一、基本案情
山东省兰陵县人民检察院指控被告人李某某、王某某、张某某犯聚众斗殴罪，向兰陵县人民法院提起公诉。
被告人李某某、王某某、张某某对指控的犯罪事实、罪名均无异议。兰陵县人民法院经审理查明:2021年5月21日20时许，李某甲(系未成年人，另案处理)酒后打电话和被告人张某某发生口角并约架,张某某亦不甘示弱。随后，李某甲打电话通知被告人李某某帮忙，李某某又纠集被告人王某某等人前来会合。之后，张某某带领多人(均系未成年人，另案处理)在兰陵县磨山镇一网吧门口和李某甲以及李某某、王某某等人碰面并发生打斗。在打斗过程中，王某某、李某某二人在现场拿取棍棒、灭火器等工具殴打对方，致张某某一方三人受轻微伤;李某某还持灭火器将张某某的大众轿车后挡风玻璃砸坏。作案后，双方均主动投案。同年6月24日，双方达成民事赔偿和解协议，相互谅解。
兰陵县人民法院认为，被告人李某某、王某某、张某某聚众斗殴，其行为均构成聚众斗殴罪，且具有持械聚众斗殴情节。三名被告人系共同犯罪，应按照共同犯罪的规定处罚;均构成自首，依法予以减轻处罚。依照刑法第二百九十二条第一款、第二十五条、第六十七条、第六十一条、第六十三条之规定，判决如下:被告人李某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年四个月;被告人王某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年四个月;被告人张某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。
一审宣判后，被告人李某某、王某某、张某某均提出上诉。
山东省临沂市中级人民法院经审理认为，原审判决认定三名被告人构成聚众斗殴罪定罪正确，但是认定三名被告人构成共同犯罪并均构成“持械聚众斗殴”系适用法律错误，应予纠正。被告人李某某、王某某二人在斗殴现场就地拿取棍棒、灭火器等工具殴打对方，应当认定为“持械聚众斗殴”。被告人张某某一方均未持械，不能认定为“持械聚众斗殴”，张某某等人既未持械，又属于在斗殴中受伤的一方，对其量刑应轻于持械参与斗殴的一方。依照刑法第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十三条第一款，刑事诉讼法第二百三十六条第一款第一项和第二项之规定，判决如下:
一、维持山东省兰陵县人民法院(2021)鲁1324刑初771号刑事判决第一项、第二项及第三项对上诉人张某某的定罪部分;
二、撤销山东省兰陵县人民法院(2021)鲁1324刑初771号刑事判决第三项对上诉人张某某的量刑部分;
三、上诉人张某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年。
二、主要问题
聚众斗殴的双方是否构成共同犯罪?“持械聚众斗殴”情节应如何认定?
三、裁判理由
聚众斗殴罪是一种严重危害社会治安的犯罪，惩处的是行为人公然藐视法纪和社会公德，肆意挑战社会安定秩序的行为。聚众斗殴的目的往往是争夺势力范围、逞凶斗狠，显示出自己一伙人的威风和煞气，以压倒对方。与寻衅滋事罪类似，都具有流氓性质的犯罪动机，这也是对此类案件在尚未造成轻伤以上伤害后果的情况下仍可以追究行为人刑事责任的理由。本案中双方仅因酒后言语冲突即相约打架，一方主动挑衅，另一方不甘示弱，欣然应允，然后各自纠集多人参与，在网吧这一公共场所碰面发生殴打，置公共秩序于不顾，双方行为均符合聚众斗殴罪的构成要件。一审、二审法院均认定作为聚众犯罪首要分子和积极参加者的李某某、张某某、王某某构成聚众斗殴罪，定罪是正确的;但在关于三人是否构成共同犯罪的问题上存在分歧，并进而影响到对“持械聚众斗殴”情节的认定和最终量刑结果。
第一种意见认为，被告人李某某、王某某和张某某虽属于斗殴的两方，但双方均有聚众打架的故意，构成共同犯罪，李某某、张某某、王某某系首要分子和积极参加者，因斗殴过程中有人使用器械，故三人均应以“持械聚众斗殴”情节在三年有期徒刑以上量刑，同时，三人有自首情节，可以减轻处罚。
第二种意见认为，聚众斗殴的双方具有独立性，双方各自构成共同犯罪，且应单独考察一方是否持械参与斗殴进而判断是否认定构成“持械聚众斗殴”，并在量刑上予以区分。
我们同意第二种意见。在聚众斗殴案件中应当准确把握斗殴双方的整体性和独立性，各自分析双方是否构成共同犯罪及各被告人在共同犯罪中的地位、作用，根据各被告人的行为判断是否具有加重犯罪情节。具体分析如下。
(一)聚众斗殴罪共同犯罪的认定
根据刑法第二十五条之规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。认定共同犯罪必须具备主客观两个方面，即各行为人之间有共同的犯罪故意和共同的犯罪行为。聚众斗殴罪在客观方面的共同行为比较明确。“聚众斗殴”实际上是由“聚众”和“斗殴”两个环节组成的。“聚众”即纠集多人，拉帮结伙，一般要求参与者中至少有一方在三人以上，“斗殴”则是指双方互相厮斗。
对共同犯罪故意的认定，应着重关注共同犯罪行为人之间的意思联络，对各犯罪人的行为要作为一个整体来评价。共同犯罪行为人之间的意思联络是指各行为人关于相互协同实施特定犯罪行为的意思沟通。司法实践中，之所以将聚众斗殴双方误认为共同犯罪，是因为聚众斗殴罪在犯意方面确实具有一定的特殊性，斗殴双方都具有斗殴的故意，但是不能以此故意作为共同犯罪意义上的共同故意。双方均有积极参与斗殴的意思，本质上仍是对“斗殴”这一客观要素的再解释，强调“斗殴’中的“斗”有争霸逞狠的成分，即双方均积极参与斗殴。
本案中，双方酒后约架，均有争霸逞狠的意思，但被告人李某某、王某某一方主观故意的具体内容是结伙殴打被告人张某某等人，张某某一方主观故意的具体内容是结伙殴打李某某、王某某等人，双方的犯罪故意内容的犯罪对象不同，当然不能将参与斗殴的双方整体上评价为一个共同犯罪。聚众斗殴的双方各自构成独立的共同犯罪，应根据各被告人在各自所属共同犯罪中的地位、作用来定罪量刑。一审判决认定处于错误。参与斗殴的双方行为人之间即三名被告人构成共同犯罪，属于适用法律
(二)“持械聚众斗殴”情节的认定
“持械聚众斗殴”是聚众斗殴罪的量刑加重情节，是指参加聚众斗殴的人员使用棍棒、刀具以及各种器械进行斗殴的行为。本案中，仅有被案例
告人李某某、王某某一方在斗殴中持械，但因一审判决将参与双方作为一个共同犯罪来看待，进而认定双方均构成“持械聚众斗殴”，在量刑上必然对未持械的另一方被告人张某某一方量刑不当。对于“持械聚众斗殴”的认定，应注意以下几个方面。
(1)“持械聚众斗殴”包括不同情形。既包括事先准备器械并在斗殴中使用，也包括在斗殴过程中现场就地取材获得器械并用来殴打对方。器械来源不影响对该情节的认定。
(2)应当审慎认定“械”的范围。刑法把“持械聚众斗殴”作为加重量刑情节，是因为持械聚众斗殴比一般性的斗殴更容易造成严重的人身伤害后果，持械人明显具有更大的人身危险性。在具体掌握“械”的概念时，应立足于“械”具有较大的杀伤性的特征。举例来说，在斗殴过程中利用棍棒、酒瓶、砖块等足以造成他人伤害结果的器物攻击对方，可以认定为“持械聚众斗殴”。但并非所有的器物均可认定为“械”，具体办案中应当根据生活经验和常理常识、行为人所持物品的属性，结合案情，具体判断该物品可致他人伤亡结果的危险程度、在犯罪中所起实际作用的大小，审慎认定，不能不加区分地把行为人所用物品一律认定为“械”。具体到本案中，被告人李某某、王某某在现场拿取棍棒、灭火器等工具用于攻击对方，其行为毫不收敛，具有明显足以造成对方伤害结果的攻击性、杀伤性，事实上也造成了人员轻微伤及财物损失的后果，故可以认定为持“械”。
(3)犯罪的加重处罚情节需要独立进行判断，而非仅因案件中有行为人“持械”就对全案所有犯罪人均认定“持械聚众斗殴”。具体而言，若参与互殴的双方仅有一方持械，另一方没有持械，则只有持械一方构成“持械聚众斗殴”，未持械方不构成“持械聚众斗殴”。在双方事先没有对持械与否进行约定的情况下，现场一方中有个别人员持械攻击对方，则应具体分析本方持械人与未持械人之间是否事先或在现场形成持械殴打对方的意思联络，如果有意思联络，则本方未持械人、持械人均具有“持械聚众斗殴”情节;如果没有共同的意思联络，则对持械一方中的未持械人不能认定其具有持械情节。本案中，李某某、王某某临时拿取现场的棍棒、灭火器等工具参与斗殴，应当认定为“持械聚众斗殴”。张某某一方均未持械，且系斗殴中被打伤的一方，不能认定为“持械聚众斗殴”、一审判决认定张某某持械聚众斗殴，且对张某某的量刑重于持械的李某某、王某某，属适用法律错误，量刑失当。
二审法院纠正一审判决存在的适用法律错误，明确聚众斗殴的各方分别构成共同犯罪，且根据各被告人的具体行为判断其是否具有加重处罚情节，改判以实现量刑均衡，是正确的。
(撰稿:最高人民法院刑事审判第四庭曹东方 山东省临沂高新技术产业开发区人民法院 姚舜卿 审编:最高人民法院刑事审判第四庭王军强)
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