上海二中院刑庭庭长罗开卷
在北京大学法学院授课
挪用公款罪是常见多发的职务犯罪。笔者围绕《控辩审实务》课程教学案例中所涉本罪的争议问题，就国家出资企业中“国家工作人员”的认定，“挪用”和“公款”的界定，挪用公款共犯的把握等实务问题，浅谈一些个人理解。 挪用公款罪的犯罪主体为国家工作人员。国家出资企业中从事公务的人员是否以国家工作人员论，需要具体分析。 国家出资企业，包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。国有独资公司和独资企业本属于国有公司、企业，在国有独资公司、企业中从事公务的，即履行组织、领导、监督、管理等职责，当然以国家工作人员论。而国有资本控股公司、参股公司，系部分国有、部分非国有，实属非国有公司范畴，故只有受国有公司、企业等国有单位委派，代表国有单位意志，在国有资本控股公司、参股公司中从事公务的人员，才以国家工作人员论。 实践中，对国有资本控股公司、参股公司中相关人员能否认定为“受委派从事公务的人员”而以国家工作人员论，容易产生争议。对此，既要看是否“从事公务”，又要看是否“受委派”。受委派后并非从事公务的，或者从事公务但并未受到委派的，均不以国家工作人员论。 “从事公务”的认定 “从事公务”是国家工作人员的共同特征也是最本质特征，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责；公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。具体而言，若代表国有单位意志，在国有资本控股公司、参股公司中履行组织、领导、监督、管理等职责，则属于从事公务。至于是否为在编人员，不影响认定。 “受委派”的认定 实践中，在国有资本控股公司、参股公司中从事公务的人员，是否属于国家工作人员，需进一步判断是否受委派。根据2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》及2010年“两高”《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）的规定，所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、推荐、提名、批准、研究决定等，具体的任命机构和程序不影响国家工作人员的认定。 根据刑法规定，必须受国家机关、国有公司、企业、事业单位的委派，即国有单位是委派主体，具有委派资格。另《意见》适度扩大了委派主体的资格范围，即除国有公司、企业具有委派主体资格外，还明确“国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织”具有委派资格。其中的“组织”，主要是指上级或者本级国有控股、参股公司内部的党委、党政联席会。至于是受上级或者本级国有控股、参股公司负有管理、监督国有资产职责的党委、党政联席会批准或者研究决定，还是受国有控股、参股公司分支机构中负有管理、监督国有资产职责的党委、党政联席会批准或者研究决定，因为都是国有控股、参股公司中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，且都代表国有投资主体对非国有公司分支机构中的国有资产行使监督、管理职权，体现了国有单位意志，符合“委派”的精神实质。 如上，国有资本控股公司、参股公司中“受委派从事公务的人员”（以国家工作人员论），主要包括：一是受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派至国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员；二是受上级国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织委派至下级国有控股、参股公司中从事公务的人员；三是受国有控股、参股公司中负有管理、监督国有资产职责的组织委派至本公司中从事公务的人员；四是受国有控股、参股公司中负有管理、监督国有资产职责的组织委派至本公司的分支机构中从事公务的人员。 “挪用”的界定 挪用公款即公款私用。经单位领导集体研究决定将公款给个人使用，或者单位负责人为了单位利益，决定将公款给个人使用的，不以挪用公款罪论处。致使单位遭受重大损失，构成其他犯罪的，依照刑法的有关规定对责任人员定罪处罚。 公款私用，即挪用公款“归个人使用”，如用于非法活动、营利活动或者其他活动。由于挪用公款用于三种不同活动所反映的行为人的主观恶性及其社会危害性不同，刑法对三种不同活动的入罪门槛作了不同规定。如司法解释规定，挪用公款进行非法活动，数额在3万元以上的，或者进行营利活动，数额在5万元以上的，或者用于其他活动超过三个月未还，数额在5万元以上的，构成犯罪。挪用公款“归个人使用”包括以下三种情形： 1.将公款供本人、亲友或者其他自然人使用 即国家工作人员个人决定，以个人名义或者以单位名义，将公款供本人、亲友或者其他自然人使用。国有单位领导利用职务上的便利指令具有法人资格的下级单位将公款供个人使用的，属于挪用公款行为，构成犯罪的，以挪用公款罪定罪处罚。 2.以个人名义将公款供其他单位使用 是否属于“以个人名义”，不能只看形式，要从实质上把握。对于行为人逃避财务监管，或者与使用人约定以个人名义进行，或者借款、还款都以个人名义进行，将公款给其他单位使用的，应认定为“以个人名义”。 3.个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益 “个人决定”既包括行为人在职权范围内决定，也包括超越职权范围决定。“谋取个人利益”既包括行为人与使用人事先约定谋取个人利益实际尚未获取的情形，也包括虽未事先约定但实际已获取了个人利益的情形。其中的“个人利益”既包括不正当利益也包括正当利益；既包括财产性利益也包括非财产性利益，但这种非财产性利益应当是具体的实际利益，如升学、就业等。 “公款”的界定 挪用公款罪中的“公款”，包括公款和用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物。单位的金融凭证、有价证券属于公款。 根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，挪用金融凭证、有价证券用于质押，使公款处于风险之中，与挪用公款为他人提供担保没有实质的区别，符合刑法关于挪用公款罪规定的，以挪用公款罪论处，挪用公款数额以实际或者可能承担的风险数额认定。即挪用有价证券、金融凭证用于质押的行为，属于将公款供本人、亲友或者其他自然人使用。 单位的一般公物，既不属于公款也不属于特定款物，基于罪刑法定，挪用单位一般公物的行为不以挪用公款论处。但是，如果造成非特定公物毁损，致使公共财产遭受重大损失，如果符合刑法关于滥用职权等犯罪规定的，以相关犯罪定罪处罚。 当然，虽挪用单位一般公物的行为不以挪用公款论处。但对于以使用变价款为目的挪用非特定公物的行为，其实质就是挪用公款，因为将非特定公物变卖后所得的钱款本来就属于公款，符合刑法关于挪用公款罪规定的，应以挪用公款罪论处。 1998年《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定：“挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚”。 个人认为，上述规定至少包含以下三层含义：第一，挪用公款犯罪案件存在共同犯罪，而且作为公款的使用人，即便不具有国家工作人员身份，也可以构成挪用公款罪的共犯，即无身份者可以与有身份者构成身份犯的共犯。第二，公款使用人构成挪用公款罪的共犯，必须是在与挪用人共谋的前提下，实施了指使或者参与策划取得公款的行为，即使用人与挪用人之间具有挪用公款的共同故意和行为。第三，公款使用人的作用表现在两种场合：一是使用人作为教唆犯，“指使”挪用人非法取得公款归自己使用；二是使用人作为实行犯或帮助犯，“参与策划”取得挪用款，即与挪用人进行协商、沟通，并积极主动地去参与策划取得挪用款项。 应该说，上述司法解释规定的挪用公款共同犯罪属于典型的共同犯罪。一方面，构成挪用公款共同犯罪必须具有挪用公款的共同故意和行为。对于实践中使用人虽未指使或者参与策划取得挪用款，但明知是挪用款仍然使用的行为，由于缺乏成立挪用公款共同犯罪的要件——挪用公款的共同故意和行为，而且这种情况下一般都是国家工作人员为利益驱动，积极主动实施的挪用行为，故对使用人不能以挪用公款罪的共犯论处。另一方面，该司法解释只是确定了使用人在何种情形下能够成为挪用公款的共犯，其主要解决的是如何具体界定使用人的行为性质，何种情形下才构成犯罪，即该司法解释的中心意思在于界定使用人只有“与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款”，才能成为挪用公款的共犯，但该司法解释属于提示性规定，并未穷尽共犯的所有情形，也就是说，并未排除挪用人与使用人之外的第三人也能成为挪用公款的共犯。