作者简介：孙运梁，北京航空航天大学法学院。
原文出处：《法学》(沪)2024年第12期 第79-94页
内容提要：刑法中讨论的违法性认识指的是认识到违反了刑法的禁止规范、评价规范。违法性认识属于责任要素，故必须结合责任论来讨论违法性认识的对象。在自然犯的场合，形式违法性认识与实质违法性认识之间的位阶关系不明显，只要行为人对构成要件事实有认识，就能认定其具有实质违法性认识，同时也存在形式违法性认识(可能性)。在法定犯(行政犯)的场合，只有在明知行政违法性的基础上，还(可能)认识到行为的刑法禁止性，才能说具备刑法上的违法性认识。形式违法性认识与实质违法性认识存在明显的位阶关系，只有认识到形式违法性才能认识到实质违法性，而且，形式违法性具有明确的刑法规范标准，故处于优先位阶，若能断定行为人具有形式违法性认识，就能认定存在违法性认识。在法治国家，形式判断优先于实质判断，形式违法性认识是优先的，若认识到了形式违法性，但未认识到实质违法性或者不认可实质违法性，也能肯定违法性认识。
标题注释：基金项目：本文系国家社会科学基金项目“总体国家安全观视域下数据安全的刑法保护研究”(项目编号：23BFX119)的阶段性成果。
一、问题的提出
近年来我国刑法增加的罪名中大多数属于法定犯(行政犯)，同时随着社会生活的快速流变，原有的法定犯也大量发生。但是，应对这些犯罪的理论工具还停留在对传统刑法罪名(自然犯)的认识上。这种理论的滞后反映在司法实务上，就是出现了一批令司法蒙羞的案件，如“赵春华非法持有枪支案”“王力军非法经营案”“河南农民采挖兰草案”“深圳王鹏贩卖鹦鹉案”等。在这些案件中，司法机关都没有单独考虑行为人的“违法性认识”问题，导致犯罪论体系上的一道道防线崩溃，没能将行为人及时出罪。
在阶层式犯罪理论体系中，学理上一般认为，违法性认识①(可能性)是一种责任要素，②不具有违法性认识可能性的，或者说违法性认识错误不可避免的，成立责任阻却事由。作为一种责任要素，违法性认识必须能够通过作用于人的行为意志，使行为人形成对犯罪行为的反对动机，促使其按照法律规范而行事。一个人要做出遵守某项法规范的意思决定，就需要知晓法规范的评价效果，亦即决定规范来源于评价规范。③众所周知，罪刑法定原则是刑法的根基，据此，公民如果无从预见其行为的刑法关联性及所致的后果，则不得对其处以刑罚。④行为人知道或者可能知道其行为会触犯刑法规范，了解刑法对其行为的否定评价，本来应该抑制其犯罪的动机，却竟然去实行犯罪，理应受到刑罚非难。问题在于，行为人只是知道其行为违反了民法或者行政法，或者概括地知道自己的行为违法，实际上实施了该当犯罪构成要件的不法行为，其是否具有罪责所要求的违法性认识呢?对此，理论上存在各种观点的聚讼。本文主要解决如下两个方面的问题：一方面，在应然意义上，刑法上违法性认识的对象(即违法性)的内容到底是什么，这直接关系到行为人罪责的成立与轻重，理应在学理上界定清楚。本文认为，刑法中违法性认识其“对象”是特定的，即“刑事违法性”。已有的文献要么没有明确刑法中违法性认识的对象是“刑事违法性”，要么没有仔细探讨技术上如何认定“刑事违法性”。因此，另一方面，在实然意义上，在明确刑法上违法性认识的对象之后，如何在实务上认定也值得探讨，下文将分析在技术上认定这种违法性认识的可能路径。
二、应然的对象：刑事违法性
从法理学的角度来看，在形式上，法表现为由立法者颁布或者至少被立法者承认的，或者由法院适用的，具有一般约束力的规范。⑤在内容上，法被定义为社会规范的整体，其效力的保障是组织性的强制力，必须基于相应的权限其才得以生成及运用，对其正当性的信任是其约束力实现的前提。⑥法不仅包括了制定法(实证法)，还涵盖了自然法(超实证法)、法原则以及不成文法。⑦但是，基于罪刑法定原则的限制，刑法只能表现为成文法，不能根据非成文法定罪与量刑。那么，作为违法性认识对象的“违法性”，是违反刑法还是其他法律呢?正是由于上述“法”的多义性与法律渊源的多样性，导致了学者们的不同意见。以下介绍四种主要的观点，并对每种观点做出评析，得出的结论是：刑法上违法性认识的对象是“刑事违法性”。
(一)前法律规范违反的认识说
这种观点将违法性中的“法”理解为前法律性规范，包括道德性的、伦理性的、文化性的规范。只要行为人具有违背道德的认识、违反伦理的认识、危害社会的认识，就能认定其具有违法性的认识。这样说来，要求行为人具有违法性认识是徒具其名，只是形式化说辞，实际上是要求悖德性认识、社会危害性认识。所以，学界有观点认为该说与违法性认识不要说在事实上是相同的学说，是有道理的。
二战之前，德国刑法学界有见解主张，刑法上禁止或者命令行为人实行特定行为的是行为规范，违反这种行为规范的认识便是违法性认识的实体，并以条理或者国民道义等解释这里的行为规范。例如，麦耶(Mayer)认为，刑法上的行为规范是先于法律存在的社会规范，即所谓文化规范。⑧当时多数学者赞成这种主张。从这种文化规范的见解来说，在判断责任成立时，行为人究竟认识到何种法规范实际上并不是要紧的，行为人与先于法律的规范复合体的关系才是关键所在。⑨
现在赞成这种观点的学者很少了，原因在于：(1)这种观点以违法一元论为根据，但导致违法性的内容很不明确，违法性的认识非常宽泛。将违法性认识等同于对道德伦理规范违反的认识，是没有合理根据的，后者至多是获得前者的手段方式而已，二者不能画等号。⑩而且，在现代社会，社会伦理的评价具有多元化的特点，仅以伦理为基准进行评价是不可靠的。一方面，容易违反责任主义，不利于个人自由权利的保障。例如，某外国已婚男士甲来华工作，又与一名女子结婚，其虽然知道重婚行为违反了中国的伦理道德规范，但是以为中国刑法并未禁止重婚行为。按照该说，甲不存在违法性认识错误，承担重婚罪的责任没有问题。但是按照责任主义，仍应认为其在重婚行为时欠缺违法性认识，因而存在违法性认识错误(禁止错误)。根据该错误是否可以避免，责任得以减免。另一方面，也有可能放纵犯罪，不利于法益保护。伦理、道德或文化规范本身的内容是多样化的，不具有实证性。违法性认识是认定犯罪成立的前提之一，如果依靠这种浮动、具有个别差异的非刑法规范来判断，某种程度上将导致责任成立的标准不稳定、不明确。行为人可任意主张，由于其特殊信仰或者意识而欠缺违法性认识，应成立违法性认识错误而其责任应得减轻。这必将导致违法性认识错误作为出罪、减责事由被滥用。抢劫犯将会抗辩：“我主张均贫富，人人得享世间财富，虽然刑法规定了抢劫罪，但我抢劫富人财物不应被处罚!”这当然不可能被认可。主张依赖实定法之外的道德、宗教、信仰等来认定违法性认识，是过分的、不可行的。(11)一个行为人明知自己违反实定法，却试图遵守其他规范而仍然实施了犯罪行为，表明他实际上是藐视实定法之行为规则的。如果人们都能基于“我信仰比实定法更优越的其他规范”而拒绝遵守刑法命令，从而主张违法性认识错误，这必将架空现行刑法的效力，刑法的行为规范指引机能与法益保护机能也不可能得以发挥。(12)(2)这种见解是支持严格故意说(13)的一部分学者所采取的立场，其意图是，通过缓和违法性认识的内容，来克服故意犯处罚范围过窄的实际问题。但是，严格故意说这样的做法导致其与违法性认识不要说趋同，因为违法性认识的内涵本来是对于法律禁止性的认识，严格故意说却将其扩张到对于危害社会的认识，对于违反先于法律的伦理性、道德性规范的认识，(14)这使得违法性认识极易认定，基本上就是不要说的立场。同时，将对非法律规范的认识作为对行为人法律非难的依据，在学理上也站不住脚。实际上，只要采用限制故意说或者责任说，就不必将违法性认识的对象做出如此范围的扩张，因为按照它们的立场，作为责任的成立要素，具有违法性认识的可能性就可以了。(15)(3)从行为规范的角度观察，能够更清楚地理解违法性认识的内容。从学理上来讲，刑法规范表现为裁判规范与行为规范两种形态，行为规范为责任判断奠定基础，(16)而违法性认识属于责任要素，因此应当从违法性认识与行为规范的关系上来辨识违法性认识。在行为规范与裁判规范的关系上，理论上认为行为规范蕴含于裁判规范之中。违反行为规范会伴随裁判规范的强制性制裁，所以这种行为规范具有法律的性质，而不是如麦耶所主张的文化规范。行为人只是认识到行为的反伦理性或者反社会性，还不是违反行为规范的认识，只有认识到行为被法所禁止才是充分的。(17)
(二)法律规范违反的认识说
这种观点认为，违法性认识的对象必须是法律规范。不同类型的非难、谴责是与某种特定类型的规范、准则相对应、相匹配的。违背伦理道德规范的行为和思想引起的是道德谴责，抵触教义准则的行为和思想引起的是宗教责难，相应地，违反法规范的客观行为和主观心态，才是法律责难的对象。(18)行为人只是意识到本人的行为违背了伦理道德，不足以为法律责任的成立奠定基础。只有意识到行为与法律规范相抵触，才有可能招致法律上的责难。在法律非难的种类中，刑事责任是最为严重的，只有行为人认识到或者可能认识到行为违反了法规范而非其他的规范，才能认定其主观可谴责性达到了需要国家运用刑罚手段来制裁的程度。知道法规范对某种行为的否定态度，却仍然决定实行该行为，这种违法性认识状态值得发动法律非难。要追究被告人的故意责任，必须具备一个前提条件，即他意识到法律并不容许他这样做，也就是认识到违法性。(19)详言之，刑法中的违法性认识，是指行为人意识到其行为违反了法律规定对国民发出的禁止或者命令规范，认识到自身行为与法律秩序的当为要求是相抵触的。(20)若行为人意识到其举止侵犯了法秩序之中保护相应法益的规范，那么他就是具有违法性认识地行事。(21)违法性认识的认知对象，必须关联至现有实证法律秩序，只要行为人认知或可得认知其行为在现行法律秩序下不被许可，就足以认定行为人具有违法性认识。(22)这一见解也成为德国通说的主张。(23)
这种观点认为，违法性认识的对象内容仅需概括涉及行为抵触整体法秩序，或者进一步认知其行为可能受到正式的制裁即可，并不要求行为人确切认识到具体的法律规定，不必精确地认知触犯特定刑法条款、实现哪个具体的构成要件，也不需要认识到行为的可罚性，或是技术层面的法律评价等程度。(24)否则，如果要求行为人必须认识其行为是违反哪一个法律条款才能说其具有违法性认识的话，势必只剩下精通法律的人才可能具备违法性认识了。(25)因此，违法性认识的对象，自始就限于行为与法秩序要求抵触的状态，行为人毋庸进行复杂而精密的法律涵摄，欠缺法学知识通常不是肯定其违法性认识时的障碍。(26)
很多学者倾向于将违法性认识理解为违反整体法规范，因此，这种观点也被称为违反整体法规说。行为人只要认识到行为违反法的价值秩序、亦即法具有一般拘束性与不可破坏的价值，就足够了。人们要求法院判决精确指出行为人违法地实现了哪个犯罪构成要件，目的在于确保罪刑法定原则的实现，如果有罪判决只是含糊地认定行为人违法，等于放任法院不受刑法规定的严格拘束，恣意扩大国家刑罚权。但是，对于行为人的主观意识来说，只要他对于法秩序整体采取一种漠视或者敌视的态度，即内心与法整体之间处于一种紧张关系，对于罪责成立的前提而言，即为已足。不必去明确行为人所藐视或者对抗的，究竟是哪一个部门法的法律规范。(27)只要能促使行为人产生(不去犯罪的)反对动机就是具有了违法性认识，行为人主观上认识到法律不允许其实施该行为就足以产生反对动机，不必达到认识违反刑法会受到刑罚制裁的程度。(28)鲁道菲(Rudolphi)认为：只要行为人正确认识到行为的不法，认识到所涉规范的价值内涵，就满足了是否实施行为的自由决定的要求，至于行为人认为属于引起损害赔偿的民事违法行为，或者招致行政处罚的违法行为，还是产生刑罚后果的犯罪，没有特别的意义。(29)人们要求犯罪之成立以违法性认识为前提，是为了确定行为人的行动并非单纯不同于法秩序的要求，而是有意识地违反法秩序的行为准则，只要行为人知道其行为受法秩序禁止，着手实行就是对法秩序效力的挑战，至于此行为系具体实现哪个犯罪构成要件，或者法秩序将发动哪种制裁手段来回应，都是相对次要的。行为人是否确实认识到行为违反刑事法、民事法或者行政法上的规定，则非所问。
在德国，理论通说和长期以来的司法判例主张广义的违法性认识，即违法性认识的对象不局限于刑法规范，其他法律规范也包括在内，不要求行为人认识到刑法禁止性，而只需要认识到行为与法律规范之间的对立关系，其是在民法、公法上被禁止亦可，因为所有公民都被期待能处于符合法规范的状态，无论这个法律规范属于何种法律的范畴。(30)德国大多数学说之所以主张违法性认识内涵以行为人具备对一般法秩序违反的认识即为已足，是因为在探讨责任论阶段前的违法性上，在其他法领域中的违法性与刑法领域上的违法性具有共通性。(31)我国有学者也主张，只要行为人意识到违反了前置法(民法、行政法等)，就能肯定违法性认识；至于能否认识到、如何认识其行为的刑事违法性，对于判断违法性认识和犯罪故意来说并没有什么影响，只是酌定量刑情节而已。(32)
看来，上述观点的根据之一在于法秩序统一性原理，根据该原理，法秩序是由宪法、刑法、民法等许多法领域所组成的，这其间不具有矛盾性，更准确地说，在解释某一问题时，不同的法领域之间不能产生抵牾、冲突。(33)根据之二在于(严格)违法一元论，即主张民法的、行政法的违法与刑法的违法具有一致性、统一性。既然如此，认识到民法、行政法的违法就等同于认识到刑法的违法，因此不需要特别认识到刑法的违法。这里需要注意的是，虽然德日多数学说主张违法性认识的对象是一般违法性，但二者对于责任阶段违法性认识与犯罪论体系中违法性是否一致，看法有所不同。(34)德国违法论中违法性一元论占有优势地位，日本则以违法性相对论(多元论)为犯罪理论的主流。德国多数学说主张违法性认识的内涵是指违反一般法秩序，当犯罪论体系上的违法性也与一般法秩序有所关联时，意味着其会将两者的违法性内涵等同视之。日本多数学者一方面主张违法性的相对论，另一方面在责任论上则认为违法性认识是对于一般违法性而非对于犯罪论体系上违法性的认识。
本文认为，德国的主流观点依据的是严格的违法一元论，这可能不适用于我国的教义学研究和司法实务。因为，即便是立足于认为违法概念在整个法域都是统一的这种违法一元论的观点，作为刑罚之对象的违法，仍必须具备与科处刑罚相适应的质与量；如果不能让行为人间接体验法的评价——违法达到了科处该刑罚的程度，就无法让行为人心悦诚服地忍受刑罚。(35)因此，主张缓和的违法一元论或者违法相对论(多元论)(36)才是合理妥当的。尽管有观点认为，并非只能通过刑罚的威慑才能促使反对动机的形成，只要行为人认识到或者可能认识到其行为是法所不容许的，便能够产生反对动机，从而促使意志决定遵守法律规范，(37)但是，按照认为违法概念在各个法域各不相同的违法相对论(多元论)的观点，民法或者行政法中的违法，与刑法上的禁止并无直接关系，认识到行为被民法等法规范禁止的可能性，不能有效保证可能产生刑法上的反对动机，从而不能为刑罚的非难提供根据。行为人仅仅认识到其行为违反民法、行政法规范，对于科处刑罚而言理由是不充分的。日本学者指出：在民法上，像不履行债务这种不法行为是在比较大的范围内存在的，如果行为人认为，自己没有履行债务是民法上的不法行为，可能属于损害赔偿的对象，但不可能受到刑罚惩罚，同时，行为人这么思考也有相当的理由，并非没有道理，那么让这种行为人承担刑事责任，会损害刑罚的铭感力，只能让他们觉得自己是遭受了偶然的不幸而已。(38)例如，在将不动产的二重买卖解释为侵占罪的场合，如果行为人认为不动产的二重买卖是单纯的债务不履行(民事违法)因而不受刑罚处罚，就不能说具有违法性认识，而是存在违法性认识错误。由此看来，意识到违反刑法还是必不可少的。根据缓和的违法一元论的主张，存在前位法(民法、行政法)上的违法性是认定刑事违法性的前提，如果在前位法上欠缺违法性，不可能有刑事违法性的存在。但这并不意味着，只要是前位法上的违法行为，就必然具有刑事违法性。总结而言，前位法的违法性与刑事的违法性二者之间不应是充分条件关系，而只是必要条件关系。(39)因此，认识到前位法的违法性不等于认识到刑法的违法性。
法律规范违反说认为违法性认识与伦理道德规范违反的认识是不同的，应将二者区别开来，因而也更接近违法性认识的本来含义，也是它比前法律规范违反认识说有所进步之处，但违反刑法的认识与违反其他法律的认识仍然是有差距的。虽然国民对于国家全部的法律都有遵守的义务，但是国家对于国民行为的反应是国民决定其行为选择的重要依据，因此刑法所要求于国民对于刑法的忠诚度不应该用民法或行政法规所要求于国民对于民法或行政法的忠诚度来替代，而构成犯罪所必须具备之违法性认识也应该以行为人认识某一行为可能为刑法所禁止与处罚为限。(40)
(三)刑事违法性认识说
张明楷教授认为：“违法性认识，是指对自己的行为违反刑法的认识”“是对形式上的刑事违法性的认识”(41)，陈兴良教授认为：“违法性认识中的违法性不是违反其他法规范，而是违反刑法，即刑事违法性。”(42)黎宏教授认为：“在罪刑法定原则之下，成立犯罪故意，行为人必须认识到行为及其后果可能违反刑法，即必须具有刑事违法性的认识。”(43)柏浪涛教授认为：“违法性认识的对象不是社会危害性，而是刑法禁止性，不包括非刑法规范的违法性。”(44)蔡桂生博士认为：“在刑法学中，缺乏违法性认识，是指缺乏对于现行有效的刑事法律的认识。”(45)诺伊曼认为，法律规范违反说忽视了非刑法规范的恢复性与刑法规范的惩罚性的区别，违法性认识的对象应是具有惩罚性、责难性的刑法规范。(46)
这种观点认为，违法性认识的对象应当是刑法中的违法性，理应达到违反刑法的程度。在规范化的世界里，每一位社会成员皆有必要时时注意行为可能违反某个(刑)法规范。一旦行为人认识到行为是民法或行政法规范所不允许的话，这样的规范认识顶多视为一项促因，也就是让行为人意识到，自己应该再致力于获得该行为是否同时为刑法所禁止的理解。这种观点以违法相对论为前提。德国学者认为，作为刑事可罚性的前提，违法性认识要求人们认识到自己的行为被法律惩罚。所以说，行为人只是认为他违反了民事法或者行政法，还不能断定成立违法性认识，只有当他意识到自己违反的实定法具有制裁性、惩罚性，才能判断为违法性认识。(47)如果行为人只可能对违反民事法、行政法规范有所认识，而不可能对违反刑法规范有所意识，那还不属于刑法的适用范围。总结来说，刑法中讨论的违法性认识指的是认识到违反了刑法上的禁止规范(或者命令规范、评价规范)，(48)这种违法性认识不囊括对法定刑的认识、对刑罚可罚性的认识。也就是说，对这二者的认识错误不能被认定为违法性认识错误，对它们的认知偏差与责任的程度没有关联。
本文赞成该说，理由在于：违法性认识属于责任要素，故必须结合责任论来讨论违法性认识的对象。在经验意义上，犯罪是一种侵害、威胁法益的社会现象，同时在该种现象中反映了行为人对刑法权威、效力的否定、敌视态度，正是他有意识地实施危害行为体现了这一点。对行为人予以责任非难的理由在于，其本应形成抑制犯罪的反对动机，但仍然做出了实行犯罪的意志决定，这里存在意思(思想)反价值，产生了主观的可谴责性。规范责任论主张，要成立刑法上的责任，须具有守法动机的可能性以及非难可能性，这里的守法动机不是笼统地说遵守伦理道德或者法律的动机，而具体是指遵守刑法的动机；这里的非难可能性不是广义的，不是指伦理道德上或者法律上的谴责可能性，而是指刑罚谴责的可能性。在有些事件中行为人不可能产生遵守刑法动机的可能性，就不能进行刑罚谴责，不能启动刑罚权；只有具有违法性认识(可能性)，才有可能实现刑罚的谴责和非难。为此，这里的违法性认识只能是对刑法禁止规范的认识，而不是仅仅指对法律禁止规范的认识。(49)申言之，只有当行为人意识到某行为被刑法所禁止，他才可能产生抑制犯罪的反对动机。行为人只是认识到一般违法性或者违反了伦理道德，是不能为刑罚谴责的正当性奠定足够根基的，被刑罚制裁的行为人所认识到的不法只是达到了民事法、行政法上的不法程度还不够。
有学者认为：行为人对于《刑法修正案(六)》增设骗取贷款罪并不知情，使用虚假材料向银行申请贷款，仍然成立骗取贷款罪，因为使用虚假材料申请贷款的行为本身就是违法的，而行政、民事违法与刑事违法并无绝对的界限。又例如，建筑承包商虽然不知道《刑法修正案(八)》增设了拒不支付劳动报酬罪，但是他知道拒不支付他人工资的行为具有民事违法性，这时他拒不向农民工支付工资，就存在了违法性认识可能性。(50)本文认为，这种情况下行为人虽然可能构成骗取贷款罪、拒不支付劳动报酬罪，但不能认为违法性认识的对象可以放宽为民事、行政违法性。一方面，认为“刑事违法性与行政(民事)违法也没有绝对的界限”，这值得商榷，刑法的违法性是有其固有内涵与外延的，“刑事违法性与其他部门法的违法性之间有着质的不同，其是区别于前置法违法性的独立判断，不能形式化地认为违反其他部门法就具备了刑事违法性，强调独立的刑事违法性判断有利于抑制司法实务中经常发生的处罚冲动。”(51)另一方面，刑法中违法性认识的对象应当是刑事违法性，虽然上述两种情形中行为人可能没有明确认识到其行为具有刑事违法性，但是只要有认识可能性，就具备罪责，从而成立相应犯罪。在当今信息网络如此发达的时代，信息传播无孔不入，在《刑法修正案》颁发前后，官方媒体与自媒体都有大量的持续报道，认为骗取贷款、拒不支付劳动报酬的行为人没有刑事违法性的认识可能性，并无正当理由，易言之，即使行为人产生了刑事违法性的认识错误，也是完全可以避免的，对行为人予以责任非难是妥当的。但并非只要认识到民事、行政违法性，就可以承担刑事责任。
(四)可罚的刑法违反的认识说
德国学者施罗德(Schröder)认为，应当根据刑罚目的论来认定责任，据此只有认识到行为的可罚性才能具备违法性认识，如果行为人未认识到行为的可罚性而去实施，则因为失去了相对刑罚论的意义，而不能认定违法性认识。(52)日本也有学者认为，既然刑罚威吓有抑制违法行为的机能，则对于行为人不认识或不可能认识自己行为具有可罚性，即使对行为人加以刑法上非难，仍然是与刑罚的犯罪预防目的无关。(53)因此，可罚性(刑罚效果)的认识是必要的。这种观点认为，违法性认识是基于消极的一般预防效果的要件，关键在于，行为人主观上欠缺具体刑罚权发动的认识，其并无违法性的认识。该观点将违法性认识的对象限定在狭小的范围内，即可罚的刑法违反。基于这种立场，只意识到违反刑法还不够，还要求认识到具体的可罚之违法，才能具有违法性认识。按照这种见解，违法的法律效果也是违法性认识的对象，由于法定刑的高低也可左右犯罪的动机，也影响到责任非难的程度，(54)因此对法定刑的认识错误也能成为违法性的认识错误，可能导致责任减轻。
本文认为该说并不妥当。刑罚的效果虽是违法性的归结，但不是违法性的内容。(55)行为人对法定刑的认识错误不应当影响其责任。如果将法定刑的认识也包括在违法性认识之内，那么比如在行为人不可能认识到法定刑的场合，即使行为人知道了自己的行为是刑法所禁止的，也应该否定犯罪的成立。这一结论是不可能被接受的。因此，这种观点是理论上的少数说，司法实务上极少认可。可以说，认为违法性认识的内容包括法定刑的认识，是过剩的要求。只是对法定刑产生认识错误，不会导致违法性认识成立的障碍。即使在对法定刑的认识错误具有相当理由的场合，既然知道是违法的，或者是虽不知道违法但没有相当的理由，则没有理由认为其不可罚。(56)例如，根据我国刑法规定，二人以上轮奸的适用加重的法定刑，但是行为人在轮流强奸时认为其行为只适用基本法定刑，根据上述见解，如果行为人的认识错误不可避免，就只能适用基本的法定刑，这不可能被司法实务认可。又如日本关银桥事件，因总是难以实现对已经腐朽的村有桥梁的改建，X等人打算制造出桥梁因雪灾而坍塌的假象，由此获取灾害补偿款，并用该补偿款对桥梁进行改建，于是用炸药损坏了桥梁。行为当时，X等人并不知道日本《爆炸物取缔罚则》第1条的存在及其法定刑(死刑或者无期或7年以上惩役或禁锢)，以为至多被处以罚金。日本最高裁判所认为，“即便对自己的行为所应适用的具体刑罚法令的规定或者法定刑的宽严程度并不了解，但如果意识到该行为属于违法行为……无疑不得根据该款但书减轻其刑罚”，从而否定适用日本刑法第38条第3款但书。(57)
从学理上说，上述刑事违法性认识说与可罚的刑法违反认识说，虽然并无根本性的不同，但对于违反刑法的认识与对于可罚的刑法违反的认识，仍然存在程度上的区别。当然，这种区别在司法实践上的意义并不大，因为在通常情况下，刑法违反的认识与刑事可罚性的认识总是联系在一起的。
三、实然的认定：形式违法性认识与实质违法性认识的位阶关系
经过上文的分析，刑法上违法性认识的对象应当是刑事违法性，但是刑事违法性又分为形式违法性与实质违法性，违法性认识需要对二者都要有所认识吗?在违法性认识的对象要素中，形式违法性与实质违法性二者是何关系?这些问题尚需进一步探讨。
阿图尔·考夫曼(Arthur Kaufmann)认为，刑法上的违法性认识内容必须藉助违法性概念予以确定。(58)而刑法的违法性理论上，存在着形式违法性与实质违法性的分类，这种划分对于具体认定违法性认识的对象是有重要意义的。所谓形式违法性是指行为违反实定法规，即单纯依照已经明定的条文来认定违法性的有无，是形式上对刑法规范(评价规范)的违反。在刑法规范中存在着具有规制机能的行为规范，也就是禁止或者命令规范，如故意杀人的情形，行为人违反了禁止杀人的规范，从而在形式上违反了刑法上的行为规范。在刑法规定的构成要件中，包含着行为规范，该当构成要件的行为，通常就具备了形式违法性。所谓实质违法性是从实质意义上考察违法的性质，依据整体法规范的价值体系来观察行为的实质内涵，实质地说明法规范、法秩序禁止什么，又允许什么。实质违法性的内容与刑法的规范目的密切相关，根据刑法规范保护目的的不同，也就产生了三种见解，即法益侵害说(结果无价值论)、规范违反说(行为无价值论)、二者兼具的折中说(二元论)。(59)李斯特为了从两种角度考察对行为的法律评价，将违法性划分为形式违法性与实质违法性，这不是双轨制，不意味着存在两种不同种类的违法。(60)在阶层式犯罪论体系中，形式违法性与实质违法性发挥着不同的作用：一般来说，符合构成要件的行为便具有了形式违法性，进一步考察是否存在违法阻却事由，若不存在则行为便具有了实质违法性；通过构成要件的判断，形式违法性彰显了罪刑法定原则的价值，而实质违法性为违法阻却事由的认定提供了一般根据。
在犯罪实行过程中，行为人的主观认知包括构成要件认识、实质违法性认识和形式违法性认识，这是三个层面的认知，即事实认识、价值认识与规范认识。详言之，构成要件认识是对客观构成要件要素的认识，主要指对行为、结果以及二者之间因果流程的认识；实质违法性认识是对行为、结果会受到否定性社会评价、侵害某种法益的认识；形式违法性认识是对刑法评价规范的认识，即对行为、结果为刑法所禁止的认识。由上可见，不管是实质违法性认识抑或形式违法性认识，都表现出行为人对其行为性质从事某种评价性心理活动的特点。(61)
对于司法认定来说，在自然犯的场合，由于其具有明显的悖德性，一般人都能意识到这种行为的实质有害性和犯罪性，所以形式违法性认识与实质违法性认识高度竞合，二者之间的位阶关系不明显，只要行为人对于构成要件事实有认识，就能认定其具有实质违法性认识，同时也存在形式违法性认识(可能性)。在法定犯(行政犯)的场合，构成要件要素中含有行政违法性(违反前置法)，违法性阶段要进行刑事违法性的判断，从构成要件要素到违法性的认定，都体现了显著的规范特性，形式违法性认识与实质违法性认识存在明显的位阶关系，只有认识到形式违法性才能认识到实质违法性，而且，形式违法性具有明确的刑法规范标准，因此处于优先位阶，如果能断定行为人具有形式违法性认识，就能认定他存在违法性认识。
(一)形式违法性的认识
在规范意义上，违法性认识是存在于行为人内在意识的规范评价认知，即法律规范对于行为事实的评价关系认知，一个行为事实的发生，是否被法律所不容许?或者行为会在法律规范上产生何种评价关系?均是属于规范评价的范畴，对于这样的评价关系的认识，属于法意识的问题。如果法律有否定性评价，行为是法律所禁止的情形，行为人却执意实行，那就是对于法律规范评价的藐视与对抗，这时行为人内在的意识中，便具备了违法性认识。因此，在本来意义上，违法性认识是规范面的认知，是一种对于法律禁止或命令的违背意识。(62)形式违法性的认识本质上是由于构成要件实现与法律要求之间的冲突而产生的，(63)需要行为人对行为事实与法律规范之间的关系进行评价。所以，刑法上的违法性认识原本就具有对形式上违反刑法规范有认知的意思。形式违法性中的违法是指被刑法所禁止，其他规范评价的行为不当性达不到刑法评价的行为不当，对这种差别的认识体现了行为人对法益保护悖反程度上的不同。(64)
违法性认识并不只是抽象的认识，并非只要行为人抽象、模糊地认为其行为被禁止便可以了，而是一种具体的认识，要求行为人对符合某种具体构成要件的违法性有所认知。违法性认识必须通过各个构成要件的具体法益保护功能来被观察，故违法性认识的判断必须联结至所涉构成要件，其因此是一种与构成要件相关联的认知。违法性认识并不要求对刑法规范的内容有准确的认识，但是，行为人必须认识到所实现犯罪的特定不法内容。倘若行为人仅“纯粹从事法所不容许的行为”尚不足以建立行为罪责，行为人必须对于相关构成要件特定不法内涵具有认知时，才可谓为已具备违法性认识。由于构成要件是刑法分则明文规定的，且构成要件是违法行为的类型，具有违法推定机能，所以违法性认识首先是一种在形式关系上违反刑法规定的认知。与构成要件关联的违法性认知主要是来自责任主义的要求，因为责任主义要求罪责应与不法相符(不法与罪责必须一致)，故行为人的罪责必须包含行为的不法内涵，也只有在罪责非难包含不法行为中建立或升高不法的所有情状时，才可以将该整个不法行为归由行为人负责。(65)
由于违法性认识的判断必须考虑到系争犯罪类型的特定不法内容，因此在行为符合多数构成要件的情形，违法性认识可能在某个犯罪类型存在，但在另一个犯罪类型上却不存在，这种现象学说上称之为“违法性认识的可分性”。例如，外国人甲在华旅游期间，从某商店盗窃了大量淫秽影碟，然后携带出境，打算到境外出售。在甲的国籍国，淫秽物品是合法流通的。甲虽然知道其行为属于盗窃，但没有也不可能认识到其行为违反了我国刑法第152条禁止携带淫秽物品出境的规定。根据违法性认识不可分性理论，甲能够通过认识自己的行为属于盗窃来抑制其违法行为，虽然甲对携带淫秽物品出境存在违法性认识错误，但也对走私淫秽物品罪具有罪责。在违法性认识可分性理论看来，只有有责地充足特定构成要件时，才能予以刑罚非难，仅仅有责地实现抽象的违法性是不够的。(66)如果行为人有责地符合了A构成要件，只能说明他对A罪的违法性有所认知，并不能说明他对B构成要件行为的违法性有所认知。所以，违法性认识可分性见解是合理的。在上述案件中，如果甲不可能认识到其携带淫秽影碟出境的行为违反我国刑法，就只能承担盗窃罪的责任。
(二)实质违法性的认识
实质违法性认识中违法性的含义，存在违反伦理规范、反社会性、行为的反价值性、法益侵害性等多种观点。一般认为，由于犯罪成立是由不法和责任组成的，不法的本质是法益侵害，所以作为责任要素的违法性认识，在实质意义上是对法益侵害的认识。实质违法性的认识是行为人对其行为的一种心理感知，这里内化的社会价值发挥着重要作用，是影响行为人心理变化的关键连接点，这种社会价值包括道德、伦理、社会危害性等因素。(67)阿图尔·考夫曼认为，行为人主观上认识具有价值性生活法益的侵害或侵害危险性而实行行为时，应令其负责任，故行为人对于社会侵害性的认识是产生刑事责任的必要条件，满足了社会危害性的认识也就满足了违法性的认识。(68)无独有偶，在我国刑法教义学中，有力观点认为，违法性认识与社会危害性认识是一致的、等价的，若行为人认识了社会危害性就具备了违法性认识。例如，陈兴良教授认为：“社会危害性认识只不过是我国刑法使用的特定用语，其法理上的含义应当是指违法性认识。”(69)“违法性认识错误中的违法性是指实质违法性，相当于我国传统刑法理论中的社会危害性。”(70)立法者使用专业术语表达法律规范，而普通国民是以日常语言为工具进行思考和理解，二者在表述形式、思维方法上有着极大的差距。绝大多数民众没有接受过专业法学教育，他们不可能清楚、准确地了解法律规范的具体内容和适用范围。所以说，倘若要求对法律规范有明确认知的程度才能具备违法性认识，那么除了法学专业人士，其他人不可能具有违法性认识。(71)从老百姓的眼光观之，社会危害性认识与实质违法性认识没有什么区别。在设立罪名时，社会危害性是重要参考指标，立法者根据行为的社会危害程度形成法律条文，实现从抽象的法向具体的法的转变。相对来说，民众更容易感知法律规范背后的价值材料，亦即有关行为在社会生活中对某种法益的危害性。(72)实质违法性在普通国民看来，就是社会危害性；社会危害性经过法律的规范评价，就是实质违法性。(73)在具体案件中，司法工作人员认定行为人的违法性认识，往往是从其社会危害性认识推定出来的。如果行为人认识到了立法规定背后的社会危害性，就能推测他具有实质违法性认识。正是由于行为的社会危害性既是法律规范形成的根据和基础，又贴近于外行人的生活和思维意识，其构建了法律与外行民众沟通的桥梁。
行为人对行为性质产生的实质违法性认识(社会危害性认识)在刑法理论中被赋予了价值和规范两个层面的属性。首先，在价值层面的属性上，违法性认识表现于行为人内心的原始价值感。在行为人与外界环境的沟通中点滴积累，逐渐形成了原始价值感。个体都有良知，会经常反思，从而对某些集体规范的存在及其有效性有所认知。当行为人面临是否从事不法行为选择时，在行为人的心理活动中，原始价值感会以良知的形式存在并产生作用，促使行为人做出选择。这时他对于行为违法性的实质认识正是原始价值感的反映。其次，在规范层面的属性上，在行为人对社会价值秩序的心理感知上体现出违法性认识。在众多个体的价值经验基础上产生了道德规则与法律规范，形成了社会价值秩序，在行为人实施行为时，他会据此审视自身行为是否符合社会期待。行为人的这种评价认知表现出了违法性认识的规范属性。(74)基于以上两点，虽然违法性认识的应然对象是刑法规范，但在具体认定时，不可能要求行为人达到专业水准，不必知晓庞杂的概念术语、掌握严密的逻辑推理，而是要求他对刑法规范的实质价值观有所感知，对禁止规范蕴含的行为实质属性有所认知。当然，这里还涉及自然犯与法定犯的区别，以及形式违法性认识与实质违法性认识相抵牾的情况，必须厘清二者的位阶关系，尚需进一步探讨。
(三)形式违法性认识与实质违法性认识的位阶关系
在李斯特看来，在形式违法性与实质违法性的关系上，二者既能够彼此重合，也能够彼此分离。(75)依据阶层犯罪理论，若认为行为该当了构成要件，则违反了禁止规范(或命令规范)，通常表明，该行为既具有形式违法性(刑法禁止性)，也具有实质违法性(法益侵害性)。但是，在具有违法阻却事由的例外场合，还需要分析形式违法性与实质违法性是否被排除。由于违法阻却事由分为法定的与超法定的，需要分情况讨论：如果行为人认识到法定的违法阻却事由(如正当防卫)，认识到该行为符合法定的容许规范，则行为人既无形式违法性认识亦无实质违法性认识；如果行为人认识到超法定的违法阻却事由(如被害人承诺)，则其具有形式违法性认识，却无实质违法性认识。
按照自然犯与法定犯的传统划分，自然犯具有强道德性，越是典型的自然犯，如故意杀人罪、抢劫罪、盗窃罪，形式违法性认识与实质违法性认识之间缺乏明显的位阶关系，对于行为人来说，二者是同时具备的，不可能只认识到实质违法性而没有认识到形式违法性，反之亦如此。正如罗克辛所言：“对自己行为的社会危害性或者其他损害价值的意识，是一种对违法性认识错误的可避免性的表征。”(76)德国联邦最高法院也认为：“当行为人把这种由有待考察的构成要件所包含的特定法益侵害看成是不法时，这种违法性认识就是存在的。”(77)即使行为人主张没有认识到形式违法性，也可以通过实质违法性认识推定出形式违法性认识，而且按照规范责任论，对于责任的成立而言，并不要求行为人明确认识到形式违法性，只要具备形式违法性认识的可能性即可。因此，在自然犯的场合，辩方主张违法性认识错误以求责任的宽恕与减免，是很难实现的。
与之不同，对于法定犯来说，其构成要件往往表现为空白罪状，含有“非法”“违反国家规定”“违反……法律(法规)”等，需要前置的行政法予以填充。这种构成要件具有很强的规范属性，行为人认识到其行为违反行政法，只是认识到客观构成要件，属于构成要件故意的范畴。(78)只有在明知行政违法性的基础上，还认识到行为的刑法禁止性，才能说具备刑法上的违法性认识。也就是说，如果认定行为人具有成立犯罪的违法性认识，需要具备双重的违法性认识，一方面认识到违反行政法，另一方面认识到违反刑法。所以，形式违法性认识对于法定犯来说，具有特别重要的意义。从逻辑上来讲，只有认识到形式违法性，才可能认识到实质违法性；只有认识到刑法的禁止性，才可能认识到行为的法益侵害性与社会危害性。因此，在法定犯的场合，形式违法性与实质违法性二者之间存在位阶关系，它们并非表面与内容的关系，也不是彼此无涉的中立关系，更非互相排斥的对立关系。(79)除了上述存在违法阻却事由的情形，实质违法性(社会危害性、法益侵害性)的评价包含于形式违法性(刑法禁止性)之中。易言之，知晓了形式违法性，才可能对实质违法性有所认知，反之则不成立。在现代刑法大量增设法定犯的背景下，由于法定犯的强规范性色彩，强调优先考察行为人的形式违法性认识具有理论逻辑性和现实合理性。
学界有观点质疑形式违法性认识优先说的可行性：要求普通国民认识到形式违法性是否过分?因为有些行为是否被刑法所禁止，司法工作人员判断起来都很困难，若要求作为外行的行为人辨别清楚违反刑法与否，则明显违背情理。“如要求行为人须具有违反刑罚法规的认识或可罚性的认识，则势必仅限于社会上一些熟悉刑罚制裁规范的人，才有可能遭受责任的非难，其为不妥，不言可喻。”(80)根据这种观点，之所以不能采用形式违法性认识说，是因为在实践中不具有可行性。这样来说，否定说不是在法理上否定形式违法性认识说，而是对其适用可能性的否定。(81)实际上，这涉及证明方法的问题，司法实务上在认定行为人主观心理时，经常采用推定的方法，即通过已知事实推导出待证事实。在认定形式违法性认识时，也可以采用推定方法，(82)即在构成要件认识的基础上推导出形式违法性认识。当然，这是一种可以反驳的推定，辩方如果有相反证据，可以用来反证。
综上所述，在法定犯的场合，由于形式违法性认识与实质违法性认识之间有着明确的位阶次序，实务中在判断违法性认识的时候，要优先认定形式违法性认识；若在案证据能直接证明被告人具有形式违法性认识，即使他主张未认识到实质违法性，也能认定其具备违法性认识；如果现有证据不能直接证明存在形式违法性认识，则可以采用推定方法，只要被告人认识到行政违法性，认识到犯罪的客观构成要件，就能推定其具有形式的(刑事)违法性认识的可能性，这对于责任的成立而言就足够了。辩方可以提出反证，若有正当理由，可以推翻先前的结论。
以上所述是形式违法性认识与实质违法性认识同向、一致的情形，若行为人虽存在形式违法性认识，却不承认行为具有实质违法性，还能肯定违法性认识吗?或者说，作为责任要素的违法性认识是否必须包括实质违法性认识的存在，还是说只要具备形式违法性认识就满足了要求?对此，学说上有见解认为，违法性认识的内涵除了行为抵触法规范的认识外，尚应包括实质违法性的认识。主要理由在于，有些刑法条文所规定的行为类型并不当然具有实质违法性(因并未影响到社会生活利益)，对于这样的条文，在法治国家内的法官应该基于合宪的原则作限缩解释，直接认为行为人的行为并不该当于客观构成要件。如果法官基于某种原因而不作限缩解释，至少还可以根据违法性认识错误排除其罪责与刑罚，如此可避免某些违宪条文被用作为刑罚的依据。(83)多数说认为，违法性认识只要具备对其行为违反形式上有效的法规范的认知就足够了，并不需要包含对行为实质违法性的认知。行为人只要有认知到其行为与现行法相违背，即使行为人同时确信其行为对社会有益性的本质，仍应肯定其具备违法性认识。(84)虽然现存法规范所建立的法秩序未必完美无缺，但法秩序所存在的缺陷并不会影响行为人对违反既存法规范有认知的事实，既然行为人对行为违反法规范有所认知，其便具备了违法性认识。至于其可能也同时认为行为是正当的、是合乎正义的，并不致影响违法性认识的判断。这种情形尤其表现在行为人为了实践其理念或信仰而以实际行动触犯刑法的所谓良心犯或确信犯上，行为人虽然坚持认为其行为是实质合乎正义理念，但他同时也认知其行为与现行法相冲突，行为人已有意识地违反了明确表示于外的全体国民意志，这样就足够了，其违法性认识即应该被肯定。(85)本文赞同多数说见解，如果行为人于行为时认为其行为虽形式上违法，但合乎道德伦理，不具社会危害性，仍应认为其行为时具备违法性认识，而不存在违法性认识错误。易言之，在法治国家，形式判断优先于实质判断，形式违法性认识是优先的，如果认识到了形式违法性，但是没有认识到实质违法性，或者不认可实质违法性，也能够肯定违法性认识。
刑法上考察行为人的违法性认识，只要求行为人认知现行法律规定，还是超越实定法而上溯认识到“法律的伦理基础”层面?对此有观点分歧：如果认为违法性认识指的是“行为人知道或可能知道，他的行为违反现行有效的实定法”，那么在个案中，行为人是否认同优先于实定法的其他伦理或文化规范，自然不会影响违法性认识是否具备，只要行为人清楚意识到其行为违背了实定法规范，就能认定具有违法性认识；相反地，如果认为违法性认识的对象必须上溯到作为法律秩序源头的共通伦理、道德或文化，即使行为人对行为违反实定法有所认识，也不能得出结论说其具有违法性认识，而必须认知其行为有违作为法律基础的伦理、道德或文化规范，才能认定具备违法性认识，根据这种主张，即使行为人明知其行为违反实定法，但只要行为人主观上确信其他伦理、道德或文化规范优越于现行实定法，认为实定法的效力可以退却，那么就要承认行为人欠缺违法性认识，进而考察有无避免可能性而减免罪责。(86)本文主张形式违法性认识的优先位阶，因此赞成前一种见解，理由在于，伦理、道德或文化规范不一定与实定法的规定相一致，如果仅仅因为行为人自我主张的伦理或文化理念优于刑法规范，就可以否定其违法性认识，那么主张某亚文化群体规矩优于刑法的帮派成员，信仰极端主义宗教而杀害他人的信徒，都能被认定欠缺违法性认识，这样的结论显然不可能被接受。(87)
但是，有原则就有例外，对于存在绝对恶法的情形，虽然行为在形式上是合法的，没有形式违法性，但是认识到实质违法性的，也具有违法性认识。例如，在保护柏林墙的案件中，德国联邦法院认为，只要对实质违法性有认识就够了，因此，即便行为在形式上是容许的，也不排除具备违法性认识；这种情况指的是，若我们所面对的容许规范“由于公然、不可忍受地违背了正义的基本命令和违反了国际法上对人之尊严的保护而无效化”，则形式上合乎该容许规范、却又认识到实质违法性的行为，是具备违法性认识的。(88)
四、结语
刑法的违法性理论上，存在着形式违法性与实质违法性的分类，这种划分对于具体认定违法性认识的对象是有重要意义的。在自然犯的场合，由于其具有明显的悖德性，一般人都能意识到这种行为的实质有害性和犯罪性，所以形式违法性认识与实质违法性认识高度竞合，二者之间的位阶关系不明显。对于行为人来说，二者是同时具备的，不可能只认识到实质违法性而没有认识到形式违法性，反之亦如此。在法定犯的场合，构成要件要素中含有行政违法性，违法性阶段要进行刑事违法性的判断，从构成要件要素到违法性的认定，都体现了显著的规范特性。若要认定行为人具有成立犯罪的违法性认识，需要具备双重的违法性认识，一方面认识到违反行政法，一方面认识到违反刑法。这里形式违法性认识与实质违法性认识存在明显的位阶关系，前者对于法定犯来说，具有特别重要的意义。只有认识到形式违法性，才可能对实质违法性有所认知，反之则不成立。实务中在判断违法性认识的时候，要优先认定形式违法性认识；若能直接证明被告人具有形式违法性认识，即使他主张未认识到实质违法性，也能认定其具备违法性认识；若不能直接证明存在形式违法性认识，则可以采用推定方法，只要认识到行政违法性，认识到犯罪的客观构成要件，就能推定其具有形式的(刑事)违法性认识的可能性。
注释：
①在刑法文献中，违法性认识也称为不法意识、违法性意识。为了方便行文，本文统一使用“违法性认识”之表述。
②有的观点认为，违法性认识是独立的责任要素；有的观点认为，违法性认识是责任故意的要素。这种具体的体系位置安排存在不同见解，但一般认为，违法性认识是责任要素。限于本文的主题，关于违法性认识的体系位置不做进一步展开，拟另文讨论。
③Vgl.Mezger,Strafrecht.3.Aufl.,1949.S.166.
④Vgl.BverfG,Beschl.v.10.1.1995,1 BvR 718/89.
⑤Vgl.Rüthers/Fischer/Birk,Rechtstheorie,11.Aufl.,2020,Rn.53,56.
⑥Vgl.Koller,Theorie des Rechts,2.Aufl.,1997,S.44.
⑦参见[德]默勒斯：《法学方法论》，杜志浩译，北京大学出版社2022年版，第64页。
⑧Vgl.Mayer,Rechtsnormen und Kulturnormen,Strafrechtliche Abhandlungen,Heft 50,1903.
⑨Vgl.Mayer,Der Allgemeine Teil des deutschen Strafrechts,1915,S.236f.
⑩Vgl.Roxin/Greco,Strafrecht Allgemeiner Teil.Band.Ⅰ,5.Aufl.,2020,§ 21,Rn.12.
(11)参见许恒达：《国家规范、部落传统与文化冲突——从刑法理论反思原住民犯罪的刑责问题》，载《台湾原住民族研究季刊》2013年第2期，第57页。
(12)Vgl.Frisch,Gewissenstaten und Strafrecht,in:Schröder-FS,2006,S.22.
(13)该说认为，违法性认识是故意的要素，欠缺违法性认识则不成立故意。
(14)参见[日]山口厚：《刑法总论》，付立庆译，中国人民大学出版社2018年版，第263页。
(15)参见金光旭：《日本刑法中的违法性的认识》，载冯军主编：《比较刑法研究》，中国人民大学出版社2007年版，第57页。
(16)参见[日]大谷实：《刑法讲义总论》，黎宏、姚培培译，中国人民大学出版社2023年版，第233页。
(17)参见余振华：《刑法深思 深思刑法》，元照出版有限公司2005年版，第70页。
(18)Vgl.Rudolphi,Unrechtsbewusstsein,Verbotsirrtum und Vermeidbarkeit des Verbotsirrtums,1969,S.60.
(19)参见[日]大谷实：《刑法讲义总论》，黎宏、姚培培译，中国人民大学出版社2023年版，第340页。
(20)Vgl.Roxin/Greco,Strafrecht Allgemeiner Teil.Band.Ⅰ,5.Aufl.,2020,§ 21,Rn.12;林山田：《刑法通论(上)》，元照出版有限公司2008年版，第398页；王皇玉：《刑法总则》，新学林出版股份有限公司2022年版，第353页；周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2021年版，第251页；王钢：《非法持有枪支罪的司法认定》，载《中国法学》2017年第4期，第80页。
(21)参见[德]金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社2015年版，第270页。
(22)Vgl.Herdegen,Gewissensfreiheit und Strafrecht,GA 1986,S.103.
(23)Vgl.Roxin/Greco,Strafrecht Allgemeiner Teil.Band.Ⅰ,5.Aufl.,2020,§ 21,Rn.12,15; Joecks,Münchener Kommentar zum StGB,§ 17,Rn.10,12,20.
(24)Vgl.Wessels/Beulke,Strafrecht Allgemeiner Teil,42.Aufl.,2012,Rn.427; Kühl,Strafrecht Allgemeiner Teil,7.Aufl.,2012,§ 12,Rn.28; Duttge,Gesamtes Strafrecht,2.Aufl.,2011,§ 17,Rn.5; Gropp,Strafrecht Allgemeiner Teil,3.Aufl.,2006,§ 13,Rn.42.
(25)参见林书楷：《不法意识与禁止错误——以容许构成要件错误作为禁止错误的观点》，载吴俊毅、薛智仁主编：《刑法总则修正十年之回顾与前瞻》，新学林出版公司2019年版，第101页。
(26)参见薛智仁：《禁止错误之法律效果：为故意理论辩护》，载《政大法学评论》2015年第142期，第185页。
(27)参见王莹：《论法律认识错误——德国禁止错误理论的变迁及其对我国犯罪构成理论改造的启示》，载陈兴良主编：《刑事法评论》(第24卷)，北京大学出版社2009年版，第230页。
(28)参见[日]大谷实：《刑法讲义总论》，黎宏、姚培培译，中国人民大学出版社2023年版，第341页；王皇玉：《刑法总则》，新学林出版股份有限公司2022年版，第354页。
(29)Vgl.Rudolphi,Unrechtsbewusstsein,Verbotsirrtum und Vermeidbarkeit des Verbotsirrtums,1969,S.63.
(30)Vgl.Vogel,Leipziger Kommentar,12.Aufl.,2007,§ 17,Rn.14; Kindhäuser,Strafrecht Allgemeiner Teil.6.Aufl.,2013,§ 28,Rn 8.; Roxin/Greco,Strafrecht Allgemeiner Teil.Band.Ⅰ,5.Aufl.,2020,§ 21,Rn.13.; Rengier,Strafrecht Allgemeiner Teil,5.Aufl.,2013,§ 31,Rn.5; Baumann/Weber/Mitsch,Strafrecht Allgemeiner Teil.10.Aufl.,§ 20,Rn.54.; Müller-Diez,Grenzen des Schuldgedankens im Strafrecht,1967,S.85; Rudolphi,Unrechtsbewusstsein,Verbotsirrtum und Vermeidbarkeit des Verbotsirrtums,1969,S.63.
(31)参见高山佳奈子：《故意与违法性的意识》，有斐阁1999年版，第288页。
(32)参见田宏杰：《走向现代刑法：违法性认识的规范展开》，载《政法论坛》2021年第1期，第73页。
(33)参见[日]松宫孝明：《刑法总论讲义》，钱叶六译，中国人民大学出版社2013年版，第81页。
(34)参见余振华：《刑法深思 深思刑法》，元照出版有限公司2005年版，第61页。
(35)参见[日]松原芳博：《刑法总论重要问题》，王昭武译，中国政法大学出版社2014年版，第203页。
(36)本文认为缓和的违法一元论与违法相对论(多元论)没有本质区别，为了结论的合理性，二者其实只有“一纸之隔”。限于篇幅，本文对此不做展开。
(37)参见[日]松原久利：《未必的违法性认识——关于违法性认识可能性与期待可能性》，赵天琦译，载《南大法学》2021年第4期，第152页。
(38)参见[日]松原芳博：《刑法总论重要问题》，王昭武译，中国政法大学出版社2014年版，第203页。
(39)参见柏浪涛：《违法性认识的属性之争：前提、逻辑与法律依据》，载《法律科学》2020年第6期，第22页。
(40)参见黄荣坚：《基础刑法学(下)》，中国人民大学出版社2009年版，第432页。
(41)张明楷：《刑法学》，法律出版社2021年版，第413-414页。
(42)陈兴良：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2017年版，第548页。
(43)黎宏：《刑法学总论》，法律出版社2016年版，第186页。
(44)柏浪涛：《违法性认识的属性之争：前提、逻辑与法律依据》，载《法律科学》2020年第6期，第18页。
(45)蔡桂生：《违法性认识不宜作为故意的要素——兼对“故意是责任要素说”反思》，载《政治与法律》2020年第6期，第112页。
(46)Vgl.Neumann,Nomos Strafgesetzbuch Kommentar.4.Aufl.,2013,§ 17,Rn.21.
(47)Vgl.Neumann,Der Verbotsirrtum(§17 StGB),JuS 1993,S.795.
(48)参见高山佳奈子：《故意与违法性的意识》，有斐阁1999年版，第295页。
(49)参见[日]山口厚：《刑法总论》，付立庆译，中国人民大学出版社2018年版，第265页。
(50)参见孙国祥：《违法性认识错误的不可避免性及其认定》，载《中外法学》2016年第3期，第713页。
(51)周光权：《论刑法所固有的违法性》，载《政法论坛》2021年第5期，第38页。
(52)Vgl.Schröder,Leipziger Kommentar,Band.1,9.Aufl.,1974,§ 59,Rn.247.
(53)参见町野朔：《关于违法性的认识》，载《上智法学论集》1981年第3号，第227页。
(54)参见[日]西田典之：《刑法总论》，王昭武、刘明祥译，法律出版社2013年版，第209页。
(55)参见松原久利：《违法性的意识》，载西田典之、山口厚编：《刑法的争点》，有斐阁2000年版，第71页。
(56)参见[日]山口厚：《刑法总论》，付立庆译，中国人民大学出版社2018年版，第266页。
(57)参见日本最高裁判所判决1957年10月18日刑集11卷10号2663页。
(58)参见古承宗：《刑法的象征化与规制理性》，元照出版有限公司2017年版，第191页。学者认为，违法性认识中的违法性与作为犯罪成立要件的违法性处在不同的层面，应该从在责任判断中是否可能对行为人进行责任非难这一视角出发来考虑违法性。参见[日]高桥则夫：《刑法总论》，李世阳译，中国政法大学出版社2020年版，第328页。
(59)参见[德]耶赛克、魏根特：《德国刑法教科书(上)》，徐久生译，中国法制出版社2017年版，第319-320页；[日]大谷实：《刑法讲义总论》，黎宏、姚培培译，中国人民大学出版社2023年版，第231页；[日]山口厚：《刑法总论》，付立庆译，中国人民大学出版社2018年版，第103页；[日]前田雅英：《刑法总论讲义》，曾文科译，北京大学出版社2017年版，第200页；林钰雄：《新刑法总则》，元照出版有限公司2022年版，第228-229页。
(60)参见[德]李斯特、施密特：《李斯特德国刑法教科书》，徐久生译，北京大学出版社2021年版，第162页。
(61)参见刘赫：《违法性认识作为责任故意的要素——基于二阶意志的本土化建构》，载《法学家》2023年第6期，第176页。
(62)参见柯耀程：《刑法概论》，元照出版有限公司2007年版，第261页。
(63)Vgl.He Liu,Rekonstruktion des Verbotsirrtums:Die einheitliche Irrtumslehre,2023,S.54.
(64)参见江洛伊：《违法性认识错误的司法困境与判断方法——以936份裁判文书为样本》，载《中外法学》2023年第1期，第194页。
(65)参见林书楷：《不法意识与禁止错误——以容许构成要件错误作为禁止错误的观点》，载吴俊毅、薛智仁主编：《刑法总则修正十年之回顾与前瞻》，新学林出版公司2019年版，第104页。
(66)参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2021年版，第414页；Roxin/Greco,Strafrecht Allgemeiner Teil.Band.Ⅰ,5.Aufl.,2020,§ 21,Rn.16.
(67)Vgl.He Liu,Rekonstruktion des Verbotsirrtums:Die einheitliche Irrtumslehre,2023,S.44.
(68)Vgl.Arthur Kaufmann,Das Unrechtsbewusstsein in der Schuldlehre des Strafrechts,1985,S.143 ff.
(69)陈兴良：《违法性认识研究》，载《中国法学》2005年第4期，第141页。
(70)陈兴良：《赵春华非法持有枪支案的教义学分析》，载《华东政法大学学报》2017年第6期，第14页。
(71)参见陈忠林主编：《违法性认识》，北京大学出版社2006年版，第124页；Arthur Kaufmann,Das Unrechtsbewusstsein in der Schuldlehre des Strafrechts,1985,S.100.
(72)参见陈璇：《责任原则、预防政策与违法性认识》，载《清华法学》2018年第5期，第105页。
(73)参见江洛伊：《违法性认识错误的司法困境与判断方法——以936份裁判文书为样本》，载《中外法学》2023年第1期，第191页。
(74)参见刘赫：《违法性认识作为责任故意的要素——基于二阶意志的本土化建构》，载《法学家》2023年第6期，第175页。
(75)参见[德]李斯特、施密特：《李斯特德国刑法教科书》，徐久生译，北京大学出版社2021年版，第162页。
(76)Roxin/Greco,Strafrecht Allgemeiner Teil.Band.Ⅰ,5.Aufl.,2020,§ 21,Rn.12.
(77)BGHSt 15,377.
(78)参见马春晓：《行政违法性认识错误的性质与处理规则》，载《中国法学》2023年第6期，第263页。
(79)参见柏浪涛：《违法性认识的属性之争：前提、逻辑与法律依据》，载《法律科学》2020年第6期，第20页。
(80)甘添贵、谢庭晃：《捷径刑法总论》，瑞兴图书股份有限公司2004年版，第215页。
(81)参见陈兴良：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2017年版，第550页。
(82)参见吴桐：《违法性认识错误的证明困境及其出路》，载《法商研究》2022年第3期，第114页。
(83)参见黄荣坚：《刑法问题与利益思考》，元照出版有限公司1995年版，第172页以下。
(84)Vgl.Jescheck/Weigend,Strafrecht Allgemeiner Teil.5.Aufl.,1996,S.454.
(85)参见林书楷：《不法意识与禁止错误——以容许构成要件错误作为禁止错误的观点》，载吴俊毅、薛智仁主编：《刑法总则修正十年之回顾与前瞻》，新学林出版公司2019年版，第105页。
(86)Vgl.Roos,Die Vermeidbarkeit des Verbotsirrtums nach § 17 StGB im Spiegel der BGH-Rechtsprechung,2000,S.204 ff.
(87)参见许恒达：《国家规范、部落传统与文化冲突——从刑法理论反思原住民犯罪的刑责问题》，载《台湾原住民族研究季刊》2013年第2期，第56页。
(88)参见[德]金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社2015年版，第271页。