编辑：张万军，西南政法大学法学博士，内蒙古科技大学法学教授，内蒙古钢苑律师事务所律师。
入库编号：2025-03-1-169-003
关键词 刑事 非法经营罪 非法买卖外汇 营利目的
基本案情
2019年，被告人张甲伙同被告人张乙，在未获得中国人民银行批准的情况，通过被告人卢某与肖某焕联系，采取先由肖某焕支付人民币至张甲提供的账户，后张乙利用其控制的境外公司美金账户将相应美元支付至肖某焕指定供货商的美元账户的方式，擅自在我国外汇指定交易场所外从事外汇和人民币买卖业务。2019年10月28日至2021年7月20日期间，张甲、张乙、卢某与肖某焕之间非法买卖外汇金额共计人民币4000余万元。2021年7月，张甲伙同张乙采用上述同样方式，与莫某明之间非法买卖外汇金额共计人民币399万元。在上述交易中，张甲等人为他人用人民币兑换美元，兑换汇率比中国银行当天汇率高出0.02，且相对固定。由于汇率波动、手续费或其他费用对冲等因素，张甲等人最终有部分交易账面美金系亏损，整体获利约人民币4万元。但依据兑换美金收益计算表，按照中国外汇交易中心汇率中间价计算，被告人通过上述经营模式整体上具有获利可能（可获利人民币14万元）。
上海市松江区人民法院于2022年9月30日作出（2022）沪0117刑初 245号刑事判决：一、被告人张甲犯非法经营罪，判处有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币十五万元。二、被告人张乙犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币十五万元。三、被告人卢某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元。宣判后，没有上诉、抗诉，判决已生效。
裁判理由
非法经营罪中非法经营行为系以营利为目的的非法经济活动，对非法买卖外汇经营行为的处罚，需要查证被告人有无“营利目的”。“营利目的”中的“营利”不等同于“盈利”，只要行为人主观上具有营利目的、行为客观上具有营利可能，行为人是否实际获利或获利有无达到预期等并不影响非法经营行为本身的性质。被告人张甲、张乙、卢某在买卖外汇过程中采用比交易当日中国银行交易汇率高0.02的相对固定的兑换比例进行交易，在官方汇率波动时，虽然其个别交易存在亏损，但在整体、长期交易中仍有获利能力，各被告人在汇率波动较大时仍保持上述兑换比例，也系希望在单笔业务中让利以扩大客户群体和提高客户粘性，以便在后续经营中获利，且根据其交易比例，按照中国外汇交易中心汇率中间价计算，被告人的经营模式确实具有营利可能，各被告人客观上是否获利及获利有无达到其预期并不影响营利目的的认定。综上，应认定各被告人系以营利为目的，违反国家规定，变相买卖外汇，扰乱金融市场秩序，情节特别严重的非法经营行为，三被告人的行为均已构成非法经营罪。根据张甲等人的犯罪事实和情节，依法作出如上判决。
裁判要旨
以营利为目的是非法经营罪的主观要件之一。营利目的意味着行为人有意图通过非法经营获取一定利益回报之目的，至于行为人是否在非法经营中最终获利，以及营利是否达到预期等，不影响主观上营利目的的认定。
关联索引
《中华人民共和国刑法》第225条
一审：上海市松江区人民法院（2022）沪0117刑初245号刑事判决（2022年9月30日）
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