整理：张万军，西南政法大学法学博士，内蒙古科技大学法学教授，内蒙古钢苑律师事务所律师。
入库编号：2025-18-1-177-001
杨某武故意杀人案—“发现漏罪”的认定标准和并罚规则
关键词 刑事 故意杀人罪 刑罚执行完毕 发现漏罪 侦查立案 数罪并罚 先并后减
基本案情
2004年12月12日晚8时许，被告人杨某武前往被害人朱某位于江苏省苏州市相城区的出租房包夜嫖宿。次日凌晨，杨某武再次要求发生性关系遭到拒绝，遂持屋内菜刀割划朱某颈部，后又采用双手扼压颈部的方式将朱某杀害。经鉴定，朱某系因颈部遭受他人扼压致机械性窒息死亡，且其右环指指甲内有少量类似皮肤的组织，疑似犯罪嫌疑人所留。同年12月13日，公安机关决定对上述故意杀人案立案侦查，但未能将犯罪嫌疑人锁定为杨某武。
另查明，被告人杨某武作案后潜逃至广东、广西等地。因犯强奸罪（未遂），于2022年3月16日被广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院以（2022）桂0107刑初195号刑事判决判处有期徒刑一年五个月。2022年 4月12日，公安机关通过DNA比对，被害人朱某指甲内皮肤组织与杨某武基因型一致，确定杨某武有重大作案嫌疑。2023年3月30日，公安机关在杨某武刑满释放的当日将其抓获。杨某武归案后如实供述了上述故意杀人的犯罪事实。
江苏省苏州市中级人民法院于2023年12月29日作出（2023）苏05刑初68号刑事判决：被告人杨某武犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；与前判强奸罪数罪并罚，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；决定对被告人杨某武限制减刑。宣判后，没有上诉、抗诉。江苏省高级人民法院于2025年4月24日作出（2024）苏刑核29166877号刑事裁定，核准上述对被告人杨某武的刑事判决。
裁判理由
本案的争议焦点为：对被告人杨某武所犯故意杀人罪与前判强奸罪应否实行数罪并罚。
其一，《中华人民共和国刑法》第七十条规定的“发现”漏罪，应当以侦查机关对犯罪事实立案侦查，并将正在服刑的犯罪分子明确为犯罪嫌疑人为标准。刑法第七十条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。”据此，适用刑法第七十条进行数罪并罚的前提条件是在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前“发现”漏罪，故解决本案争议问题关键在于厘清“发现”漏罪的认定标准。具体可以从以下三点加以把握：（1）发现的主体。漏罪被国家司法机关发现才具有法律上的意义，而立案是刑事诉讼程序的起点，因此，刑法第七十条规定的 “发现”，应以侦查机关立案作为标准（自诉案件可以为人民法院）。
（2）发现的内容。发现的内容应当既包括犯罪事实，又包括犯罪嫌疑人，二者应同时具备、缺一不可。一般情况下，公安机关进行刑事立案时，已初步掌握了犯罪嫌疑人及犯罪事实，此时则可以认定为发现漏罪。但有的案件立案时只发现犯罪事实，而缺少明确的犯罪嫌疑人，则不能以立案时间作为发现的时间节点。在这种情况下，应当以公安机关通过侦查等方式明确犯罪嫌疑人的时间为发现时间。概言之，应将“对人对事”进行侦查立案作为“发现”漏罪的认定标准。（3）发现的时间。发现的时间必须是在前罪“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前”，在此期间发现漏罪的应当适用数罪并罚。若是在判决宣告之前发现的，则可直接根据刑法第六十九条的规定数罪并罚；若是刑罚执行完毕之后发现漏罪的，则对漏罪进行追诉即可，不再涉及数罪并罚的问题。
本案中，公安机关曾于被害人朱某被杀案发生的次日即2004年12月 13日进行立案侦查，但立案时未能确定犯罪嫌疑人，后于2022年4月12日通过DNA比对确定正在服刑的杨某武为该案犯罪嫌疑人，因此，通过DNA比对锁定杨某武之日即为漏罪发现之日。公安机关发现杨某武故意杀人的漏罪时，杨某武前判强奸罪的刑罚尚未执行完毕，故本案符合刑法第七十条规定的漏罪并罚的时间条件，应当将杨某武所犯漏罪故意杀人罪与前判强奸罪予以数罪并罚。
其二，在被告人判决宣告以后，刑罚执行完毕以前发现漏罪的，无论采取刑事强制措施、审查起诉、作出漏罪判决时前罪刑罚是否执行完毕，均不影响对漏罪与前判刑罚实行数罪并罚。（1）刑法第七十条规定漏罪并罚的前提条件是在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前“发现”漏罪，并未要求在前判刑罚执行完毕前必须对漏罪进行侦查、起诉或者作出判决。（2）从标准的确定性和公平的角度看，如果以对被告人采取刑事强制措施甚至作出判决时前判刑罚已经执行完毕为由，对被告人的漏罪不实行数罪并罚，可能会因刑事诉讼进程推进快慢不同，造成不同案件中被告人实质处遇的不公，实际是将刑事诉讼程序推进过程所带来的不利后果由犯罪人承担，有失公平。
本案中，侦查机关发现漏罪后没有及时对被告人采取换押等措施中止前判刑罚的执行，而是待被告人前判刑罚执行完毕后才对其采取强制措施、开展侦查工作，如果让被告人杨某武承担这种非因其过错导致的漏罪不予并罚的不利后果，则有失公允。
综上，法院对被告人杨某武所犯漏罪故意杀人罪与前判强奸罪依法实行数罪并罚，并综合考虑杨某武的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，对其判处死刑缓期二年执行并限制减刑。
裁判要旨
1.刑法第七十条规定的“发现”漏罪，是指不仅要发现犯罪事实，而且应当确定犯罪嫌疑人。公安机关侦查立案时既发现了犯罪事实，也确定了犯罪嫌疑人的，应当以侦查立案时间作为漏罪的发现时间；侦查立案时只发现了犯罪事实而未能确定犯罪嫌疑人的，则应当以公安机关之后通过侦查等方式确定犯罪嫌疑人的时间作为漏罪的发现时间。
2.根据刑法第七十条的规定，侦查机关在前判宣告以后，前判刑罚执行完毕以前“发现”漏罪，即具备了漏罪并罚的适用条件。因此，只要侦查机关在前判宣告以后，刑罚执行完毕以前发现漏罪，即便因未及时换押而导致在前判刑罚执行完毕以后才就漏罪采取强制措施、提起公诉或者作出判决的，也不影响依法适用漏罪并罚。
关联索引
《中华人民共和国刑法》第70条
一审：江苏省苏州市中级人民法院（2023）苏05刑初68号刑事判决
（2023年12月29日）
复核：江苏省高级人民法院（2024）苏刑核29166877号刑事裁定（2025年4月24日）
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