姚辉：凯撒的归凯撒，上帝的归上帝——最高人民法院（2016）最高法民终222号判决评析

壹、裁判要旨

贰、评析

一、合同法第52条之规范目的

二、效力性强制性规范的判定

三、以股权转让为名收购公司土地行为的性质及效果

四、刑事判决对民事合同效力之影响

五、余论

关于《公司股权转让合同书》的效力问题。本院认为，合同效力应当依据《中华人民共和国合同法》第52条之规定予以判定。在上诉中，周○岐、○岐公司主张《公司股权转让合同书》第6条第1款、第2款、第4款第1项、第2项因违反法律法规的强制性规定而无效，其无须履行否则会给社会造成危害。但经审查上述条款，上述条款约定的内容属股权转让中的具体措施及方法，并未违反法律法规所规定的效力性强制性规定，亦未损害国家、集体或其他第三人利益。此外，本院已经注意到，该《公司股权转让合同书》存在以股权转让为名收购公司土地的性质，且周○岐因此合同的签订及履行而被另案刑事裁定（2015）营刑二终字第00219号刑事裁定书〕认定构成非法倒卖土地使用权罪，但对此本院认为，无论是否构成刑事犯罪，该合同效力亦不必然归于无效。本案中业已查明，沙○武欲透过控制○岐公司的方式开发使用涉案土地，此行为属于商事交易中投资者对目标公司的投资行为，是基于股权转让而就相应的权利义务以及履行的方法进行的约定，既不改变目标公司本身亦未变动涉案土地使用权之主体，故不应纳入土地管理法律法规的审查范畴，而应依据《中华人民共和国公司法》中有关股权转让的规定对该协议进行审查。本院认为，在无效力性强制性规范对上述条款中的合同义务予以禁止的前提下，上述有关条款合法有效。另，在周○岐签署的《公司股权转让合同书》中约定将周○岐所持100%的股权予以转让，虽然该合同主体为○岐公司与沙○武，但鉴于周○岐在其一人持股的○岐公司中担任法定代表人、且股东个人财产与公司法人财产陷入混同的特殊情形，即便有合同签订之主体存在法人与股东混用的 问题，亦不影响该合同在周○岐与沙○武之间依法产生效力。因此，周○岐、○岐公司提出部分条款无效的主张缺乏法律依据，本院不予支持。 

本案当事人系因股权转让合同而引发纠纷。合同履行过程中既牵涉民法上之合同效力的认定，又涉及商法上法人与股东之人格混同的情形：由于合同的签订及履行被另案刑事裁定认定构成非法倒卖土地使用权罪，更进而引发案件处理中的民刑交叉现象。在合同效力问题上，则既关乎强制性规范当中的竞争力性和管理性的类型划分：又存在涉犯罪合同的民事效力认定之难题。可谓多姿多彩、争奇斗艳。在最高人民法院（下称「最高法院」）此份终审判决书当中，法官亦根据庭审当中确定的争议焦点，分别就案涉《公司股权转让合同书》的效力、《公司股权转让合同书》在事实上是否已被双方约定解除、关于本案违约主体的认定、关于当事人的反诉请求是否应当予以支持等共计六项事实认定及实体和程序法律适用的问题发表裁判意见。本文无意全面综述案件所涉各项法律问题，仅就其中强制性规范的判定、以股权转让为名收购公司土地行为的性质及效果以及犯罪行为对于合同效力之影响等三个方面简述陋见。

一、合同法第52条之规范目的

合同法对于合同的有效要件，仅仅作出「依法成立的合同，自成立时生产」的笼统规定（合同法第44条），而对于无效合同、可撤销合同以及效力待定合同，则相较而言着墨更多并进行了类型化的专门规定，其意图无非就是要把不符合有效合同的情形排除在外。民法通则、民法总则对于民事法律行为的规定，亦作如是规范。订立合同属于一种民事法律行为，自然要受民事法律行为效力要件的约束，因此民法通则、民法总则关于民事法律行为有效性之规定，亦当然适用于合同。

当事人所缔结的合同因严重欠缺生效要件，在法律上固不得依当事人合并的内容赋予其效力。合同法上的合同效力形式分为有效、无效、可撤销、效力待定、未生效等诸多样态，其中合同无效体现了国家对合同自由的强制性干预，是对合同效力最为严厉的否定性评价。就其后果上，合同无效得依法律规定（而非当事人的意思）发生损害赔偿等法律后果（合同法第58条）。应当指出的是，中国合同效力制度的总体发展趋势，是意思自治原则越来越受重视并发挥出实际效能，鼓励交易原则越来越落到实处，其中一个鲜明表现即为无效合同的范围逐渐缩小。其原因无非在于，市场经济的核心乃交易，交易的载体为合同。一国市场上流动之合同，若动辄定为无效，则交易阻滞、安全有虞，成本上升、流通丧失。职是之故，当合同效力出现瑕疵时，裁判上所秉持之方针应当是尽力「救死扶伤」，即透过规范之解释与适用，限缩合同无效的认定。然而，维续社会共同体又以尊重必要的强制秩序为前提，该强制秩序不得为任何个别意志所改变，处于自治领域之外。所以，法律行为如果与强制秩序相抵触，当引致无效后果。所以法律一方面鼓励意思自治、保障交易安全；另一方面又必须维护社会经济秩序之稳定，规范当事人合同行为。从而调和管制与自治功能、甚至将公法规范转介至私法领域。合同法第52条之立法目的，就在于规范此等行为，达致上述调和目的。

合同法第52条规定了合同无效的5种情形：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。如前所述，此项列举的必要性在于，若不对合同的无效情形作出明确列举及明细划分，容易导致合同动辄被认定无效，结果使市场主体对交易安全产生不信任，对于行为后果无法产生预判及合理期待。因此，准确认定合同的效力、严格把控无效合同的类型及范围，成为维护市场稳定和安全的必要前提。

二、效力性强制性规范的判定

本案一二审法院均判定○岐公司与沙○武于2010年4月7日签订的《公司股权转让合同书》系双方当事人的真实意思表示，依法成立并生效，且不具有《中华人民共和国合同法》第52条所规定的合同无效情形，双方当事人均应依约履行。在上诉中，周○岐、○岐公司主张「《公司股权转让合同书》第6条第1款、第2款、第4款第1项、第2项因违反法律法规的强制性规定而无效，其无须履行否则会给社会造成危害。」最高法院则在其判决书中认为：上述条款约定的内容属股权转让中的具体措施及方法，并未违反法律法规所规定的效力性强制性规定，亦未损害国家、集体或其他第三人利益。此段关于合同究竟是否有效的争辩，议论之焦点，在于合同当事人一方被指违反的规范是否属于所谓「效力性强制性规定」。

效力性强制性规定的概念，源于「效力规定」与「取缔规定」的区分，史尚宽先生认为「强行法得为效力规定与取缔规定，前者着重违反行为之法律行为价值，以否认其法律效力为目标的；后者着重违反行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的。」中国学者将之借鉴并解释为，强制性规定可分为效力性强制规定与管理性强制规定，在违反效力性强制性规定的情形下得以认定合同无效。

按照合同法第52条第5项的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。审判实践中，由于该项规定的过于原则，在适用中出现了诸多疑问，甚至导致了同案不同判的结果。正如学者所言，合同法第52条第5项仅显示无效的法律效果，在构成要件方面却空洞概括，不得单独援引为裁判依据。在此意义上，该项规定只是一项具体规范，难以担负一般条款之功能。有鉴于此，最高法院在《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第14条中特意将合同法第52条第5项规定的「强制性规定」限缩解释为「效力性强制规定」，意在透过设定「民事行为违反强制性规定为无效」这一规范，使公法的强制性与私法的自治性能够相互贯通。

就上述最高法院的意图而言，首先需要明确的是，合同法第52条第5项所称「法律、行政法规」有其位阶。其中法律仅限于全国人大及其常委会制定的法律（立法法第2章）；行政法规则特指国务院制定的行政法规（立法法第3章），而不包括地方人大发布的地方性法规和国务院各部委发布的部门规章等广义上的「法律」。至于做此限定的主要目的，在于提高认定合同无效之依据的规范等级，避免过度的行政管制令合同无效现象泛滥。

在中国大陆学界，有学者对此种提高认定合同无效规范等级的做法表达了怀疑态度，在这些学者看来：第一，公法与私法的重大差别在于前者法源封闭而后者开放，提高无效依据之规范等级，无异于以另一种方式强调，民法有如刑法等公法一般，法源封闭于公权力者的制定法，这与民法法源的开放性质显然背道而驰；第二，提高认定合同无效规范等级的做法一定程度上是为了制衡行政机关，但制衡行政机关仍应寻求制度性解决方式，否则必然导致不同法院对相同规范持有不同态度的结果出现；第三，此种做法实际意义不大，提高合同法第52条第5项的规范等级使得低于行政法规的规范性文件不能成为该项的裁判依据，但仍可轻易假道合同法52第条第4项「社会公共利益」条款令合同归于无效；第四，在新行政诉讼法将抽象行政行为纳入司法审查的背景下，这种审查也变得日渐没有必要。

坦率地说学者的上述责问可谓直指要害，司法解释的规定从体系化和实际运行的角度打量也的确存在不尽如人意之处。但无法否认的是，任何制度的形成，都有其独特的历史背景，任一制度的运行，亦无法做到完全避免有意者「绕道而行」。如前所述，1999年《合同法司法解释一》提高认定合同无效规范等级的做法，其根本目的仍在于避免行政管制泛滥而导致过多的合同归于无效，彼时，合同法刚刚颁行，行政规制改革尚未全面展开，受传统观念及既往体制之影响，行政规章中强制规定明显偏多。为弘扬鼓励交易的原则，打破行政规章的过度及不当强制，司法解释作出该项规定实属情有可原，其在特定时期发挥的重要作用亦似乎不应被抹杀。时过境迁，当诸多行政法规已限缩其强制性规范的比重，大幅缩减强制无效的范围之时，是否仍有必要将认定合同无效的规范等级限缩于法律与行政法规，确实值得进一步的思考。

例外的是最高人民法院的司法解释，根据法释[2009]14号《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》（下称「裁判规范的规定」），司法解释与「法律」及「法律解释」并列，同属「应当引用」的规范。至于为何司法解释得获如此殊荣，涉及其他层面的探讨，非本文题旨所在，此处不赘。

其次，强制性规定系相对于任意性规定而言。中国通说认为，以对当事人的拘束力为标准，法律规范可以分为任意性规范与强制性规范，所谓任意性规范，指当事人之间得以约定排除，故不存在违反任意性规范的问题；强制性规范则为当事人之间不得约定排除的规范，强制性规范可以进一步分为强行性规范（应当）与禁止性规范（不得）。强制性规范与任意性规范之区分可谓为民法规范最基本的分类，其原因无外乎在于，若不区分规范的任意或强制性质，无法明了私人自由的限度以及私法自治的途径。基于民法的自治属性，多数的民法规范尤其是合同法规范为任意性规范，私法中的强制性规范则基本属于禁止性规范。职是之故，法律行为之违反强制秩序，多以违反禁止规范（禁令）的形式表现。

当司法解释将合同法第52条第5项的「强制性规定」限定为「效力性强制性规定」、进而以「管理性强制规定」取代「取缔规定」为其对立概念时，所传达的信息是：只要法官能够认定强制性规范具有管理职能，即可将其归入管理性强制规定之列，同时据此否认其系 效力性强制规定。

最后，效力性强制性规定系相对于管理性强制性规定的概念。如前所述，《合同法解释二》第14条系受史尚宽先生影响的结果，其「效力性强制性规定」用以指称史先生之「效力规定」，而「管理性强制性规定」指称「取缔规定」。但「效力性强制规定」的表述实质上是简单的同义反复与循环论证，亦即：如果某项规定属于效力性强制性规定，则违反将导致合同的无效；既然违反某项强制性规定将导致合同无效，那么，该强制性规定的是效力性强制性。正确的逻辑应是：只有导致合同无效的强制性规定，才称得上是「效力性强制性规定」，因此并非合同因为违反效力性强制规定而无效，而是某强制性规定令违反者无效，才能称之为效力性强制性规定。那么真正的问题便在于，什么样的法律规范是「效力性强制性规定」？应如何区分“效力性强制性规定”？

最高人民法院于2009年发布的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第16条给出了效力性与管理性强制规定的判别标准：「人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的『市场准入』资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。」

在裁判机关的解释中，关于效力性强制规范和管理性规范的划分标准亦一向受到重视，其基本立场是：（一）法律法规明确规定一旦违反将导致合同无效的，属于效力性规定；（二）法律法规虽未明确规定违反将导致合同无效，但若使合同继续有效并获得履行将损害国家利益和社会公共利益的，也应当认定为效力性规定；（三）法律法规未明确规定违反将导致合同无效，若使合同继续有效并得到履行，不会损害国家利益和社会公共利益，而只会损害特定当事人利益的，属于管理性规定。

然而在学理解释上，许多学者表达了对于区分强制性规范和任意性规范的不同看法：有学者认为，在作出何为效力性强制性规定的判断时，应当对法官解释法律的权利加以限制，这一限制需由明确授权的适法规范来达成。民法规范的适用应以不违反公法强制性规定为前提，故民事法律行为如果违反了公法强制性规定，则应在原则上认定为无效。但是，需要注意的是，如果法律另有规定或者公法强制性规范并不涉及否定民事行为的效力的，则并不当然无效。也有学者提出，可以借鉴行政法中的比例原则，对民法中作出的对公法规范的目的解释进行限制。还有学者将效力性强制性规定进行类型化，认为效力性强制性规定可分为涉及合同资质缺乏类和合同行为禁止类，其中合同资质缺乏类可分为权利和许可本身流通资质 缺乏类，因涉重大公共利益的限营、特营准入资质缺乏类；合同行为禁止类可分为行为对象禁止类，行为本身禁止类，行为超过特定限量禁止类等。其中涉及权利和许可之衍生产品流通资质缺乏、一般市场准入资质缺乏以及一方合同行为禁止以及合同当事人行为方式不当等类型，属于效力性强制性规定的排除类型。

无论是裁判机关的解释抑或是学理解释，都大有其可取之处，本文亦主要着眼于在解释论上探讨相应问题，但并不意味着笔者完全赞同此种效力性强制性规定与管理性强制性规定的二分法。在中国学界，也不缺乏从根本上质疑效力性强制性规定与管理性强制性规定二分法之准确性的激进看法。典型观点认为：即使将规范进行类型化（市场准入型、私法权限型、生效管制型、纯粹秩序型与刑民交叉型），效力性与管理性强制性规定的二分法也固然不能涵盖所有强制规范，其中具有管理职能的强制规范亦往往同时影响合同的有效性；此外二分格局本身，对于法官不具有任何规范上的拘束力，因为二分格局本是法律解释的结果，不能作为推理前提。因此，二分格局在概念与逻辑上根本无法维持。该学者进一步认为，应当借鉴德国关于强制性规定的分类方法，将强制性规定分为内容禁令、实施禁令与纯粹秩序规定，并同时结合实质的规范意旨进行判别，通常认定违反内容禁令的合同行为一律无效，违反实施禁令的合同行为一般认定为无效，违反纯粹秩序规定的合同行为一般认定为有效。

笔者其实也认同效力性强制性规定与管理性强制性规定的区分不是判决的依据而是分析的结果这一论断，但若依照学者提出的判别准据，司法实践中可能面临一些新的问题，譬如，在判断实质的规范意旨时，不同法院无论如何都会有不同意见，因为法律适用的统一性只有在司法解释明确以后才能实现。法官进行目的解释时，难以真正论证其所言便是立法目的。对导致合同无效的效力性强制性规定的识别是一个渐进的过程，学术讨论得以为立法的不断完善做支撑，但司法当中却应尽量减少争论，尽量统一适用标准。对于司法来说，坚持文意解释应属根本，如此不仅可以维护法律，也可维护司法，因此立法的最大价值就在于避免或者减少法律适用上的争议。面对不断涌现的新兴案件，理论与实务界必然适时更新相应 理论，以确保能够妥善应对效力性强制性规定的流动性。对于导致合同无效的效力性强制性规定的识别，仍有待于做进一步的研究。

回到本案，最高法院的具体判定是：「经审查上述条款，第六条第一款约定了合同生效后，○岐公司所有董事及法定代表人即失去法律赋予的所有权利，意在表明沙○武受让全部股权后即实际控制○岐公司；第二款约定了合同生效后，涉案土地交由沙○武开发使用；第四款第一项约定沙○武支付第一笔5,000万元转让款后，○岐公司应将涉案土地的所有资料原件交由沙○武保管，沙○武可开发使用，勘探、设计、施工、销售等相关人员可进入；第四款第二项进一步约定○岐公司应当将工商、税务有关证件交给沙○武，印章由○岐公司派人持有并配合使用。」在认定了上述事实后，法院进而认为，「上述条款约定的内容属股权转让中的具体措施及方法，并未违反法律法规所规定的效力性强制性规定，亦未损害国家、集体或其他第三人利益。」

最高法院判决的逻辑在于，基于确认合同的约定是关于股权分阶段转让中具体步骤的约定之后，作为如下判断：首先，法律并未明确一旦违反上述股权转让步骤，将导致合同无效；其次，使合同有效并获得履行，亦即当事人之间按照约定的股权转让步骤进行股权的分步转让，并不会给国家利益和社会公共利益带来损害；最后，使合同有效并得到履行，也不会损害第三人的利益，即使会损害特定人的利益，也不属于对效力性强制性规定的违反。该种分 步论证法，事实上亦是最高法院的一贯立场，即在判断合同约定是否存在违反效力性强制性规定的情形时，在不存在法律明确规定无效的情形，同时又不存在损害国家和社会利益的情况下，一般认定合同应属有效。

三、以股权转让为名收购公司土地行为的性质及效果

本案的另一争议焦点，是以股权转让之名收购公司土地行为的性质及其效果。本案中，周○岐以○岐公司的名义与沙○武签订《公司股权转让合同书》，其所签订之协议虽名为「股权转让」，内容约定亦是全部股权分步骤转让的具体施行，但其实质却是，由于○歧公司名下享有案涉位于辽宁省营口市鲅鱼圈区平安西街西侧、日月大道南侧，面积约93,694.16平方米的土地使用权，一旦拥有○歧公司100%的股权，并持有土地使用证的原件及○岐公司的所有证书、公章、合同章，便相当于持有公司名下的案涉土地使用权。上诉人据此认为，在目前法律事实和状态下，沙○武与周○岐签订股权转让协议的实质是收购公司的土地使用权，事实上属于为法律所禁止的非法倒卖土地的行为，因此股权转让合同应当归于无效。

究竟以股权转让之名收购公司土地行为的性质及其效果如何，需结合个案的情形予以具体分析。

本案上诉人的意见，无非是认为在民法通则和合同法的语境下（彼时《民法总则》尚未颁布施行），应当将以股权转让之名收购公司土地行为归入「以合法形式掩盖非法目的」的合同行为之中，据以认定为该合同行为无效。所谓「以合法形式掩盖非法目的」，指称当事人实施的行为就其表面来看是合法的，即具有合法行为的表象，但当事人主观上具有规避法律的故意，且其行为的真实内容与表象行为并不一致。即当事人刻意为之的表象行为并不是真实目的之所在，其真实的意思表示掩藏在表象行为之下，故有人以更为形象的说法将「以合法形式掩盖非法的目的」称为「隐匿行为」。该行为具有以下特征：一是表象行为，即合同行为是合法的；二是表象行为的目的是掩藏非法的隐匿行为，即真实行为；三是行为人具有主观故意，亦即其对表象行为与隐匿行为的不一致是为了规避法律这一主观目的是明知或者应知的。更有观点指出，隐匿行为本质上为脱法行为，行为人主观上故意以法律上未规定或法律上允许的形式从事一定的行为，但进行这一行为的方式却异于常态，以达到其使表象行为不违反强制性规定的目的，从而避免受到法律追究。从司法实务的现实中考察，名为买卖、联营，但实际是借贷或担保的行为，都是以表面上合法的形式掩盖了规避法律的目的。

在民法总则施行后，「以合法形式掩盖非法目的」的表述不再出现于民法总则「法律行为」章的规定之中，而被第146条「通谋虚伪表示」所替代。通谋虚伪表示的构成要件，其一须当事人的意思表示虚伪，即当事人的表示行为与真实意思不一致；其二须当事人之间相互明知意思表示为虚伪，即如果一方不知对方意思表示虚伪的，则不构成通谋虚伪表示；其三须当事人之间存在通谋，即当事人之间主观上皆为故意为非真实的意思表示。民法总则第146条规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。

据此以判，无论是「以合法形式掩盖非法目的」中的「目的」，抑或是「通谋虚伪表示」隐藏下的真实行为旨在达到的「目的」，都并非单方在任何情况下的目的，而是当事人双方的合意，或者说是双方通谋的目的，退一步说也是双方明知或者应该知道的目的。之所以「以合法形式掩盖非法目的」和「通谋虚伪表示」中的「目的」是双方目的，是因为合同本身为双方行为，理应代表双方当事人的意思表示。双方当事人透过签订合同这一「外衣」，在实 际上却是为了另外一个目的，实施另外一个行为。问题在于，双方当事人欲实现的目的却是违法的，即透过表象的订立合同的行为的合法形式，去掩盖了其规避法律的非法目的，故应将其界定为以表象的合法形式掩盖实质的非法目的。

具体到本案之中，法院业已查明，沙○武确实意在透过控制○岐公司的方式开发使用涉案土地，但能否据此认为周○岐与沙○武签订《公司股权转让合同书》属于「以合法形式掩盖非法目的」的行为或「通谋虚伪表示」，笔者认为并不尽然。详细考察案涉《公司股权转让合同书》的约定，周○岐承诺在收到第一笔款项时，将该宗土地所有相关资料原件及○岐公司的营业执照副本、资质证书等原件交给沙○武；收到第二笔款项时，将该宗土地的地上物及所有建筑全部拆迁赔付完毕，并办好所有土地的使用证书。收到全部余款后，土地使用证的原件及○岐公司的所有证书、公章、合同章全部交给沙○武，周○岐方的工作人员全部撤出。由此观之，沙○武收购公司股权，并非单纯为了收购土地使用权。如果股权转让的价 格仅是土地使用权的出让价格及其溢价，股权转让的价格就与受让股权的对价无关，如此归入「以合法形式掩盖非法目的」或「通谋虚伪表示」似有其合理性，因为转让标的名义上是股权，实则为资产。但本案中，案涉土地并非尚未进行任何开发经营，公司的全部资产也并非就是土地使用权的出让价格及其溢价。相反，股权转让的价格事实上主要考虑受让股权的对价，亦即沙○武支付的对价不仅包含土地使用权的出让价格及其溢价，还包含土地的部分开发费用（拆迁赔付），以及其他增值价款（办理好的权利凭证等）。换言之，即使周○岐旨在透过出卖公司股权的行为隐藏其出卖土地使用权的行为，却难以证明沙○武系与周○岐形成通谋，沙○武收购○歧公司股权的行为仅属于商事交易中投资者对目标公司的投资行为，而难以确凿证据证明其属于双方当事人欲实现违法目的而透过表象的合法行为加以掩盖。这也是最高法院裁判文书中说理的核心所在，最高法院认为「沙○武收购○歧公司股权的行为属于商事交易中投资者对目标公司的投资行为，是基于股权转让而就相应的权利义务以及履行的方法进行的约定，其既不改变目标公司本身亦未变动涉案土地使用权之主体，即是认定沙○武在主观上并非与周○岐构成共同故意，因此双方的行为不属于「以合法形式掩盖非法目的」或「通谋虚伪表示」，从而得出本案不应纳入土地管理法律法规的审查范畴，而应依据公司法中有关股权转让的规定对该协议进行审查的结论。在适用公司法对案涉约定进行审查后，在无效力性强制性规范对上述条款中的合同义务予以禁止的前提下，最高法院判定上述有关条款合法有效。

当然，如果有证据证明隐藏于合法行为下的「非法目的」是双方目的，则将是另一番场景。在石○春等与新疆○科投资集团有限公司等股权转让纠纷上诉案中，石○春等作为甲方与○科集团公司（乙方）、刘○书（丙方）签订《股权转让协议》与相应补充协定二，约定由乙方受让取得甲方持有的○贸公司100%股权，乙方受让股权后，对○贸公司名下宗地一、宗地二投入资金进行开发，其合同的基本约定与本文讨论的案例相似。但与本案的不同之处 在于，法院经审查后发现，虽然根据《股权转让协议》的表面内容，○科集团公司与刘○书等人双方签订该协议的真实意思表示是转让○贸公司全部股权，但根据《股权转让协议》所反映的实质交易内容，○科集团公司受让○贸公司全部股权后，同意将○贸公司名下的土地及办公楼以外的其他财产如生产设备等均无偿赠予○贸公司原股东；同意○贸公司原股东仍以○贸公司名义进行轧钢、炼钢等原有生产经营活动并继续持有○贸公司原公章使用；○科集团公司不接收○贸公司任何职工，由○贸公司原股东负责○贸公司职工的解聘和安置事宜；在○贸公司原股东按期完成厂房搬迁、拆除工作并移交全部土地后的3个月内，○科集团公司将持有的○贸公司100%股权无偿返还给○贸公司原股东等协议内容表明，股权受让方○科集团公司签订股权转让协议的真实意思表示并非为获得○贸公司股权从而经营该公司，而是为控制和支配○贸公司所有的建设用地使用权和占有的土地。诉讼过程中，刘○书等人也承认其在签订相关股权转让协议时亦明知○科集团公司的真实意图不是购买股权，而是受让○贸公司的土地进行房地产开发。据此，法院认为作为股权受让方的○科集团公司在订立相关《股权转让协议》时，其真实意思表示并不是为实际经营○贸公司而持有公司股权；作为股权转让方的刘○书等人的真实意思表示也并非将○贸公司股权和资产全部转让从而退出经营，且双方对该掩藏在股权转让形式下的真实意思表示在主观上均明知。双方在签订本案所涉股权转让协议时所作意思表示构成虚伪表示。故认定本案所涉股权转让协议应属无效。

可见，在涉及「以合法形式掩盖非法目的」或言「通谋虚伪表示」的合同案件中，审查隐藏于合法行为下的「非法目的」是否为双方目的是判断是否构成「以合法形式掩盖非法目的」或言「通谋虚伪表示」的关键。若有证据证明隐藏于合法行为下的「非法目的」确属双方目的，则该行为应认定为「以合法形式掩盖非法目的」的行为或「通谋虚伪表示」，从而归于无效。若该非法目的不是双方的目的，则没有依据适用合同无效的逻辑进行效力判断，必然无法推导出合同无效的行为结果。以此类推，其他与诈骗、非法经营等有关的行为，只要一方当事人并不明知另一方的非法目的，与之涉及牵连的合同自然也「并不当然无效」。

四、刑事判决对民事合同效力之影响

前述隐藏行为不仅引发民法上后果，在本案中还经由另案刑事裁定（2015）营刑二终字第00219号刑事裁定书〕认定周○岐构成非法倒卖土地使用权罪，由此引发「民刑交叉」或「刑民交叉」。此类现象，学界也有称之为「民刑交织」、「刑民交错」或者「民刑结合」，单就其内涵而言，尚未形成共识。就案件处理中所涉疑难，归纳起来主要包括刑事、民事程序的协调与实体责任的确定两个方面。其中，前者主要涉及诉讼模式的选择，即究竟应该「先刑后民」还是「先民后刑」，抑或「刑民并行」；后者则以刑民交叉案件的定性和类型化为出发点，确定刑民两种责任及二者之间关系。具体而言，由于案件的法律事实产生了重合，根据民法产生了民事责任，而根据刑法却产生了刑事责任，同时法律主体也存在一定程度的重合，作为合同一方的当事人同时就其合同行为而成立犯罪。对于刑事责任部分要通过刑事诉讼运用公权力进行制裁，对于民事责任部分要通过民事诉讼对私权利进行救济来实现最终的权利救济，由此产生了不得不面对的民刑交叉难题。本案的情形最为典型，犯罪行为与民事合同互为牵连、交叉与叠加，由此产生一个很现实的问题：如何评价民事合同的效力？这是刑民交叉中最为重要的法律实体问题。涉嫌犯罪的民事案件在司法实践中屡见不鲜，裁判 上往往最显复杂、疑难。

然而，现有法律并未作出明确规定，由此导致案件处理上混乱不堪，不同地区、不同法院乃至同一法院的不同法官对此在法律适用上极不统一。尤其是在合同纠纷中，当事人一方犯罪，另一方则据此主张合同无效的情形，在审判实践中最为常见，但因没有相应的法律依据而处理结果迥异。由于合同无效的法律后果相对简单、易于掌握和操作，同时其在对受害人的救济上（例如刑法上的追缴）并无明显不同，故而相当长的一段时间中并未引发太大的困惑和障碍。在对被告的行为作出法律评价时，法官受传统刑事主导观念的影响，倾向于将构成刑事犯罪事实中涉及到的民事行为也一概归于无效，由此对当事人的意思自治作出完全彻底的否定，例如在涉及民间借贷合同（借款合同）及其担保合同的效力认定上，传统观点就认为，借款人在向社会公众借款时有犯罪的故意和行为，或者出借人在出借款项时有贪污受贿等犯罪行为，因此所涉及到的民间借贷合同只能认定无效。尤其是在刑事领域，这种观念根深蒂固，且具有很强的「诱致性传导力」。非法集资犯罪更是此类案件中较为典型的类型。

笔者认为，意欲回答刑事判决究竟何以影响民事合同的效力，不妨先从民法价值与刑法功能谈起。

从法律史的角度观察，在中国，尽管民法与刑法的近代转型过程充满艰辛，但是诸法合体的格局最终得以消解，产生了相互独立的民法和刑法，民法不再依附于刑法而独立发挥作用。就世界范围来看，民法和刑法之间的关系也经历了从古代的民刑合一到近代的民刑分立的过程。民法和刑法作为两大实体法，用各自独特而成熟的手段从不同侧面对社会生活进行广泛的调节，以此推动法治车轮的前行和自由社会的不断进步。

刑事规范的基本模式为禁止，其主要目标和功能在于打击那些具有严重社会危害性的犯罪行为，从而保护国家、集体、社会以及公民个体的利益。因此，刑事法律关系就是犯罪人与国家之间的关系，而这是一种不平等的法律关系，作为公法的刑法所维护的国家和社会公共利益的特征正是如此范围宏大且内容抽象。比如，之所以规定绑架行为为犯罪行为，乃是缘于这种行为不仅侵犯了他人的人身安全和生命健康，侵害了他人自主移动场所的自由；而且还侵犯了国家的正常运转与社会的安宁秩序。这点与民法恰恰不同。以私法自治（意思自治）为基础的民法，建基于个人与个人之间关系的调整。民事规范的基本范式是授权，法律宣示民事主体依法享有的各类权利，并对权利所受到的损害提供可靠的救济，以此来保障各 类主体的意思自治和契约自由。换言之，任何民事主体均拥有在法律允许的范围内完全独立自主地决定与其利益相关的任何事项，并有权根据自己的意志，透过法律行为构筑起法律关系的可能性。民法规范以尊重当事人意思自治为要素，以肯定当事人意思表示为手段，以维护当事人意思结果为目标，充分体现民事主体所享有的行为自决和行动自由，从而促进民事权益最大化。问题在于，有的合同不仅有双方当事人，还存在具有利害关系的第三方，这里 的第三人利益究竟是何种利益？为了避免因不当干预进而损害当事人或者第三方意思自治下的行动自由，这里的第三方利益应该是具体的而不是像刑法所保护的那种宏观抽象的利益。因此，在涉及合同条款效力的认定方面，司法除了要通盘考虑民事合同的双方当事人利益之所在，还要对那些与该合同存在利害关系的第三人的利益予以关照。例如，债务人为躲避执行，透过合同将其资产转移至关联企业，这种以躲避执行为目的所签订的资产转移合同就应当被认定为无效，因为这一合同直接以损害债权人利益为目的，符合合同法第52条第3项「以合法形式掩盖非法目的」的合同无效的情形；同样，债权人与债务人串通骗取保证人保证的，该保证合同也因符合合同法第52条第2项「恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益」的合同无效的规定，等等。

要之，在法不禁止的范围内，个人享有充分的行动自由，不过不得妨碍他人同样得以享有的自由。因而对合同条款效力的判断，不仅要考虑合同当事人的利益，而且还要考虑与合同存在利益关系的第三人的利益。但是，为避免不当干预进而损害私法自治下的行动自由，在对双方的合同损害第三方（国家、集体和个人）的利益而加以干预时，这里的利益应当是具体的利益，而非宏观、抽象的利益。以本案涉及的非法倒卖土地使用权罪为例，在中国大陆刑法中非法倒卖土地使用权罪被置于分则第3章「破坏社会主义市场经济秩序罪」第8节「扰乱市场秩序罪」之中，表明刑法所禁止者，系对市场交易秩序的违反，以保障国家对于土地使用权交易秩序的控制，维护国家和社会公共利益，其并非否定交易行为本身。总之，判断刑事判决对民事合同效力的影响时，需要从价值上考虑合同承载的交易行为的价值是否属于刑法所禁止或否定性评价的价值，如果合同承载的交易行为并非刑法所禁止或否定性评价的对象，则合同并不必然因犯罪行为而无效。

在明确了民法价值与刑法功能的异同后，把握刑事判决对民事合同效力的影响，仍需明确以下几个问题。

其一，合同法第52条第5项中所称之「法律」是否当然包括刑法？目前，学界和实务界对涉犯罪合同的效力问题远未达成一致，实务上，认定涉犯罪合同无效的裁判依据以其违反合同法第52条第5款规定为主流。如前所述，作为法律行为的合同，是私法自治的技术工具。民事主体通过订立合同设定彼此间的权利义务关系，合同之所以产生约束力，是因为缔约双方当事人基于彼此的意思自治而达成协议，共同为双方关系设立相互遵从的规则。由于人类生产中的绝大多数利益安排都需要借助与他人的合作来实现，从而合同成为市场经济条件下人类活动的最重要手段。通常情况下，私法自治确保的合同自由具有与前者同样的价值，合同当事人自愿协商的结果并不受他人观念的评判。合同双方当事人订立合同的目的是为了达到一定的私法效果，合同作为一种民事私法行为，其效力应当由民法认定，而不能当然地以刑法的判断代替民法的判断。「凯撒的归凯撒，上帝的归上帝」，「合同」与「犯罪」二者所评价（或适用）的对象并非一致，如果仅仅因为民事合同涉及犯罪就一概认定为无效，无异于承认公法的利益和目的必须为私法所服从甚至涵摄，由此难免蚕食乃至剥夺私法上的意思自治空间。

民法有其自身的规则体系和调整方法，民事合同是否有效应由民法来衡量，刑法不能越俎代庖，只有透过合同法和其他法律规范相结合才能对合同效力作出正确判定。说到底，刑法规范一般不直接调整私法行为，其中的强制性规定只是对某类犯罪行为进行规制，本身并不产生私法上的效果，故刑法规范中的强制性规定不能直接援引作为确定合同效力的依据，需结合其他规范加以解释。在认定合同效力时，仍然要根据合同法有关合同效力的规定以及合同当事人是否知道或应当知道借款行为涉嫌犯罪或用于违法目的等事实，综合予以判断。因此，不能认为合同法第52条第5项中据以认定合同无效的「法律、行政法规」当然地包括刑事法律规范。

其二，合同一方之行为构成犯罪而另一方为不知或不应知者，是否能认定合同无效？在中国，强调涉犯罪合同之无效认定当中的当事人主观要件的做法，最早源于最高人民法院1991年《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第11条的规定。长期以来，中国司法实践中严格遵守上述司法解释的规定，统一地认为此种合同无效。如在《沈○诉陆○杰民间借贷纠纷案》中，法院便认为：「对合同效力问题，原审法院依据原审期间公某某关的上述询问笔录所印证的事实，综合陆某与沈某不相识、沈某明知王某开设赌场经营非法活动而愿意在其担保下出借款项给并不认识且无正常职业的陆某某等因素、推定沈某明知陆某是为了进行非法活动而提供借款，原审法院依照最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第十一条，判定双方的借贷关系不受法律保护，实体处理无不当。」在《陈○诉周○伟民间借贷纠纷案》中，法院同样认为人民法院都因认定贷款人明知或应知借款人借款之目的是为从事赌博等违法活动之用而认定借款合同无效。

相反地，如果合同的一方当事人并不知道或并不应当知道另一方的行为构成犯罪时，则合同的效力不应受到否定评价。在《上海闽○润贸易有限公司与上海钢○贸易有限公司买卖合同纠纷案》中，最高法院便指出：在判定合同的效力时，不能仅因合同当事人一方实施了涉嫌犯罪的行为，而当然认定合同无效。此时，仍应根据合同法等法律、行政法规的规定对合同的效力进行审查判断，以保护合同中无过错一方当事人的合法权益，维护交易安全和交易秩序。在合同约定本身不属于无效事由的情况下，合同中一方当事人实施的涉嫌犯罪的行为并不影响合同的有效性。据此，「在没有证据证明闽○润公司明知或者参与李○实施的犯罪行为的情况下，闽○润公司与钢○公司所订立的《购销合同》效力不受李○犯罪行为的影响。钢○公司关于《购销合同》因李○构成犯罪而无效的主张缺乏法律依据，不予支持。」可见，合同一方当事人是否明知或参与另一方当事人实施的犯罪行为亦是判断合同效力的关键。

其三，关于公序良俗之违反及其后果。如上所述，涉犯罪合同并不必然因合同法第52条第5项而导致无效，对于上述观点，可能产生的最大诘问就是：即使合同法第52条第5项中的「法律、行政法规」不可当然解释为刑法，难道触犯刑法的行为不构成对公序良俗的违反，从而得依合同法第52条第4项认定为无效？

当然，私法自治、合同自由均须以法律秩序及公序良俗的遵守为底线，自不待言。但是，是否有悖法律秩序及公序良俗的判断，并非如直接套用刑法般简单。从比较法来看，合同因为直接违反法律秩序而无效属于世界通例，但不同国家规范违法合同的法律体系并不相同。在大陆法系，通常借助合同违反强制性规定与合同违背公序良俗2个规则来处理违法合同的效力问题，其中又存在二元论与一元论的区别：二元论以德国法为代表，区分违反强制性规定的合同与违背善良风俗的合同；一元论则以法国、奥地利、瑞士、荷兰为代表，并不特意区分违反强制性规定与违背公序良俗。中国大陆合同法第52条所述违法无效的情形，教义学上并未形成统一清晰的解释论导向，其中诸多概念含义抽象，这些规则与损害社会公共利益、违反法律强制性规定之间存在何种关系也尚处在混沌之中。司法实践中，不少法院基于其管制思维，习惯于判决各种不那么合乎法律规定或者道德伦理的合同无效，而其判决合同无效的理由相当随意，以至于有人认为，合同法第52条提供了过多的宣告合同无效的理由，不但诱导法院随意宣告合同无效以至于妨害私法自治，而且不利于对法律规范的精细化操作以形成比较成熟的民法规范体系。所以，涉犯罪合同是否有效或是否无效，需综合民法上的合同效力的判断标准、刑法规范在民事合同效力判断中的作用机制；同时厘清和判别刑民处理的不同指向、刑民概念体系差异导致的思维方式差异乃至法品格差异导致的价值判断分歧等予以认定，远非仅套用合同法第52条第4项的字面意思即可当然得出结论。

综上，涉犯罪合同的效力、尤其是对于其有效的认定，与犯罪构成的判定之间存在冲突，是否定合同效力的主要原因所在，但问题在于，这种以刑法民法对于同一行为的后果的法律评价一致性的追求，其本身是缺乏充分论理支撑的。对于涉犯罪合同，不能简单认为合同法第52条第5项中据以认定合同无效的「法律、行政法规」当然地包括刑事法律规范，更不应简单套用合同法第52条第4项「公序良俗」的字面意思得出涉犯罪合同系违反公序良俗因而无效的结论，此外，合同一方当事人是否明知或参与另一方当事人实施的犯罪行为亦是判断合同效力的关键。

仅以事实为观察，犯罪行为与涉罪合同的效力之间是否存在必然因果也不无疑问。以非法吸收公众存款罪为例，非法吸收公众存款罪的具体行为由多个单笔民间借贷行为组成，该罪名惩罚的是「借贷的集合」，而非其中包含的单笔民间借贷。换言之，非法吸收公众存款犯罪是合法民间借贷行为经过数量的累积，导致其所有借贷行为作为一个整体最终发生质的变化，从而构成了犯罪，但其中的单笔借贷本质并未发生改变，对单个民间借贷行为进行考察，其完全具备有效合同的全部要件。如在前述吴○军诉陈○等民间借贷、担保合同纠纷案中，法院便指出，单个的借款行为仅仅是引起民间借贷这一民事法律关系的民事法律事实，并不构成非法吸收公众存款的刑事法律事实，因为非法吸收公众存款的刑事法律事实是数个『向不特定人借款』行为的总和，从而从量变到质变。」

回顾本案，周○岐因此合同的签订及履行被鲅鱼圈区人民检察院以合同诈骗、虚报注册资本、非法倒卖土地三罪名提起公诉，营口市中级人民法院于2015年6月23日作出（2015）营刑二终字第00219号《刑事裁定书》，认定周○岐犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑3年，但非法倒卖土地使用权罪所保护的价值是土地使用权的市场交易秩序，而非否定周○岐与沙○武签订合同的交易行为本身，同时综合上述关于合同法第52条及当事人主观故意的分析，周○岐与沙○武都没有理由被认定为无效，据此，最高法院认为，无论是否构成刑事犯罪，该合同效力亦不必然归于无效。

五、余论

诚如前述学者所言，若无制度性的权力制衡，提高合同法第52条第5项的规范等级根本无济于事，当司法不足以抵御行政干预时，低于行政法规的规范性文件即便不能直接成为合同无效的裁判依据，亦可轻而易举假道合同法第52条之其他规范，轻易令合同归于无效。但无论是提高认定合同无效规范等级，还是将强制性规范类型化为效力性强制性规范与管理性强制性规范，皆系受制于现实环境的「变通之举」，虽属无奈，却不失为是对纷繁复杂的司法实践之有效应对。

民法和刑法的交叉融合不是两者功能的简单叠加，因此能够最大限度地发挥各自的功能，为当事人提供更为有效和细密的保护。然而，正如硬币的反正面，民刑交叉也具有两面性，同样会带来相当数量的不确定问题。实践中，民法与刑法功能相互抵触、作用相互销蚀的情况时有发生，原因很简单，民法与刑法之间的融合不是无条件的，不同的案件当中对二者的融合程度要求存在差异，结果造成二者效用大打折扣，无法发挥应有功效。在笔者看来，民刑交叉引发的后果包括但不限于以下几个方面：一是降低了民法的救济功效。例如，因犯罪行为遭受物质损失的被害人，在刑事附带民事诉讼中主张精神损害赔偿则不会得到支持，即实务界所谓「打了不罚」。民法的救济功能被刑事处罚所弱化。二是削弱了刑法的应有力度。中国刑法当中存在着刑事案件中行为人的刑事责任在一定条件下可以转换为相应民事赔偿责任的规则，即实务界所谓的「罚了不打」。这种先民后刑、以民代刑的做法造成的后果之一，就是刑罚的功能被贬损。民与刑之间应当以何种形式形成更好地交融，以更好地发挥各自的作用，似乎也亟待理论与实务界的进一步思考。