北大法学院《控辩审实务》课程：徇私枉法罪中的实务问题

徇私枉法罪是司法实践中较为常见的渎职犯罪类型。长期以来，理论与实务界关于该罪的构成要件、罪名、罪数等问题均存有一定争议。笔者围绕《控辩审实务》课程教学案例中所涉本罪的争议问题，浅谈一些个人理解。

主要争议是“徇私”“徇情”是否属于该罪的构成要件要素，司法实践中是否需要查明与之对应的客观事实，对此存有多种观点。笔者认为，本罪中的“徇私”“徇情”属于行为人的犯罪动机，系成立犯罪的必备要素，司法实践中需要进行查明。第一，“徇私”“徇情”与“枉法”同为刑法第三百九十九条第一款徇私枉法罪基本罪状中的内容，理应属于成立该罪的必备要素；第二，“徇私”“徇情”具有区分罪与非罪、此罪与彼罪的机能，若行为人虽然枉法但不徇私、徇情，则不能成立本罪，符合滥用职权等犯罪构成要件的，依法处理；第三，从体系解释的角度可知，在渎职犯罪中“徇私”“徇情”具有升高行为人可罚性的作用，无论作为成立犯罪的要素，还是作为某些犯罪中法定刑升格的情节，其均具有实质内容与实际作用；第四，根据主观见之于客观的认识规律，“徇私”“徇情”在实践中通常会外化为某种客观行为或状态，可以通过司法证明规则予以查明。

需要注意的是，有观点认为对“徇私”“徇情”可以采用推定证明方式，只要排除行为人因水平不高、能力不足等原因而导致枉法，则可以认定其具有“徇私”“徇情”动机，因为不为私情、私利而枉法的行为一般不可能存在。笔者认为，如此一来几乎将行为人故意实施的枉法行为均认定为徇私枉法、徇情枉法，失之过宽。故对于“徇私”“徇情”动机应作为待证事实，通过客观证据予以证明，或综合运用客观证据进行合理推定。

行为人为了单位或小团体利益，徇“单位之私”而枉法，能否认定为本罪中的“徇私”，不宜一概而论。2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定，徇私舞弊型渎职犯罪的“徇私”应理解为徇个人私情、私利。国家机关工作人员为了本单位的利益，实施滥用职权、玩忽职守行为，构成犯罪的，依照刑法第三百九十七条第一款的规定定罪处罚。该规定对司法实践具有指导意义，符合实践中的一般样态，且有关渎职犯罪的司法解释及其理解与适用也持同类观点。但是，如果行为人明知其所追求的单位或小团体利益具有不正当性，或者假公济私、公私交织，名为“公利”实为“私利”，如教学案例中用于账外支付招待费的单位“小金库”，仍故意实施枉法行为的，可以认定为徇私枉法。

一般认为，“徇私”是指徇私利，满足各类利益需求。私利不仅包括财物和财产性利益，还包括各种非财产性利益，例如贪图钱财、色相、名誉、地位、个人政绩、职务提拔、避免不利评价、避免自身损害等。“徇情”是指徇私情，满足各类情感需求，例如袒护亲友、讨好上级、满足个人虚荣炫耀的心态，甚至违背职责要求的不适当同情与怜悯心态，以及满足自己或亲友泄愤报复的情绪等。另外，“徇私”“徇情”不仅包括主动追求的私情、私利，还包括被动接受的私情、私利，例如行为人收受他人钱款，继而实施枉法行为的，仍属于徇私枉法。

作为贿赂犯罪对象的财物和财产性利益，在徇私枉法罪中也属于所徇私利的范畴，甚至当行为人为他人所谋取的利益与其所枉法的结果不同一时，其为了帮助他人谋取利益而枉法，所谋取的利益本身也属于其私情、私利，其行为可评价为徇私枉法。在理论与实务界，关于徇私枉法罪与受贿罪关系的争论较多。刑法、相关司法解释和规范性文件对徇私枉法罪、刑法第九章规定的其他渎职犯罪、刑法第三章规定的国有公司、企业人员渎职犯罪进行了一定区分，形成了一般原理与特别规定并存的局面。如刑法第三百九十九条第四款属于特别规定，即司法工作人员收受贿赂，实施徇私枉法行为，同时又构成受贿罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。在司法实践中，需准确把握该特别规定所涉主体、罪名、行为方式、危害结果等要素，既要避免扩大适用特别规定，又要避免将本质相同的行为分别作出数罪并罚或从一重罪处罚的不同处理，导致罪责刑不适应、适法不统一。

（1）枉法追诉是指对明知是没有犯罪事实或者其他依法不应当追究刑事责任的人，采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违反法律的手段，以追究刑事责任为目的而立案、侦查、起诉、审判，以及故意使罪轻的人受较重追诉等行为。

（2）枉法不究是指对明知是有犯罪事实需要追究刑事责任的人，采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违反法律的手段，故意包庇使其不受立案、侦查、起诉、审判，以及故意使罪重的人受较轻追诉，或者应当采取强制措施而不采取强制措施，或者虽然采取强制措施，但中断侦查或者超过法定期限不采取任何措施，实际放任不管，以及违法撤销、变更强制措施，致使犯罪嫌疑人、被告人实际脱离司法机关侦控等行为。

（3）枉法裁判是指在刑事审判活动中故意违背事实和法律，有罪判无罪、无罪判有罪，或者重罪轻判、轻罪重判等行为，裁判实际上属于刑事追诉中的一环。

需要注意的是，一是有罪与无罪应根据事实和证据进行实质判断，不以被追诉、裁判的对象已被人民法院判决有罪或宣告无罪为必要前提，也不要求有罪的人已经实际到案；二是本罪枉法行为是指对被追诉对象所采取的实质违法的刑事追诉程序，该程序在形式上是否符合刑事诉讼法的规定，不影响对其实质违法性的认定；三是本罪中的包庇行为系司法工作人员在其刑事追诉职权范围内实施的行为，即利用职务便利的行为。如果司法工作人员为徇私情、私利，在刑事追诉过程中利用职务便利向犯罪分子通风报信、提供便利、作假证明，帮助犯罪分子逃避处罚，宜认定为本罪中的包庇行为，从一重处，构成本罪。

刑事诉讼是一种裁量性活动，尤其在证据充分性的把握、社会危害性的判断、量刑尺度的拿捏等方面，与司法工作人员的认识、经验、价值观以及对法律的理解密切相关，其通常不是非此即彼的确定性结果，而需要为司法工作人员保留必要的判断空间，从而形成一定的不确定性与差异性，即司法工作人员享有必要的自由裁量权。自由裁量范围内的行为，不属于枉法行为。但自由裁量也有限度，不得违反法律、法规等强制性规范，也不得违反司法规律和惯例，其应当具有可预见性，符合司法工作人员的纪律要求和职业操守。否则，即有可能被评价为枉法裁量。同样，刑事司法活动具有复杂性，司法工作人员能力不足与工作失误都可能导致有罪无罪、罪轻罪重的重大差别。徇私枉法罪属于直接故意犯罪，并且要求具有徇私、徇情动机，对因能力不足或严重不负责任导致的错误结果，不应由本罪规制，构成其他犯罪的，依法处理。判断是否属于故意枉法，应结合行为人的能力水平、案件性质和难易程度、案件的事实和证据、具体的办案过程和结果、有无徇私、徇情因素等进行综合判断。

如司法工作人员在刑事诉讼中以枉法追诉、枉法不究、枉法裁判为目的，利用职务便利阻止证人作证、指使他人作伪证，或者毁灭、伪造证据，或者违法采取拘禁性强制措施、刑讯逼供、暴力取证的，一般应以徇私枉法罪处罚。但是，如果枉法行为之结果已经超出本罪中“情节特别严重”的规制范围，如暴力阻止证人作证或刑讯逼供致人死亡，应以故意杀人罪等更重犯罪处罚。