外的责任形态（如采取补救措施、减价）。指明该款内部逻辑割裂的观点，参见王利明主编：《中国民法典评注：合同编（三）》，人民法院出版社2021年版，第1365-1366页（黄喆执笔）。