作者简介：蒋太珂，法学博士，华东政法大学刑事法学院副教授(上海 200042)。
原文出处：《浙江社会科学》(杭州)2024年第11期 第64-76页
内容提要：消除因行为规范冲突导致的违法性冲突，是维护法秩序统一性的当然要求。容忍违法性冲突不但缺乏积极的实践意义，而且相关论证存在理论误读。在消除刑法规范与前置法规范的违法性冲突问题上，前置法规范并非当然优先于刑法规范。应当立足于利益衡量的立场，探求消除前置法规范与刑法规范间的冲突之具体方式。根据利益衡量结论的不同，前置法优先于刑法、刑法优先于前置法，或者刑法和前置法各自限定适用范围，都是消除刑法与前置法冲突的方式。
标题注释：基金项目：本文系国家社科基金青年项目“因果力比较的归责构造及其运用研究”(21CFX037)、内蒙古人民检察院调研项目“法定犯时代行刑衔接的难点及其完善机制”(NJ2023575)、华东政法大学苏惠渔刑法学研究基金资助项目“共同犯罪的归责原理与结果归责”的阶段性研究成果。
一、问题的提出
虽然我国《宪法》确立了社会主义法制统一原则，但以刑法与其他部门法的违法性冲突(规范冲突)为代表的法秩序冲突并不少见。对如何处理违法性冲突问题，司法实践和学界尚未形成共识。有学者认为违法性冲突是可以容忍的冲突，(简爱，2019)然而“刑法的解释也要与宪法保持一致”，(叶良芳，2017)放任法秩序冲突偏离了社会主义法制统一原则的要求。更多学者强调必须消除违法性冲突，(王昭武，2015)但对消除违法性冲突的根据与规则之探讨，仍多停留于简单援引一般原理，而缺乏对所涉问题的缜密论证，以致对诸多问题的解释捉襟见肘。(陈少青，2020)
基于前述研究现状，论文将在分析传统学说立场存在的问题与界限的基础上，明确以利益衡量指导消除违法性冲突的正当根据，并结合相关事例，详细阐释消除刑法与前置法间的违法性冲突的具体类型与方法。
二、违法性冲突的属性：违法性冲突属于不应容忍的冲突
将违法性冲突视为可容忍的冲突的立场存在理论误读。相较而言，消除违法性冲突的立场，不仅是一般法解释学的共识，(恩吉诗，2014，第212页)在法政策层面也具有相当的合理性。
(一)将违法性冲突归类为应予消除的冲突的法理根据
首先，容忍违法性冲突的立场与法规范的行为规范功能不兼容。因为，容忍违法性冲突将消解行为规范的功能。例如，“民法中被允许的行为在刑法中却要受到处罚的事态，这样一来，市民就不知该如何行动是好了。”(松宫孝明，2013，第81页)或许有观点认为法律规范不是行为规范而是指向司法裁判人员的裁判规范，(张明楷，2021，第30～31页)容忍违法性冲突不会造成裁判规范失灵。然而，裁判规范的接受对象虽是裁判者，但制裁的对象则是违法行为，不存在脱离行为规范的裁判规范。其一，裁判规范之发动以存在违反行为规范之事实为前提。“诸如处罚杀了人的人的刑罚法规脱离了禁止杀人或者命令不杀人的规范是不可能存在的。”(大塚仁，2003，第22页)既然制裁是对违法行为的制裁，那么违反行为规范即是裁判规范发挥作用之逻辑前提。其二，制裁目的之实现以行为规范为中介。制裁不是目的，而是服务于保护法益的手段。对业已遭受的法益侵害而言，制裁并无实际意义；制裁规范之所以能发挥保护法益的机能，是因为“通过制裁规范的发动反过来确认被侵犯的行为规范将继续有效，从而消除全体国民对规范失去效力的恐慌，引导并激励全体国民继续遵守被侵犯的行为规范。”(李世阳，2020，第2页)
其次，容忍违法性冲突的立场不具有积极的实践价值。行为规范必须落实于具体个人之行动才有意义，容忍违法性冲突将阻碍行为规范实践功能之实现。其一，容忍违法性冲突的立场，忽视了行为规范的存在论基础。法律规范调整人的行为，其必须以行为人的意识和行为为中介，才能在现实生活中发挥作用。在A规范和B规范的要求发生冲突之际，某一具体国民，按照A规范提供的行为模式行动，就不可能再按照B规范提供的行为模式行动；同样地，按照B规范提供的行为模式行动，就不可能再按照A规范的要求行动。也就是说，在同一时空范围内，对于同一行动主体而言，A规范和B规范所指向的行为模式不能同时实现。其二，容忍违法性冲突的立场，割裂了法规范的规范效力和社会实效。“行动标准的认可与行动标准的实施属于对同一行动标准自然展开的不同阶段。”(雷磊，2016，第135页)在复数行为规范发生冲突时，行为主体只能依照其中一个规范行动；即使肯定另一个规范有效，该有效性只能停留于应然层面而无法转化为社会实效。法规范既然是调整社会关系之规范，其就不能仅停留于应然层面的有效性，而必须透过对国民行为的引导转化为国民的行动实效。换言之，不能产生社会实效的法律规范是无意义的。
最后，容忍违法性冲突的立场与公认的法理和立法规定不协调。其一，与义务冲突的法理不协调。义务冲突是指，具有复数义务的国民，如果履行A义务必然不能同时履行B义务，或者在履行B义务时不能同时履行A义务。例如，公职人员负有执行上级命令的义务，而在上级的命令涉嫌犯罪时，根据刑法的要求，其不应该履行该义务。义务冲突与违法性冲突都是行为规范冲突。既然义务冲突属于应当化解的冲突，基于平等原则的考虑，其他违法性冲突也应当予以化解。其二，与自力救济的立法规定和实践立场不协调。自力救济在很多情况下符合刑法规定的犯罪构成要件，但《民法典》第1177条规定自力救济没有“不当造成他人损害的”不承担侵权责任。在刑法理论上，为了避免出现民法不处罚而刑法处罚的冲突，一般将自力救济视为刑法上的违法阻却事由。
(二)容忍违法性冲突的立场提出的论证理由存在理论误区
首先，容忍违法性冲突不会损害国民行动自由或者选择自由的主张，是对行为规范的自由保障机能的曲解。以正当防卫为例，《民法典》第181条与《刑法》第20条规定的正当防卫限度不一致。承认《民法典》第181条与《刑法》第20条规定的防卫限度标准均有效意味着：行为人的行为即使构成刑法上的正当防卫，其也应当承担民法上的损害赔偿责任；若行为人不欲承担民法上的损害赔偿责任，则其不能实施刑法意义上的正当防卫。一些学者进而主张，相较于消除违法性冲突之立场，在前述事例中，容忍违法性冲突的立场客观上为国民提供了多重选择的可能性，没有影响国民的选择自由。(京腾哲久，2020)
一方面，因容忍违法性冲突而衍生的选择自由不能获得客观保障。根据《刑法》第20条的规定，正当防卫是对“正在进行的不法侵害”的防卫。如果民法上被认为合法的行为在刑法上被认为违法，从刑法的视角看，可以对其进行正当防卫；而从民法的视角看，“受刑法保护并且鼓励的正当防卫(尤其是利他性的正当防卫、见义勇为行为)就会同时成为民法上的不法侵害”。(陈航，2016)换言之，相对人可以根据民法上的标准对按照刑法上的标准进行防卫者实施防卫，而按照刑法上的标准进行防卫者也可以对按照民法上的标准进行防卫者再次防卫，同样地，案外第三人也可以根据自己的需要，选择根据民法或者刑法的标准介入事件之中。可见，容忍违法性冲突的直接后果是，多元主体具有冲突性的选择既可以被评价为正当的又能被评价为不正当的，(山口厚、井田良、佐伯仁志，2001，第73页)实施防卫者所追求的选择自由在客观层面根本得不到保障，其并非真正意义上的自由。另一方面，如果将前述选择自由视为行为规范保护的自由，在出现义务冲突之际，行为人可以自由选择履行哪一义务，但这偏离了将义务冲突视为违法阻却事由的主流立场。更为实质的问题在于，前述观点将导致行为规范的自由保障功能由保障客观的行动自由转向保障基于世界观的选择自由。而“人们之所以会接受法律作为行动的理由，就在于法律不是基于每一个人的道德信念与情感取向作出的理由，而是在特定人群中绝大多数的人经过对某一个规则的反思后所形成的规范性态度，也就是接受。”(王旭，2007)换言之，该种转向偏离了法秩序维护共同体的基本生活秩序的功能。
其次，将专断医疗行为解读为容忍违法性冲突的事例是理论误读。有学者将专断医疗行为视为民法上合法但刑法上违法的事例。虽然医生通常对其实施的专断医疗行为不负民事损害赔偿责任，但不能由此得出专断医疗是民事合法行为之结论。(童伟华，2011)其一，行为人不负担民事损害赔偿责任不意味着行为是合法的行为。民法上的损害赔偿制度旨在填补损害，存在损害才有赔偿，在专断医疗的情况下，行为人之所以不承担损害赔偿责任，是因为“不存在身体损害结果，从而认为医生的行为不符合侵权构成要件，进而否定损害赔偿责任。”(陈文涛，2022)换言之，“民法只是对未造成实际身体损害的结果不予评价而已，并不能从否定损害赔偿义务这一点得出民法对该行为发出了行为许可”(陈文涛，2022)。其二，如果将不负担民事损害赔偿责任等同于行为在民法上具有合法性，那么，犯罪未遂行为和犯罪中止行为，在民法上也应当被评价为合法行为。如果采取该立场，民法和刑法规定的正当防卫制度将丧失存在价值。因为，正当防卫的对象是正在进行的不法侵害，在不法侵害结果已经实现的情况下，防卫行为不再被允许。其三，根据《民法典》第179条的规定，民事责任除了“损害赔偿”责任外，还包括“停止侵害”“排除妨害”“消除危险”“赔礼道歉”等多种责任承担形式。以上的责任承担形式，指向禁止国民实施一定行为，或者要求国民积极实施一定行为。无论禁止某种行为还是命令某种行为，都以责任承担者现实实施的行为不被允许为前提。换言之，即使不承担民事损害赔偿责任，也不意味着专断医疗行为是合法行为。实际上，民法学者认为，医疗行为阻却违法性，除了需要“恰当的医疗行为”外，“患者……的同意是必不可少的。”(吉村良一，2013，第45页)亦即，专断医疗行为只有在同时满足客观要件和主观要件时，才可能被视为合法行为。
最后，以法律概念相对性为由，证成容忍违法性冲突之立场，混淆了不法评价和违法评价的区别。法律概念是构成法律规范的基本单位，传统观点虽然强调“不同法律中的特定概念也须作同一解释，由此法秩序使得保持其统一性”，(默勒斯，2022，第229～230页)但在实践层面，“概念从各自的关联，尤其是从规范性的和目的性的关联中获得内容和范围。所以法律语言习惯的单义性必须退居事情的相对性之后。”(恩吉诗，2014，第229～230页)换言之，学界普遍赞同，刑法中的概念可以作不同于前置法的相对解释。对此，日本学者前田雅英指出，由于法律概念是构成法律规范的基本单位，允许基于目的论考量对不同法领域的概念做相对解释，在规范的评价的维度，也必然导致一定的相对化。(前田雅英，1982，第361页)我国学者也指出，“一旦认可概念的相对性就无法回避保护范围的相对性和违法的相对性。”(简爱，2019)亦即，赞同违法多元论之学者多主张承认法律概念的相对性必然容忍违法性冲突。然而，将法律概念相对性同违法性评价相关联的理论进路，混淆了违法和不法的区别。承认法律概念的相对性，只意味着构成要件该当性的评价要考虑刑法自身的规范目的，而非在违法性评价层面允许出现违法性冲突。
(三)容忍违法性冲突的立场不具有法律政策上的妥当性
法教义学建立的理论规则服务于一定的法律政策的实现，而消除违法性冲突在法律政策上具有妥当性。
其一，容忍违法性冲突抵触宪法基本原则。我国《宪法》第5条第2款明确规定，国家维护社会主义法制的统一。“法制统一是法律原则和规范体系的统一。法律原则的统一是法律规则来源和依据的统一，是法律基本价值观念的统一……规范体系的统一，要求法律规范之间以及部分与整体之间在精神、原则、样式、风格、表达习惯等方面具有协调性，能够容纳在一个体系中。”(江必新，2010)可见，社会主义法制的统一，不只是政治立场的宣示，更是对法律适用的要求，其不但追求理念层面的统一，同样要求规则和原则层面的统一。如果容忍违法性冲突，将抵触我国宪法确定的社会主义法制统一的基本原则。
其二，容忍违法性冲突在利益分配层面有失公正。国家在制定法规范时，不但要尽量实现法规范的明确性，避免法规范产生歧义，同时应当提供解决法律规范冲突的规则。虽然有学者认为“明确的、单一的行为指引并不总是法律最重要的目标。真实的义务冲突本质上是在人类生活中必然存在的道德困境的体现。法律并没有能力解决所有道德困境，承认这种困境的存在，交由行为人的良心自我决断，并让行为人承受选择的代价。”(张峰铭，2023)但是，违法性冲突与道德困境并不存在概念上的关联性，违法性冲突毋宁是法律政策上的冲突或者立法不完善的表现。而且容忍违法性冲突之立场，无异于将国家未能制定更完善的法律所产生的消极后果转嫁给一般国民。通过增加国民不利益的方式，推卸立法者的责任不具有正当性。
三、违法性冲突的消解：利益衡量立场的提倡
违法一元论、缓和的违法一元论将前置法规范优先于刑法规范，作为消除刑法与前置法冲突之方法。鉴于民法等前置法规范与刑法规范之冲突，最终涉及民法等前置法规范能否作为刑法上的违法阻却事由之问题，我们仍应回归传统立场，立足于利益衡量的维度消除规范冲突。
(一)前置法规范优先于刑法规范的立场存在缺陷
违法一元论和缓和的违法一元论均承认一般违法性概念，亦即，违法性评价在整体法秩序中是统一的。借助一般违法性概念，可以有效沟通相互冲突的法律规范，从而实现违法性评价的统一性。(木村亀二，1979，第243页)明确一般违法性概念的具体内涵及其判断标准，是消除违法性冲突的关键所在。持违法一元论、缓和的违法一元论的学者，倾向于将前置法规范作为判断一般违法性的标准，由此推导出“犯罪行为的危害实质和违法本质，或者犯罪行为性质的认定，取决于前置法而非刑事法的规定”的结论。(田宏杰，2013)根据前述立场，行为是否违法完全由前置法决定，倘若刑法与前置法的违法性评价出现冲突，前置法的违法性评价标准理应优先于刑法的评价标准。将前置法的规定作为一般违法性的评价标准存在很多问题。
首先，前置法规范优先于刑法规范的主张不符合违法性评价的基本逻辑。“一般的违法性是用以说明违法的统一性的，它应当是违反整体法秩序意义上的。”(王骏，2019)换言之，某一行为合法或者违法，应当由整体法秩序中的所有规范共同决定。因此，仅根据刑法之外的前置法认定行为是否违法，是“将一般违法视作前置法的具体违法，使两种概念混同，是将必要条件误作为充要条件，存在逻辑上的谬误。”(陈少青，2016)其一，前置法规范优先于刑法规范的主张，将部分评价等同于整体评价。既然法秩序统一性应从整体法秩序的维度加以判断，作为法秩序构成部分的刑法规范理应参与一般违法性之认定。将前置法作为违法性评价的标准，实质上是将基于前置法的部分判断作为能代表整体法秩序的整体判断，其在逻辑上已经背离了法秩序统一性的要求。其二，前置法规范优先于刑法规范的主张，混淆了违法性评价的必要条件和充分条件。既然法秩序统一性的判断是基于整体法秩序的判断，由于刑法规范和民法规范只是整体法秩序的一部分，无论刑法规范还是民法规范均只是违法性评价的必要条件而非充分条件。其三，前置法规范优先于刑法规范的主张，与犯罪评价的逻辑不一致。犯罪是该当构成要件的违法有责行为，违法性之审查在构成要件该当性审查之后进行。如果将前置法规定作为违法性判断的唯一标准，“任何一个行为进入构成要件符合性审查之前都还要经过其他法领域审查一遍”，(简爱，2019)此时，犯罪评价的逻辑也将颠倒为违法性之审查优先于构成要件该当性审查。
其次，前置法规范优先于刑法规范的主张，不能合理解释相关立法规定和公认的法理。违法一元论、缓和的违法一元论，判断某一行为在整体法秩序之中是否违法，只考虑前置法之规定，不考虑刑法的规定。但在现实法秩序中，违法性评价的标准并非完全由民法等前置法所垄断，刑法在很多情形下，也参与一般违法性的判断。其一，前置法上的违法性之判断，需要参考刑法规范。例如，《民法典》第153条确定了“违反法律、行政法规的强制性规定”“社会公共利益”的民事法律行为无效。学界一般认为，此类规定是引致性条款，“具有链接公法规范与私法领域、调节公私法价值冲突的功能”。(王利明，2012)作为公法的刑法自然属于此处的“法律”。再如，公务员具有服从命令的义务，但《公务员法》第60条规定“公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任”。关于“决定或者命令”是否“违法”之判断，主流观点指出“决定、命令不得违反刑法的规定，所以构成犯罪的事项不得作为命令的内容”。(宋儒亮，2006)以上法条规定足以说明，整体法秩序意义上的一般违法性之认定，不可能完全排除刑法的规定。其二，在学理上，刑法规范影响前置法上的违法性评价，也为众多学说所公认。例如，同犯罪评价一样，民事侵权责任之认定同样遵循构成要件该当性、违法性、有责性的判断框架。(王泽鉴，2016，第103页)而在违法性评价层面，民法理论一般认为“刑罚法规是对惩罚对象的行为事先进行规定的法规，所以违反刑罚法规的行为在侵权行为上带有较强的违法性”。(吉村良一，2013，第42～43页)又如，根据中立帮助行为理论，民法、行政法等所允许的日常营业行为是否合法，需要考虑刑法规范。例如，出租车司机载客虽然是民法和行政法所允许的日常营业行为，但其明知乘客欲实施杀人行为仍搭载乘客去犯罪地杀人时，其行为就具有违法性。
最后，前置法规范优先于刑法规范的主张，不具有实践妥当性。在很多情况下，即使符合前置法要求的行动，也可能构成犯罪行为。例如，行为人A驾驶机动车行驶至交叉路口，在红灯已经变为绿色的情况下行人B仍然闯红灯通过斑马线，注意到B的A仍然启动车辆将B撞死。于此我们显然不会因A具有行政法上的优先通行权，即否定其行为构成犯罪。因为，前置法保护的利益与刑法保护的利益发生冲突时，该利益是否优先于他人生命法益，最终是利益衡量评价之问题。
(二)通过利益衡量消除刑法与前置法冲突的理由
为了消除前置法规范和刑法规范的冲突，我们仍应回归传统立场，在充分分析刑法规范和前置法规范所涉及的法益或利益的基础上，决定刑法规范和前置法规范的适用关系。
首先，将利益衡量作为消除违法性冲突的方法，契合违法性冲突的本质。违法性冲突表面上看是行为规范冲突，但其本质上是隐藏于行为规范之后的利益冲突。其一，行为规范通过分配权利、义务(责任)的方式指引国民的行动。行为规范指引国民行动，是指法规范向国民传达命令或者禁止性要求。亦即，行为规范通过赋予国民可以做某事的权利和不能做某事的义务(责任)的方式，引导国民的行为。(高桥则夫，2020，第7～8页)其二，权利和义务的分配是对利益和不利益的分配。所谓权利是对社会中的利益赋予一定法律上的力，而所谓义务(责任)则是对不利益赋予法律上的力。通过分配权利、义务的方式引导国民行动，实质上是通过分配利益和不利益的方式影响国民对行为的选择。其三，由于行为规范是分配利益和不利益之规范，行为规范的冲突实际上涉及不同规范间的利益保护范围和利益保护程度的冲突。例如，表面上看，《民法典》第181条第2款规定与《刑法》第20条第2款规定，是防卫权限度的冲突，但实际上涉及的则是在紧急情况下，谁的利益应当优先保护，以及该利益被优先保护到何种程度的问题。因此，隐藏于规范冲突之后的利益冲突才是违法性冲突的本质。
其次，将利益衡量作为消除违法性冲突的方法，契合违法性范畴的内在特质。犯罪是该当构成要件的违法有责行为，在体系思考层面，前置法规范与刑法规范的冲突，属于违法性阶层处理的冲突类型。其一，违法性评价的功能是弥合社会冲突，弥合社会冲突需要利益衡量。行为是否构成犯罪，应依次经过构成要件该当性、违法性以及有责性之评价，才能最终决定。不同的评价范畴具有不同的刑事政策功能。构成要件该当性评价对应罪刑法定原则，有责性评价对应罪责原则和犯罪预防的需要，而违法性范畴“在刑事政策上的机能理解为解决社会冲突”。(罗克辛，2011，第246页)社会冲突表现为不同主体利益或同一主体内部的利益冲突，其既可能是因立法者思虑不周导致的法律规范冲突，也可能是立法者制定的反映社会利益变化需要的新规范与既有规范之间的冲突，还可能是既有法律规范因不能反映社会现实需要而产生的冲突。随着社会的发展，新的利益冲突类型将不断涌现，而且人们关于行为正当性、权利性的看法也因时因人而变，面对不断变化的社会和法秩序，只有通过持续不断的利益衡量回应这种变化，(町野朔，2019，第246页)“社会中的动态变化才得以反映到犯罪中来”。(罗克辛，2011，第31～32页)其二，违法性评价是个别化判断，个别化判断需要利益衡量的介入。不同于构成要件该当性评价是定型性判断，违法性评价“是就个案进行法益保全和法益损害的比对之后所进行的具体”的个别化判断。(周光权，2021，第188页)前置法规范一律优先于刑法规范，将导致违法性评价变成定型化判断。根据违法性评价的个别化要求，即使“其他部门法已经对某行为给出了明确许可……但其正当化效力并不是绝对的，需要结合具体情形判断”。(张峰铭，2023)亦即，在刑法规范保护的利益与其他法规范保护的利益发生冲突时，综合考虑对说明法益保护必要性和优先性有利的因素与不利的因素，进行具体的利益衡量之判断。(内藤謙，1986，第313～314页)
最后，将利益衡量作为消除前置法与刑法的违法性冲突的方法，具有更强的解释力。其一，将利益衡量作为消除前置法与刑法的违法性冲突的方法，是维护统一的违法性评价立场的要求。传统上“对违法性的理解，要求以利益为思考基础，对法规范背后的各种冲突利益进行实质的比较与权衡”。(劳东燕，2016)但面对前置法规范与刑法规范的冲突，主流见解放弃了利益衡量的立场，转向前置法规范优先于刑法规范的立场。支撑该种转向的是刑法谦抑性原则。基于以下理由，刑法谦抑性原则不能证成前述转向。在事实构造层面，行为规范冲突是利益冲突之事实，不因刑法谦抑性原则而改变。在体系归属层面，刑法谦抑性原则对应构成要件该当性评价而非违法性评价。根据刑法谦抑性原则，刑法保护的对象应被限定为前置法不能有效保护之利益。哪些法益由刑法保护属于构成要件该当性评价的问题，与旨在解决社会冲突的违法性阶层无关。在问题解决层面，刑法谦抑性原则仅提供确定某种利益是否值得刑法保护之标准，其未提供解决利益冲突之标准。鉴于行为规范冲突导致的违法性冲突本质上是利益冲突，我们仍应当回归传统立场，从利益衡量的维度消除规范冲突。其二，将利益衡量作为消除前置法与刑法的违法性冲突的方法，对于具体问题之解决具有更强解释力。以婚内强奸为例，在夫妻关系正常维续期间，婚内强奸不构成强奸罪，只有在夫妻关系不正常的时候，婚内强奸才构成强奸罪，是通说见解。前置法规范优先于刑法规范或者刑法规范优先于前置法规范的立场，难以解释该主流见解。对此，司法实践认为，在夫妻关系正常维续期间，应基于推定同意原理阻却丈夫行为的违法性；而在学说上，有学者主张夫妻关系正常维续期间妻子的性自主决定权，不具有对内效力。无论哪种解释方案，都是从利益阙如这一利益衡量的角度提供解释方案。
(三)通过利益衡量消除刑法与前置法冲突的一般要求
利益衡量具有个案关联性，不意味着利益衡量可被随意操纵，其仍然应当遵循一定的方法。具体而言：
首先，明确冲突的行为规范所涉及的利益的内容。利益衡量是对冲突利益的衡量，明确冲突的规范所涉及的利益种类和内容，是进行利益衡量的前提。
其次，赋予某一规范保护的利益优先地位具有正当性。利益衡量是通过赋予冲突利益中的一方在某种情况下优先性的方式消除违法性冲突。如前所论，传统观点将利益衡量的运用置于冲突利益的位阶之比较、保护某一利益的必要性。但这些仅提示了利益衡量中的考量要素，而忽视了指导相应要素衡量的标准。赋予某一利益优先性是评价的表现，重要的是做出该评价的根据是否具有正当性，亦即“基于什么样的根据、理由赋予优先顺位”。(執行秀幸，2014)除了冲突法益的位阶外，具有决定性意义的是，体现于冲突的规范中的立法者的评价取向、整体法秩序的基本价值取向、客观的社会效果等因素。
最后，赋予某一规范保护的利益优先性，不应过度侵蚀另一规范保护的利益。“一种利益的实现总以牺牲其他的利益为代价”，(黑克，2016，第18页)但利益衡量不是赢者通吃，被牺牲利益的让步也有其限度。其一，考虑被牺牲利益的限度，是功利主义的内在要求。利益衡量是功利主义思考的体现，根据反面功利主义，“公益正义必须以此种方式追求……减少不可避免的苦难”，(考夫曼，2011，第196页)亦即，对他人利益的损害必须限定在法秩序可以容忍的范围之内。其二，考虑被牺牲利益的限度，是违法性评价的内在要求。由于违法性评价发挥划定国民行动自由的作用，在违法性评价问题上适用利益衡量，意味着利益主体对牺牲其利益负有容忍义务。如果对利益的牺牲超出了利益主体可以容忍的范围时，相应的利益衡量即丧失其正义性。
四、消除违法性冲突的类型：利益衡量立场的展开
在利益衡量视野下，前置法规范所保护的利益并不当然优先于刑法规范所保护的利益；同样的，刑法规范所保护的利益，也未必优于前置法规范所保护的利益。根据利益衡量结论的不同，前置法规范与刑法规范的适用关系包括三种类型。
(一)前置法规范优先于刑法规范的规范冲突事例
事例1：同时履行抗辩权案。法院对袁某和卢某的民事纠纷做出判决后，双方均申请强制执行。后袁某主张其具有同时履行抗辩权，未再履行合同义务。法院以“对互负同时履行义务的生效法律文书申请强制执行，当事人一方不能以对方未履行为由对抗法院的强制执行权”为由，认定其行为构成拒不执行判决、裁定罪。①
事例1涉及民法中的同时履行抗辩权条款与刑法中的拒不执行判决、裁定罪规定的冲突。在民法上，已经生效的合同如未被及时履行、全面履行，债务人将承担违约责任，除非其拥有同时履行抗辩权等抗辩事由，因为“正当行使抗辩权是合法行为，是适当行使权利的行为”。(杨心忠，2010)据此，不少学者主张，“(倘若行为人)具有根据民法规定所享有的抗辩权……则不应认为行为人违反民事义务，进而也不能据此认为该行为具有刑事违法性。”(时延安，2023)前述司法裁判并未采纳该立场，而是强调“强制执行权是法律赋予国家机关的职能，属于公法范畴”。亦即，“执行依据是生效的裁判文书，双方的权利义务已得到公权力的确认，不能等同于一般的民事合同……当事人一方不能以对方未为履行为由对抗法院的强制执行权”。
学说和司法实践在该问题上的对立，表面上涉及对权利行使行为之评价问题，背后则隐含强制执行权这一国家执行利益和同时履行抗辩权这一私法益之间的冲突。鉴于下述理由，在该案中，民法上的同时履行抗辩权条款应当优先于拒不执行判决、裁定罪的规定。
首先，在利益衡量的对象上，拒不执行判决、裁定罪和同时履行抗辩权的冲突，本质上是私法益和私法益的冲突。同时履行抗辩权不能排除公法规定适用之判决，强调的是异质利益“不可公度性”。(梁上上，2021，第74页)至少对于该案而言，前述立场并不成立。其一，在一般立场层面，公法和私法不是对立关系。公法和私法虽有区别，但因“公私法领域的共同宗旨”，“公私法泾渭分明的界限开始模糊化，公法私法化、私法公法化的现象都开始存在”。(胡敏洁，2023)例如，宪法和民法的交融，透过国家保护义务理论和私法中的一般条款实现，而刑法和民法的交叉则透过法益概念和违法阻却事由概念实现。因此，以强制执行权是公法范畴为由，否定同时履行抗辩权之适用，在理论逻辑上并不成立。其二，在功能上，公法益和私法益存在依存关系。公法所保护的国家法益、社会法益属于公法益。在功能上，保护公法益的条款通常是保护私法益的截堵条款，公法益与其保护的私法益呈手段和目的的关系，其服务于保护私法益。(蓝学友，2019)例如，生产、销售伪劣商品罪保护的产品质量秩序，最终服务于保护国民的生命、健康以及财产利益。其三，具体到该案，拒不执行判决、裁定罪所保护的“国家的执行作用是为了实现债权人的利益提供保障”。故而“强制执行是实现债权的手段，所以他要考虑对公民权利予以保护问题”。(周光权，2021，第464页)因此，在拒不执行判决、裁定罪所保护的执行权不涉及案外第三人利益之情形下，同时履行抗辩权与拒不执行判决、裁定罪之间的利益衡量，本质上是债权人的利益是否当然应当优先于债务人的问题。
其次，在利益衡量标准上，同时履行抗辩权之规定排除拒不执行判决、裁定罪的适用具有正当根据。其一，拒不执行判决、裁定罪排斥同时履行抗辩权制度之适用，将导致目的和手段关系的背反。如前所论，拒不执行判决、裁定罪保护的“国家执行作用”“是实现执行依据已经确立的实体权利义务”。(张卫平，2023)既然拒不执行判决、裁定罪的规定，以存在实体法上的权利义务分配规则为前提，而非确立独立的实体法上的权利和义务分配规则，那么，债权人之利益是否优先于具有同时履行抗辩权的债务人之利益，只取决于私法中的同时履行抗辩权确定了何种利益分配规则。其二，根据同时履行抗辩权的制度目的，债权人之利益并不优越于债务人。在双务合同中，债权人和债务人互为给付义务承担者。债权不同于物权，债权之实现有赖于相对人之给付，实践中，完全存在债务人履行给付义务后，债权人不为或不能为对待给付义务的风险，为了合理保护相对人一方利益，立法者制定了不安抗辩权、先履行抗辩权和同时履行抗辩权条款。其中，同时履行抗辩权制度具有“获得对待给付”与“担保债权实现”的双重规范功能。在相对人不履行债务时，债务人基于同时履行抗辩权不但可以“迫使对方履行对待给付义务”，而且“如果对方不履行合同，守约方即有权拒绝进行给付，免得在对方没有信用或者资不抵债的情况下，使自己的给付落空”。总之，在平等的债权债务关系中，同时履行抗辩权是公正分配风险、公正实现利益的担保机制，擅自排除同时履行抗辩权确定的利益分配规则，抵触了债权平等原则。因此，债权人的利益受到债务人的同时履行抗辩权的限制。其三，同时履行抗辩权的优先性，也可以获得比较法上的支持。不但我国学者赞同同时履行抗辩权具有优先性，日本学者也指出“行为人在履行期限、履行债务的种类、范围内行使权利的，即便请求对方履行债务的行为存在权利滥用的情形，也不能认为对方存在财产损害，行为人当然也就不能成立敲诈勒索罪”。(山中敬一，2015，第408页)
最后，赋予同时履行抗辩权优先性不会对债权人利益和公共利益造成实质损害。其一，赋予同时履行抗辩权优先性不会损害债权人利益。在债务人存在同时履行抗辩权时，债权人的利益不再具有优先性。因此，同时履行抗辩权条款排斥拒不执行判决、裁定罪之适用，并不是剥夺债权人应当享有的利益，而只是不保护债权人不享有的优先实现债权的利益。其二，赋予同时履行抗辩权优先性不会损害公共利益。如前所论，虽然拒不执行判决、裁定罪保护“国家执行”利益，但该法益只对应债权人的利益而与案外第三人无关。因此，赋予同时履行抗辩权条款优先性，不会损害公共利益。
(二)刑法规范优先于前置法规范的规范冲突事例
事例2：正当防卫案。为了制止黎某华的不法侵害，黎某水将黎某华打伤。法院判决虽然认定黎某水的行为“具有正当防卫性”，但同时指出“民事与刑事对于正当防卫的判断标准并不相同，对于不被追究刑事责任的防卫过当行为，仍然有可能被追究民事责任”。②
事例2既肯定防卫人构成正当防卫又不否定其承担民事责任的矛盾立场，肇因于民法和刑法正当防卫限度规定的冲突。《民法典》第181条第2款规定“正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的民事责任”。而《刑法》第20条第2款则规定“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任”。虽然主流见解主张，基于法秩序统一性原理，民法和刑法中的防卫限度应保持同一标准，但对如何消除前述冲突，则有不同立场。一种立场主张应当将《民法典》确定的标准作为正当防卫限度的标准。(陈璇，2020)另外一种观点认为，应当将《刑法》确定的标准，作为正当防卫限度的标准。(于改之，2020)两者的区别在于，根据前一立场，行为人的行为符合《刑法》的防卫限度的，行为人仍然可能承担《民法典》规定的民事责任；而根据后一种立场，行为只要符合《刑法》规定的防卫限度，行为人不但不承担刑事责任也不承担民事责任。
显然，在法律效果上，如果将《刑法》规定作为确定防卫限度的标准，客观上有利于防卫人；如果将《民法典》确立的防卫限度标准作为正当防卫之标准，客观上有利于加害人。问题的关键是，优先保护谁的利益，更符合立法者制定正当防卫条款的制度目的。
首先，相较于《刑法》确定的防卫基准，《民法典》确定的防卫限度条款存在立法漏洞。其一，《刑法》确定的防卫标准的内在根据。对于防卫限度标准，1979年《刑法》采用“超过必要限度造成不应有的危害”之标准。该标准与今日的《民法典》确定的标准完全一致。1997年《刑法》之所以放弃该标准，转而将正当防卫的限度调整为“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任”，有两个理由。一方面，“防卫行为要与不法侵害行为相适应，不能超过必要限度的规定，在实践中很难掌握”；(全国人大常委会法制工作委员会刑法室，2009，第30页)另一方面，该标准“不利于保护公民的合法权益”。(陈兴良，2007，第470页)其二，《民法典》确定的防卫限度条款存在立法漏洞的理由。既然《民法典》规定的防卫标准仍然与1979年《刑法》保持一致，那么，1979年《刑法》确定的防卫标准所具有的缺陷，不限于刑事司法实践，其同样存在于民事司法实践中。“内存于任何法律中的原则是：同类事物同等处遇。假如法律以特定方式规整案件事实A，对于评价上应属同类的B事件则未有规则，此等规整欠缺即属法律漏洞。”(拉伦茨，2005，第252页)在此意义上，《民法典》的规定属于立法者“出于不够谨慎而忽略了”的立法漏洞。(卡纳里斯，2023，第117页)因此，将《刑法》确定的标准作为防卫限度之标准，不但更契合立法者之立法目的，而且客观上可以弥补《民法典》中存在的法律漏洞。
其次，将《刑法》规定的标准，作为防卫限度标准，符合正当防卫的客观制度目的。法解释“只有一并考虑——被解释的规范所拟规整之——事物的特质、其特殊结构，才能答复何种解释‘适当’的问题”。(拉伦茨，2005，第211页)其一，防卫标准之确定，应当符合正当防卫的紧急行为属性。一方面，民法设定的防卫标准过于理想，偏离了实践。正当防卫的紧急行为属性决定了在面对不法侵害时，不可能要求防卫人如正常状态下一样，对如何进行防卫做全面的理性决策。另一方面，否定刑事责任肯定民事责任，加重了防卫人的选择负担。如果采取《民法典》的标准，意味着防卫行为虽然不承担刑事责任但要负担民事责任。但这种处理方式，意味着一般国民在防卫时，应当进一步对自己人身法益和财产法益的保护必要性进行衡量。要求国民在有限时间内对多种选择可能性做出评判，很容易错失最佳防卫契机。其二，采取《刑法》确立的防卫限度标准，有利于激活正当防卫条款。由于司法实践认定正当防卫的立场较为严苛，目前我国正当防卫条款存在僵尸条款化的困境。法律解释同样应当配合社会发展，有效激活正当防卫制度，彰显正当防卫的法确证功能和权利保障功能，是司法实践和理论的共同责任。司法实践沿袭以1979年《刑法》为基础的基本相适应说提供的判断标准，是造成正当防卫条款僵尸条款化的重要原因。由于《民法典》的规定与1979年《刑法》完全一致，将《民法典》之规定作为防卫限度的标准，不利于激活正当防卫制度。将《刑法》确定的标准作为防卫限度标准，不但更契合立法者鼓励正当防卫的立法目的，而且与正当防卫的紧急行为属性相得益彰。
最后，赋予刑法规范确定的标准具有优先性，不会过度侵蚀加害人的利益。其一，防卫行为的力度和效果往往取决于加害行为。正当防卫的必要性和程度取决于加害程度，而加害程度是加害人能掌控的，并非防卫人能掌控。秉持谁控制风险谁对该风险负责的一般法理，在防卫限度问题上，相较于通过加重防卫人负担的方式避免对加害人的损害，加害人主动控制不法侵害程度，才是避免给自己造成不可预期结果的理想的选择。其二，《刑法》已经对正当防卫限度做出了合理规定，该规定已经能合理限制防卫行为的强度。其三，司法实践对正当防卫限度的认定较为保守，即使采取《刑法》确定的防卫限度标准，也不会过度侵害加害人的利益。
(三)刑法规范和前置法规范各自限定适用范围的规范冲突事例
事例3：婚内强奸案。王某诉请法院判决解除与钱某的婚姻关系，判决准予离婚后，尚未发生法律效力期间，被告人强行与钱某发生性关系。法院以“被告人与被害人已不具备正常的夫妻关系”为由，肯定王某行为构成强奸罪。③
事例3涉及的是基于民法上的婚姻关系而产生的同居义务，能否排除丈夫行为的违法性的问题。有观点认为“夫妻之间互享同居权利、互负同居义务，‘婚内强奸’被认为是配偶行使身份权利的行为，虽然因此侵害他人人身权益，但行使权利在法律上属于违法性阻却事由”，(马特，2014)所以，在婚姻关系存续期间，即使丈夫违背妻子意志与之发生性关系，也属于夫妻生活的一部分，(刘宪权，2000)不宜评价为强奸罪。也有学者主张，婚内强奸行为违背了妻子性自主决定权，(邱灵，2013)应当一律评价为强奸罪。正如上文判决所示，我国司法实践并未采取绝对有罪或者绝对无罪的立场，而是将强奸罪之认定限制为“被告人与被害人已不具备正常的夫妻关系”之情形。从利益衡量的维度看，具有妥当性。
首先，完全有罪或者完全无罪的立场，在利益衡量上均有失公允。其一，将丈夫的行为一律评价为强奸罪存在两个缺陷。一方面，丈夫基于合法婚姻关系产生的合法权益将无法得到保护。另一方面，不利于维护婚姻家庭关系的平等。因为，“食色，性也”，将丈夫的行为一律评价为犯罪，不但严格限制了丈夫在夫妻家庭生活中的正常需求，而且使得妻子获得了相较于丈夫的不对称优势。其二，一律否定婚内强奸行为构成强奸罪存在两个缺陷。一方面，妻子的性自主决定权得不到有效保障；另一面，丈夫可以不顾妻子需求随意干涉妻子的性利益，不利于贯彻夫妻之间家庭地位平等原则。其三，完全有罪或者完全无罪的立场，不利于维护稳定和谐的婚姻家庭关系。因为，完全有罪的立场压制了丈夫的性利益，建立家庭对丈夫意义何在?完全无罪的立场可能贬低妻子人格利益，这样的家庭恐怕也非妻子所希冀。
其次，将出罪标准限定于“夫妻关系正常期间”，具有实质正当性。其一，只有在“夫妻关系正常期间”，保护丈夫的利益才具有正当性。一般认为，婚姻关系中女方所负的同居义务，是基于女性缔结婚姻关系的概括性同意产生的。在现代社会，基于男女平等、婚姻自由原则，婚姻关系之缔结完全出于女方自主自愿的选择。既然如此，女方所期待的自然是正常的婚姻家庭关系。也就是说，缔结正常的婚姻关系是产生概括同意的预设事实或者行为基础，而立法者也是在此基础上赋予其效力。在婚姻关系实质破裂时，概括性同意的前提事实已不存在，很难再肯定丈夫利益的正当性了。其二，在“夫妻关系正常期间”，丈夫的行为仍然在妻子的概括同意范围之内。丈夫的行为虽然损害了妻子的性利益，但不同于陌生人之间的性关系；夫妻双方的利益关系不限于性生活，同时包括其他。因为，婚姻关系是持续性的共同生活关系，这种关系使得夫妻双方成为各种利益纠葛在一起的利益关系共同体。在婚姻关系中，妻子让渡其性利益的同时，获取了其他相应利益。对于妻子一方利益的考量不能脱离利益共同体关系单独判断，在夫妻关系正常期间，即使丈夫偶尔违背妻子意志发生性关系，理性的妻子也不可能将其丈夫送进监狱。在对妻子利益进行综合考量下，不处罚丈夫可能更符合妻子维护稳定健全的婚姻家庭的综合利益。
最后，将出罪标准限定于“夫妻关系正常期间”，不会过度侵害妻子的利益。其一，将出罪标准限定于“夫妻关系正常期间”不会侵害妻子的主观利益。强奸罪虽然是公诉犯罪，但实践中，包括婚内强奸在内的强奸案件是否被公诉，通常取决于被害人的报案。在正常婚姻关系下，妻子不会报案，只在妻子认为婚姻关系不值得维护时，妻子才可能选择报案。换言之，将出罪标准限定于“夫妻关系正常期间”，尊重了妻子的主观意愿。其二，将出罪标准限定于“夫妻关系正常期间”符合妻子的客观利益。如前所论，夫妻之间的关系不限于性利益关系，夫妻关系是各种利益纠葛在一起的利益共同体。夫妻间利益共同体的维持通常以夫妻关系正常为前提。因此，将处罚范围限制在夫妻关系异常的情况下，符合妻子的客观利益。
五、结论
作为行为规范冲突的违法性冲突，属于应当消除的法秩序冲突。传统观点认为，应当采取前置法优先于刑法的方式消除违法性冲突。但传统立场不但有违法秩序统一性之要求，而且简单将前置法中的裁判规则移植到刑法评价中，很容易忽视刑法中的利益评价之特殊性。(蒋太珂，2024)由于民法、行政法等前置法规范与刑法规范之冲突，最终涉及前置法规范可否被视为刑法上的违法阻却事由之问题，应当秉持利益衡量的立场，确定前置法规范和刑法规范的适用关系。
注释：
①湖南省永兴县人民法院(2016)湘1023刑初93号刑事判决书。
②四川省绵阳市中级人民法院(2020)川07民终3368号民事判决书。
③上海市青浦县人民法院(1998)青刑初字第36号刑事判决书。
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