柏浪涛：侵占罪的保护法益是返还请求权

法益具有解释论机能，是刑法解释的重要工具。一项罪名的保护法益对于解释该罪名的诸多问题具有统领作用。长期以来，我国及德日主流观点均认为，侵占罪的保护法益是他人财物的所有权（简称所有权说）。然而，这种观点存在局限性。

例如（汽车转借案），乙从汽车租赁公司租赁到一辆汽车，租期一年，在租期内乙将该车借给甲使用一星期，一星期后乙向甲索要，甲拒不返还。依据所有权说，由于乙对汽车没有所有权，因此甲拒不返还的行为没有侵犯乙的所有权，故不构成侵占罪。然而，这种结论并不妥当。在民法上，甲乙之间存在借用合同，乙基于合同享有返还请求权。甲拒不返还的行为侵犯了乙的返还请求权，应构成侵占罪。由此可见，所有权并不是侵占罪保护的终极法益。侵占罪保护的终极法益应当是返还请求权，而所有权只是返还请求权的常见基础，并非唯一基础（简称返还请求权说）。

侵占罪的保护法益从所有权转变为返还请求权，具有重大的理论意义与实务价值。第一，侵占罪的构成要件行为需要重构。所有权说一般认为，盗窃罪的构成要件行为是将他人占有的财物转移为自己占有（占有→占有），侵占罪的构成要件行为是将他人所有、自己占有的财物变成自己所有（占有→所有）。然而，依据返还请求权说，应跳出“占有→所有”的行为框架，重新认识侵占罪的构成要件行为，其应是指侵犯或妨害返还请求权的行为。第二，侵占罪的构成要件对象需要重新界定。所有权说一般认为，侵占罪的构成要件对象应是行为人事先占有的财物，如此才能实施“占有→所有”的行为。依据返还请求权说，侵占罪的构成要件对象并不要求是行为人事先占有的财物，要求事先占有是一项过剩的要求。概言之，重新认识侵占罪的保护法益，是牵一发而动全身的问题，要么实现认知升级，要么混淆视听。因此，对该问题需要依据我国实定法规定，运用教义学知识细致论证。

虽然从实际案例（如上述汽车转借案）出发，将返还请求权视为侵占罪的保护法益具有实务上的必要性。但是，这种做法是否符合财产罪的法益原理，需要从理论角度加以论证。并且，由于返还请求权说是本文首倡，因此需要回应诸多可能的质疑。

（一）返还请求权符合财产法益的法理

第一项可能的质疑是，刑法是实体法，保护的是实体性权利，所有权是实体性权利，因此能够成为刑法的保护法益，而返还请求权属于程序性权利，难以成为刑法的保护法益。然而，这种质疑和主张可能存在误解。

请求权是要求他人作为或不作为的一项权利，在权利体系中居于枢纽地位，是一种实体性权利。作为实体性权利的请求权是由温德沙伊德（Windscheid）从罗马法和普通法中的“诉”（actio）的概念发展来的。“诉”的概念着眼于程序法，而请求权着眼于实体法。在罗马法中，“权利”形态需要通过相应的“诉”或程序来表现，由诉讼控告反映出来。温德沙伊德认为，诉权不应当仅仅赋予权利受到侵害的人，在权利未受到侵害的状态下，权利人也应当享有一个实体上的请求权。请求权具有要求相对方给付的实体法地位，这与向法院提出的诉权迥然有别，实体请求权先于诉讼而存在。诉权是一种公权利，而请求权是一种私权利。私法权利是第一位的，通过诉讼程序实现这种私法权利是第二位的，诉讼程序的任务是，当诉讼前业已存在的实体法权利（请求权）受到侵害时，可以通过诉讼使其得以实现。

第二项可能的质疑是，财产罪的保护法益是本权或占有，而返还请求权既不属于本权，也不属于占有，在财产罪保护法益的框架内没有位置。然而，这种质疑可能有偏狭之嫌。本权说与占有说是以盗窃罪为分析范本而得出的结论，无法涵盖全体财产罪的保护法益。多数观点认为，就全体财产罪而言，财产罪的保护法益宜采取法律—经济的财产说。法律—经济的财产说认为，具有经济价值的财物或利益都是值得刑法保护的财产，不过这些财物和利益也需为法秩序所承认。财产罪的保护法益不限于所有权，例如，民法上的质押权也属于财产罪的保护法益。基于此，返还请求权虽然不是所有权，但只要在民法上具有请求权基础，便蕴含经济利益，可以成为财产罪的保护法益。

所有权说的观点可能受了盗窃罪的保护法益的影响。然而，“是否转移占有”的区分标准决定了盗窃罪与侵占罪的保护法益有所区别。盗窃罪的保护法益是所有权及占有，行为对象是被害人占有的财物。所有权是一种绝对权、对世权，体现一种绝对的法律关系，其基础性权能是占有，占有体现对财物的支配性、控制性，如此才能实现其他权能如收益、处分等。与此不同的是，侵占罪的行为对象是被害人脱离占有的财物。被害人对财物没有支配与控制，缺乏所有权的基础性权能也即占有，此时所有权所体现的经济利益只能是请求权，而不是对财物的支配权。因此，盗窃罪的保护法益具有支配性，而侵占罪的保护法益具有请求性。二者均是实体性权利，但表现样态有所不同。

（二）返还请求权的审查顺序

根据法律—经济的财产说，为了维护法秩序的统一性，只有民法上承认的返还请求权才值得刑法保护。刑法的保护法益应相对从属于民法的保护法益。为此，需要根据民法上的请求权审查体系来梳理返还请求权的基础。民法上关于请求权的审查顺序，存在多种观点，不过也取得一些基本共识。以下主要分析与刑法有关的请求权。

排在第一位的是基于合同的请求权，包括合同履行请求权和违约损害赔偿请求权。例如，在保管合同、借用合同中，保管人、借用人按期返还原物，是合同约定的履行事项，寄存人、出借人请求保管人、借用人按期返还原物，是一种合同履行请求权。我国《民法典》第 900 条（原《合同法》第 377 条） 是其法条依据。基于合同的请求权优先于基于物权的请求权，是因为合同能够形成有权占有，有权占有可以排除基于物权的返还请求权。

排在第二位的是物上请求权，包括基于物权的请求权和基于占有的请求权，这些请求权中均包括返还请求权。第一，基于物权的返还请求权。我国《民法典》第 235 条（原《物权法》第 34 条）是其法条依据。例如，甲窃得乙的轮胎，装配到自己的车上。轮胎并未因附合而成为甲车的不可分离的一部分，其所有权仍属于乙。乙基于所有权享有返还请求权。乙向甲索要，甲拒不返还，应构成侵占罪。但是，由于甲事先已经构成盗窃罪，事后的侵占罪没有侵犯新的独立法益，故属于不可罚的事后行为。第二，基于占有的返还请求权。我国《民法典》第 462 条第 1 款第 1 句（原《物权法》第 245 条第 1 款第 1 句）是其法条依据。例如，甲将汽车出借给乙，丙从乙家院子盗走该车。在民法上，甲是汽车的所有权人，甲可基于所有权向丙主张返还请求权。乙不是汽车的所有权人，而是汽车的占有人，乙只能基于占有向丙主张返还请求权。当乙索要，丙拒绝向乙返还，构成侵占罪。但是，由于丙对乙事先已经构成盗窃罪，事后的侵占罪没有侵犯新的独立法益，故属于不可罚的事后行为。当甲索要，丙拒绝向甲返还，也构成侵占罪。由于丙对甲事先不构成盗窃罪，因此丙对甲构成的侵占罪具有可罚性。又如，乙窃得甲的汽车，丙从乙家院子盗走该车。甲是汽车的所有权人，可基于所有权向丙主张返还请求权；丙拒不返还，则构成侵占罪。乙虽然是无权占有，但是《民法典》第 462 条保护这种无权占有， 乙可基于占有向丙主张返还请求权；丙拒不返还，则构成侵占罪。

排在第三位的是基于不当得利之债的返还请求权。基于物权的返还请求权优先于基于不当得利之债的返还请求权，是因为后者中财物的原所有权人一般丧失了所有权，只能请求不当得利者返还利益。例如（发错商品数量案），甲向网上商家乙购买手机，乙发货时，搞错数量，多寄出一部手机给甲。甲多获得的一部手机属于不当得利，对手机享有所有权。乙对手机失去所有权，但享有返还请求权，请求权基础有两种：第一，乙基于不当得利之债向甲请求返还原物；第二，乙先基于重大误解而撤销自己的物权行为（给付行为），由此自己的物权行为无效，所有权便未发生转移，然后乙基于所有权享有返还请求权。在乙撤销自己的物权行为前，乙只能基于不当得利之债享有返还请求权。若甲拒不返还，则构成侵占罪。

上述返还请求权中，侵犯物上返还请求权的问题主要涉及罪数问题。而侵犯基于合同的返还请求权和基于不当得利之债的返还请求权，存在诸多疑难问题，下文依次重点探讨。

根据《刑法》第 270 条第 1 款规定，侵占罪的主要行为对象是“代为保管的他人财物”。之所以能形成这种行为对象，主要是因为所有权人与保管人之间存在保管合同、借用合同、租赁合同等。所有权说认为，就这种行为对象而言，侵占罪的保护法益是所有权人的所有权。然而，从请求权基础的审查顺序看，就代为保管物而言，侵占罪的保护法益不是所有权及基于所有权的返还请求权，而主要是基于合同的返还请求权。若依据所有权说，则会造成不合理的处罚漏洞。

（一）所有权说保护法益的不周延性

所有权说只能保护财物的所有权人，不能保护其他基于合同享有返还请求权的被害人。例如，文首的汽车转借案中，乙将租赁来的汽车借给甲使用，甲拒不返还。根据所有权说，乙对汽车没有所有权，故甲不构成侵占罪。而根据返还请求权说，甲与乙之间签订了借用合同，根据合同约定，乙针对汽车享有返还请求权，这是一项合同履行请求权。返还请求权的基础是合同约定的权利。在保管合同、借用合同、租赁合同等合同中，按照约定返还原物，是合同约定的权利与义务。甲拒不返还汽车，侵犯了乙基于合同而享有的返还请求权，因此构成侵占罪。所有权说可能认为，甲的行为侵犯了车主（汽车租赁公司）的所有权及返还请求权，因此构成侵占罪。然而，甲拒绝向乙返还汽车，并不等于拒绝向车主返还汽车，并不意味着侵犯车主的所有权。而且，由于车主与乙之间的租赁合同尚未到期，车主尚不能行使返还请求权。

又如（摩托车维修案），乙窃得丙的摩托车，需要修理，向修理师傅甲谎称是自己的摩托车，交给甲修理，约定两天后取回。甲凭经验猜测该车应是乙盗窃所得，便产生据为己有的意图，在乙取车时拒不返还。根据所有权说，由于乙对该车不享有所有权，因此甲的行为没有侵犯乙的所有权，故不构成侵占罪，对甲只能作无罪处理。然而，这种结论并不合理。根据返还请求权说，甲与乙之间签订了维修合同，根据合同约定，乙针对摩托车享有返还请求权，这是一种合同履行请求权。甲针对摩托车负有返还义务。甲拒不返还的行为侵犯了乙基于合同而享有的返还请求权，因此构成侵占罪。所有权说可能认为，甲的行为侵犯了车主丙的所有权，因此构成侵占罪。然而，甲拒绝向乙返还摩托车，并不意味着侵犯了车主丙的所有权。如果甲将摩托车变卖，或者丙要求返还时拒绝向丙返还，则侵犯了丙的所有权，构成侵占罪。

反对意见可能认为，上述两类案件中，既然甲的行为属于民法上的违约行为，那么便不属于犯罪行为，刑法在此应保持谦抑性。然而，这种看法将民法与刑法的适用关系误解为对立排斥关系，实际上二者存在交叉关系。于改之教授指出：“如果某一行为既符合刑法规定的犯罪构成，也属于民事违法时，应该按照罪刑法定原则直接适用刑法（同时追究行为人的民事损害赔偿责任），而不能优先适用民商法，否定行为成立犯罪。”张明楷教授也指出：“如果认为，只要某种案件事实符合其他法律的规定，就不得再适用刑法，那么，刑法必然成为一纸空文。例如，遇到杀人、伤害等案件时，人们都可以说：‘这在民法上属于侵权行为’，事实上，民法理论也经常将杀人、伤害案件作为侵权案例讨论。但是，法官绝不能以此为由，否认杀人、伤害行为构成刑法上的杀人罪、伤害罪。因为杀人行为、伤害行为既是民法上的侵权行为，也是刑法上的犯罪行为。”

同理，民法上的违约行为与刑法上的犯罪行为不是对立关系，而是交叉关系。例如，签订合同时， 行为人没有非法占有目的，但是在履行合同过程中产生了非法占有目的，在履行过程中实施欺骗行为，一方面构成民法上的违约，另一方面也构成刑法上的合同诈骗罪。又如，甲将轿车交给乙保管，期满后乙拒不返还。这种行为一方面构成民法上的违约，另一方面也构成刑法上的侵占罪。依此推之， 上述摩托车维修案中，乙将摩托车交给甲维修，其中便包含了保管义务，期满后甲拒不返还，既构成民事违约，也构成侵占罪。实际上，刑法在此考虑了谦抑性的要求，特意将侵占罪设置为告诉才处理的犯罪，给予当事人和解的机会。

（二）所有权说不周延性的深层原因

所有权说之所以难以处理上述汽车转借案、摩托车维修案，深层原因是：在请求权基础的审查顺序上，基于物权的请求权排在基于合同的请求权的后面。民法上的请求权基础多种多样，需要按照一定顺序进行审查。其基本考虑在于：第一，尽量避免考察某项请求权基础时，须以其他请求权基础为前提问题，尽量避免受到前提问题的束缚，否则会导致循环往复地检查；第二，可以避免遗漏评价当事人的请求权，切实维护当事人的利益。

民法学界主流观点认为，在审查顺序上基于合同的请求权优先于基于物权的请求权。这主要是考虑到，合同关系可以提供占有的合法基础，可以排除物权请求权。“倘当事人间基于契约关系而占有某物，则属有权占有，所有权人即不得请求返还其物。如甲出租某屋给乙，乙违约转租给丙，在甲终止其与乙的租赁契约前，不得向丙请求返还其物，盖丙的占有该屋系基于其与乙的租赁契约，而乙与甲又有租赁契约，不构成无权占有。”可见，合同关系是检查物权请求权的前提。同理，前述汽车转借案中，汽车租赁公司将汽车租赁给乙，乙将车借给甲使用。汽车租赁公司不能基于所有权向甲主张汽车的返还请求权，因甲与乙间有借用合同，甲基于借用合同而有权占有，有权占有可以对抗基于所有权的返还请求权。基于合同的返还请求权优先于基于物权的返还请求权，因此，若认为侵占罪的保护法益只有基于物权的返还请求权，那么基于合同的返还请求权便无法得到保护，由此导致处罚漏洞。

基于合同的返还请求权优先于基于所有权的返还请求权，这在我国刑法条文中也得到印证。《刑法》第 270 条第 1 款规定的是侵占“代为保管的他人财物”。“代为保管”的主要缘由是所有权人与保管人间具有保管性质的合同关系。基于此，保管人对财物构成有权占有，能排斥所有权人基于所有权的返还请求权，但所有权人基于合同享有返还请求权。保管人拒不返还财物，侵犯所有权人的法益是基于合同而享有的返还请求权，而非基于所有权而享有的返还请求权。《刑法》第 270 条第 1 款规定保护的主要法益是所有权人基于合同而享有的返还请求权，而非基于所有权而享有的返还请求权。

《刑法》第 270 条第 2 款规定的是侵占“他人的遗忘物、埋藏物”。例如，乙将钱包遗失在大街上，甲捡到，拒不返还给乙。甲捡到钱包，属于无权占有。无权占有是指缺乏占有权利的占有。这里的占有权利包括物权、债权等。常见的无权占有，如盗贼对于盗赃物的占有，拾得人对遗失物的占有等。有权占有可以对抗所有权，但无权占有无法对抗所有权。由于甲针对钱包属于无权占有，根据我国《民法典》第 235条（原《物权法》第 34条）规定，所有权人享有返还请求权。甲拒不返还，侵犯了该项返还请求权，构成侵占罪。归纳言之，《刑法》第 270条第 1款主要保护的是基于合同的返还请求权，第2款主要保护的是基于所有权的返还请求权。由于在审查顺序上基于合同的请求权优先于基于所有权的请求权，因此《刑法》在排列顺序上将前者列为第 1 款，将后者列为第 2 款。

（三）所有权说不周延性在实务中的集中凸显

以上论述主要侧重于理论与原理的剖析。在实务中，所有权说难以处理消费保管合同的问题。消费保管合同又称为不规则保管合同、可替代物保管合同，是指保管物为种类物，双方约定保管人取得保管物所有权，仅以相同种类、品质、数量的物品返还给寄存人的保管合同。民法学界多数观点认为，消费保管合同的法律依据是《民法典》第 901 条（原《合同法》第 378 条）。该条规定：“保管人保管货币的，可以返还相同种类、数量的货币。保管其他可替代物的，可以按照约定返还相同种类、品质、数量的物品。”消费保管合同与普通保管合同有所区别。消费保管合同的保管物必须为种类物（可替代物）。种类物是指以品种、质量、规格或度量衡确定，无需具体指定的财物，例如，相同品质的面粉、相同型号的水泥等。特定物是指具有独立特征或被权利人指定，不能以他物替代的财物。消费保管合同中，当事人约定将保管物的所有权移转给保管人，保管人在接受保管物后享有占有、使用、收益和处分的权利，亦即可以消费，保管人仅须以同种类、品质、数量的财物返还即可。普通保管合同中，保管人没有取得保管物的所有权，只是在保管期间占有保管物，原则上不能使用保管物。

就消费保管合同而言，所有权说在解释侵占罪时会遇到障碍。例如（保管水泥案），甲乙根据《民法典》第 901 条（原《合同法》第 378 条）签订消费保管合同，乙将一吨水泥交给甲保管，甲取得水泥的所有权。〔30〕在保管期间，甲使用了这些水泥。保管期届满，乙要求甲返还相同品质、型号的水泥，甲拒不返还。根据所有权说，行为只有侵害他人的所有权才能成立侵占罪。由于乙对水泥已经不享有所有权，因此，甲不构成侵占罪。然而，这种结论明显不妥。甲乙签订的是保管合同，甲拒不返还代为保管的财物，侵害了乙的经济利益，根据《刑法》第 270 条规定，应当构成侵占罪，否则违反平等保护法益的原则。对此，返还请求权说能够合理解释甲构成侵占罪。乙对水泥虽然失去所有权，但是根据《民法典》第 901 条（原《合同法》第 378 条）规定，乙享有返还请求权，有权要求甲返还相同型号、数量的水泥。这种返还请求权是基于合同的履行请求权。甲拒不返还的行为，在民法上属于违约行为，在刑法上则构成侵占罪。

关于不当得利，我国《民法典》第 122 条（原《民法总则》第 122 条）规定：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”根据请求权基础的审查顺序，基于不当得利的请求权排在基于物权的请求权后面。亦即，如果权利人不能基于物权享有返还请求权，但有可能基于不当得利之债而享有返还请求权。若坚守所有权说，则无法妥当处理行为人不当得利并拒不返还的案件。与侵占罪相关的不当得利案件，根据发生原因分为两种类型：一是因物权行为错误导致的不当得利；二是因债权行为无效导致的不当得利。

（一）因物权行为错误导致的不当得利

物权行为，是指变更、转让物权的行为，是民法上的一种处分行为。受损人因意思错误而做出物权处分行为，导致行为人获得财物的物权，行为人由此可能构成不当得利。受损人的物权行为中，有的物权行为可以撤销，有的不能撤销。对此需要分别论述。

1.可以撤销的物权行为

这种情形主要发生在错误给付的场合。例如，前文发错商品数量案中，商家发货时，搞错数量，给买家多发送了一部手机。商家的发货行为属于物权处分行为。商家基于单方意思错误而实施一项物权处分行为，亦即多交付了一部手机。对此，第一，买家没有法律原因多获得一部手机，构成不当得利， 并且由于商家实施了交付行为，买家取得手机的所有权。商家可以基于不当得利之债向买家主张返还请求权。若买家拒不返还，则构成侵占罪。第二，我国《民法典》第 147 条（原《民法总则》第 147 条） 规定：“基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”商家可基于重大误解请求撤销其物权行为。撤销后，商家的物权行为无效，手机的所有权便未发生变动， 然后商家可基于所有权享有返还请求权。若买家拒不返还，则构成侵占罪。

所有权说认为，既然商家可以基于所有权享有返还请求权，那么所有权说可以妥当处理此类案件。然而，所有权说并不是最理想的处理方案。这是因为，商家要基于所有权享有返还请求权，需要先请求撤销其物权行为。这是一项前置条件。而且民法对该前置条件设置了时间条件亦即除斥期间。根据我国《民法典》第 152 条（原《民法总则》第 152 条）规定，重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起九十日内没有行使撤销权的，撤销权消灭。因此，如果商家在九十日内没有行使撤销权，则其物权行为便不能被撤销，由此商家无法恢复对手机的所有权。此时若依据所有权说， 则商家的利益无法得到保障。而依据返还请求权说，即使商家的撤销权消灭了，丧失了对手机的所有权，仍可基于不当得利之债而享有返还请求权。因此，返还请求权说能更为周全地保障被害人的法益。何况，在有些情形中，原所有权人无法撤销其物权处分行为，此时只能依据不当得利之债行使返还请求权。

2.不可撤销的物权行为

财物的原所有权人基于有瑕疵的意思而做出物权行为，若不符合撤销事由的要求，则无法撤销已做出的物权行为。例如（找错钱案），乙给甲找钱时，不慎多找了五千元现金。甲到家后发现多收了五千元。次日，乙向甲索要，甲拒不返还。基于以下两点理由，乙丧失了五千元的所有权，甲享有所有权：一是我国民法学界多数观点主张，对货币适用“占有即所有”的规则；二是这种情形属于添附中的混合，亦即这五千元现金与甲原有的现金无法分辨。并且，由于混合缘由，基于识别成本考量，乙即使有重大误解，也不能撤销其物权行为，亦即不能恢复其对五千元货币的所有权。甲构成不当得利， 乙只能基于不当得利之债享有返还请求权，而不能基于所有权享有返还请求权。甲拒不返还行为侵犯了乙的返还请求权，构成侵占罪。若依据所有权说，则甲不构成侵占罪。这显然令人难以接受。

又如（跟踪案），夜晚，甲男看到前方乙女一人行走，带着猥亵心理跟踪，乙女发现后面一百米处有人可能跟踪，为了“破财消灾”，将提包扔到路边草丛中，急速离去。甲上前捡走提包，次日予以变卖。首先，甲取得提包构成不当得利。乙可基于不当得利之债享有返还请求权。其次，乙的抛弃行为属于物权处分行为，处分了所有权。可能有意见认为，根据《民法典》第 150条（原《民法总则》第 150条） 规定，乙抛弃提包的行为是受到胁迫而做出的，因此乙有权撤销该行为的法律效力，基于此，乙便恢复并享有了所有权，甲拒不返还的行为便侵犯了乙的所有权。然而，《民法典》第 150 条规定：“一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”胁迫行为是指以恶害相通告：“若不答应我的要求，我就施加恶害”，以此使对方产生恐惧心理。甲只是远远地跟踪乙，并没有对乙实施胁迫行为。可能有人认为，甲是默示的胁迫。然而，虽然胁迫行为可以通过默示方式表达，但是也应将胁迫的内容表达出来。甲并没有将胁迫的内容“不答应我的要求，我就施加恶害”表达给乙。乙只是认知到“有人跟踪我，我有危险”，但认知到有危险不等同于认知到受胁迫。胁迫他人会给他人制造危险，但他人遭受危险不等于遭受胁迫。因此，乙做出抛弃行为是因为“遇到危险”，不是因为受到胁迫。由于乙的抛弃行为不符合受胁迫的要件，因此无法以受胁迫为由撤销其物权行为。由此，乙只能基于不当得利之债行使返还请求权。显然，若依据所有权说，则乙的法益无法得到保障。

（二）因债权行为无效导致的不当得利

债权行为，是指创设债权与债务关系的行为，是民法上的一种负担行为。负担行为，是指使一方相对于他方承担一定行为义务的法律行为。例如，甲乙之间签订货物买卖合同，这是一种负担行为（也称为债权行为），双方负有交付货款和货物的义务。甲将货款交付给乙、乙将货物交付给甲，这属于处分行为（也称为物权行为）。德国民法采取物权行为无因性或独立性规则，亦即物权行为的效力不受债权行为的效力的影响。例如，乙以受到欺诈为由撤销甲乙之间的合同，合同归于无效，但是甲乙之间的物权行为仍保持效力，亦即乙将货物交付给甲，转让了所有权，甲享有货物的所有权，该所有权不受甲乙之间债权行为无效的影响，继续有效。此时，乙无法基于所有权而享有返还货物的请求权， 只能基于不当得利享有返还货物的请求权。

然而，我国民法学多数观点不承认物权行为的无因性。在我国民法学的语境中，当乙撤销合同后，甲乙之间的合同归于无效，相应的物权行为也归于无效。乙恢复了对货物的所有权，可基于所有权向甲行使返还请求权。同时，甲仍构成不当得利，此时所得利益不是所有权，而是占有。乙仍可基于不当得利享有返还请求权。不过，基于所有权的请求权优先于基于不当得利的请求权。

在这两种民法学背景下，棘手问题是不法原因给付问题。这是指，给付人基于不法原因而实施给付行为，不法原因主要是指违反公序良俗或强制性法律规定，这种不法原因能否阻却给付人的返还请求权？例如（嫖娼案），乙与卖淫女甲约定，甲为乙提供性服务，乙给甲一条项链（价值 3 千元）作为嫖资。甲为乙提供性服务后，乙不满意，要求甲退还项链，甲拒不退还。乙基于不法原因（嫖娼）而给付项链，是否仍享有返还请求权？

根据德国民法学，甲乙之间达成服务合同，这是一项债权行为，约定了债权债务。乙将项链交付给甲，这是一项物权行为，二者之间转让了项链的所有权。物权行为在于履行债务，具有技术性，在伦理上价值无涉。基于物权行为无因性原理，物权行为在效力上具有独立性，不受债权行为的效力影响， 即使债权行为无效，物权行为仍具有效力。基于此，甲乙之间的债权行为因为违反公序良俗和强制性法律规定而无效，也即该服务合同无效。但是，物权行为仍有效，也即项链的所有权仍归属于甲。乙无法基于所有权而产生返还请求权，但可基于甲的不当得利而产生返还请求权。但是，基于不当得利的返还请求权在此存在一项阻却事由，便是不法原因给付制度。《德国民法典》第 817 条规定：“给付之目的，因受领人之受领而违反法律之禁止或善良风俗者，受领人负返还之义务。给付人对此违反， 亦应负责者，不得请求返还。”《日本民法典》第 708 条规定：“为不法原因而为给付者，不得请求其所给与物之返还。但不法之原因仅受益人一方存在者，不在此限。”由于乙基于不法原因（嫖娼）向甲交付项链，因此不能主张基于不当得利的返还请求权。概言之，在德国民法语境中，不法原因给付制度是一项阻却不当得利返还请求权的事由。基于此，在刑法上，甲拒不向乙返还项链，不构成侵占罪。

然而，在我国民法及刑法语境中，该如何处理该问题，颇为棘手。对此，首先需要在我国民法上厘清乙的请求权基础。我国民法学多数观点不承认物权行为无因性规则，基于此，甲乙之间的服务合同无效，相应的，物权行为（处分行为）也无效。因此，乙交付给甲的项链未发生所有权转移。乙可基于所有权向甲主张返还请求权。然而，我国《民法典》对该项请求权没有设置阻却事由，譬如“因不法原因而为给付者，不得请求返还”。因此，乙基于所有权的返还请求权应予以保护。依据所有权说，甲拒不返还的行为侵犯了乙的所有权，因此构成侵占罪。

然而，这种结论令人难以接受。乙给付嫖资的行为违反公序良俗和法律规定，其基于所有权的返还请求权在民法上不应受到保护。对此，可能的论证理由是：由于甲获得的项链属于嫖资，应当被收缴，表明乙的返还请求权在行政法上不会得到保护，因此在民法上也必然不会得到保护。然而，这种理由值得商榷：第一，一项权益在行政法上不受保护，不意味着在民法上不受保护；第二，关于民事责任的承担方式，我国《民法通则》第 134 条中规定了“收缴进行非法活动的财物和非法所得”，但在《民法总则》第 179 条及《民法典》第 179 条中删除了该规定。这表明，在依据行政法收缴前，需要独立论证民法对该项请求权的态度。

由于所有权是一种绝对权或对世权，具有排他的绝对效力，要阻却基于所有权的返还请求权非常困难。民法论证的可能途径是，类推适用不当得利中的不法原因给付制度。不过，与许多国家和地区不同，我国《民法典》第 122 条（原《民法总则》第 122 条）关于不当得利的规定中没有设置不法原因给付制度。为此，在实定法依据上，只能根据《民法典》第 10 条来解释适用。第 10 条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”在此可以认为，“不法原因给付可以阻却不当得利的请求权”，是一种“习惯”，并且，适用这种习惯不违背公序良俗，反倒有利于保护公序良俗。我国实务判例也支持这种做法。

除了实定法依据外，在解释理由上，可以借用不法原因给付阻却不当得利返还请求权的理由。其主要理由是一般预防说，具体而言，否定给付者的返还请求权，可以遏制不法给付行为，可以彰显法秩序对给付行为的否定性评价，增强公民的法律意识和道德素养，以此达到一般预防的目的。上述嫖娼案中，乙基于嫖娼这种不法原因向甲支付嫖资（项链），从一般预防的必要性出发，不应支持乙基于所有权的返还请求权。由于民法上不支持乙的这种返还请求权，基于此在刑法上，甲的拒不返还行为便未侵犯乙的返还请求权，因此不构成侵占罪。从以上分析不难看出，所有权说在解释不法原因给付的案件时，难以自我证成，必须借助不当得利的请求权理论。

由于保护法益是解释构成要件的“牛鼻子”，因此，在侵占罪的保护法益被界定为返还请求权之后，侵占罪的构成要件也应随之重新解释。通过系统性的重新解释，能够厘清诸多疑难问题。

（一）构成要件行为

根据《刑法》第 270 条规定，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，或者将他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，构成侵占罪。理论上对于其中的“非法占为己有”和“拒不退还”的含义及关系，存在激烈争议。

第一种观点认为，只有在非法占为己有之后，又拒不退还的，才成立侵占罪。亦即，二者是“且” 的关系。然而，“非法占为己有”与“拒不退还”在含义上有重叠，例如，“非法占为己有”的一种表现形式便是拒不退还。将二者理解成并列的“且”的关系，会导致重复要求的问题。

第二种观点认为，“拒不退还”不具有独立的实体地位，只是“非法占为己有”的一种补充说明，为进一步确认行为人的非法占为己有意图提供了充足的证据。按照这种“补充说明”说，立法上可以删掉“拒不退还”这个要素。然而，这种观点可能低估了“拒不退还”的价值。“拒不退还”虽然具有补充说明“非法占为己有”的作用，但是也具有自己的独立价值。“非法占为己有”重在表达行为人将他人所有、自己占有的财物变成自己所有，亦即将所有权转移给自己。然而，如前文所述，在许多侵占罪案件中（如找错钱案），行为人事先已经享有了所有权，此时不需要再变成自己所有（占为己有）。此时，行为人侵占的行为方式便只有拒不退还。补充说明说认为，只有在保管货币的案件中，拒不退还具有不可或缺的地位。实际上，在消费保管合同中，唯有拒不退还才是侵占罪的构成要件行为。例如，前述保管水泥案中，根据消费保管合同，保管人甲取得水泥的所有权，因此甲不需要再次“将水泥变成自己所有”。甲有权对水泥随意处分。在此前提下，唯有拒不返还相同型号、数量的水泥，甲才构成侵占罪。

第三种观点认为，“非法占为己有”是侵占罪的构成要件行为，“拒不退还”是一种客观处罚条件，如果退还了，则不具有需罚性；如果拒不退还，则具有需罚性。然而，当重新认识侵占罪的保护法益后，这种看法应当予以纠正。如前文所论证，侵占罪的保护法益是他人对财物的返还请求权。“拒不退还”显然是典型的侵犯返还请求权的行为表现，具有直接的法益侵害性，因此应成为构成要件行为。

归纳言之，侵占罪的构成要件行为是侵犯或妨害他人返还请求权的行为。“非法占为己有”与“拒不退还”均是侵犯返还请求权的行为表现。二者的具体含义，既有重叠，也有独立性。这种差异主要受被害人的影响。被害人不同，“非法占为己有”和“拒不退还”的地位也有所不同。所有权说认为，侵占罪的被害人只有财物的所有权人。然而，这种看法会遗漏保护其他具有返还请求权的被害人。侵占罪的被害人不仅包括基于所有权而享有返还请求权的人（财物的所有权人），还包括基于合同而享有返还请求权的人、基于不当得利之债享有返还请求权的人等。对于不同的被害人，需要确定不同的构成要件行为。例如，丙将摩托车交给乙保管，乙在保管期间，将摩托车交给甲保管。日后乙向甲索要时，甲拒不返还。首先分析被害人乙，乙虽然不享有所有权，但享有基于合同的返还请求权，甲拒绝向乙返还，构成侵占罪。其次分析被害人丙，如果甲对摩托车从有权占有变成无权占有，则丙基于所有权可以请求甲予以返还。若甲拒绝返还给丙，则构成侵占罪。不过，若乙要求甲返还，甲拒绝返还给乙，则没有侵犯丙的返还请求权，对丙不构成侵占罪。如果甲在乙、丙索要前，将摩托车变卖掉， 导致乙、丙的返还请求权均无法实现，则对乙、丙均构成侵占罪，属于一个行为针对两个被害人触犯两个罪名，属于想象竞合关系。

因此，认定构成要件行为时，需要联系不同的返还请求权人。从这种思路出发，可以妥当处理不法原因委托物的案件。不法原因委托与不法原因给付在民法上的区别在于，前者中，委托者只是将财物委托给受托人，并没有终局性地转移所有权；而后者中，给付者将财物给付给受领人，终局性地转移了所有权。前文嫖娼案是不法原因给付的典型案件。关于不法原因委托案件，例如，乙盗窃到丙的摩托车，交给甲保管，甲知道是赃物仍予以保管。日后乙向甲索要，甲拒不返还。关于甲是否构成侵占罪， 理论上争议很大。对此，应先界定被害人。乙若具有返还请求权，则属于侵占罪的被害人，甲拒不向乙返还摩托车便构成侵占罪。乙是否具有返还请求权，需要根据请求权基础的顺序来审查。其一， 根据《民法典》第 153 条规定，乙与甲之间的保管合同因违反强制性法律规定属于无效合同。根据《民法典》第 157 条规定，对于无效合同，双方应当返还给付物。但是这种返还请求权需要具备请求权基础。合同无效的情形下，返还请求权的基础一般是所有权。这是因为，我国民法学主流观点不承认物权处分行为的独立性或无因性。若债权行为无效（合同无效），则意味着物权处分行为也无效，表明物权未发生转移。因此，给付者可以基于物权主张返还请求权。然而，乙是盗窃者，不是摩托车的所有权人，不能基于所有权要求甲返还。其二，乙之前占有摩托车虽然属于无权占有，但是民法对此予以保护，条文依据是《民法典》第 462条第 1 款第 1 句（原《物权法》第 245 条第 1 款第 1 句）。不过，由于乙是基于自愿将摩托车转移给甲占有，乙此时已经不再占有摩托车，因此无法基于占有事实而享有返还请求权。若乙在无权占有期间，丁盗窃该车，则乙可基于占有享有返还请求权。丁拒不返还则构成侵占罪。不过，由于丁已经因侵犯乙的占有而构成盗窃罪，其后的侵占罪便属于不可罚的事后行为。其三，乙的返还请求权基础只剩下不当得利。甲占有摩托车的确属于不当得利。初步讲，乙可基于不当得利之债向甲主张返还请求权。然而，乙是基于不法原因（保管赃物）将摩托车交给甲保管。如前文分析，根据民法的习惯，不法原因可以阻却基于不当得利的返还请求权。因此，乙无法主张不当得利的返还请求权。概言之，乙不享有民法上的返还请求权，因此不是侵占罪的被害人，故甲向乙拒不返还摩托车的行为不构成侵占罪。

有观点认为，甲对摩托车的所有权人丙构成侵占罪。虽然丙享有基于所有权的返还请求权， 但只有甲的行为侵犯了该返还请求权，才能构成侵占罪。本案中，甲的行为仅仅是在乙索要时向乙拒不返还，并未侵犯丙的返还请求权，甚至可能有利于维护丙的返还请求权，因为乙是盗窃犯，向乙返还摩托车，更不利于丙的返还请求权的实现。如果丙向甲索要，甲拒不返还，则甲构成侵占罪。或者，在丙索要之前，甲将摩托车变卖掉，也构成侵占罪，因为这种处分行为妨害了丙的返还请求权的实现。此时，甲既触犯侵占罪，也触犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪。该如何处理这两项罪名，是罪数领域的问题。由于甲的变卖行为也属于掩饰、隐瞒犯罪所得罪的实行行为，因此二者属于想象竞合关系，择一重罪论处。传统理论在分析该案时，未根据返还请求权对被害人进行分类讨论，未根据构成要件行为的不同表现形式分别分析，要么得出一概肯定的结论，要么得出一概否定的结论，均存在过于绝对化之嫌。

（二）构成要件对象

所有权说一般认为，盗窃罪是指将他人占有的财物转移为自己占有（占有→占有），侵占罪是指将他人所有、自己占有的财物变成自己所有（占有→所有）。基于此，侵占罪的行为人需要事先占有他人财物（简称事先占有说）。然而，从返还请求权说的角度看，应当跳出“占有→所有”的行为框架；既然侵占罪的保护法益是返还请求权，那么其构成要件行为便是侵犯他人返还请求权的行为。基于此， 侵占罪的对象是他人失去占有但享有返还请求权的财物。不过，他人失去占有，不意味着行为人便形成占有。亦即不应要求侵占罪的对象是行为人事先占有的财物。这种要求是一种过剩要求，并且会导致不当的处罚漏洞。对此需要根据“代为保管物”和“遗忘物”分别分析。

1.代为保管物

事先占有说在侵占“代为保管物”的案件中会导致处罚漏洞。例如（摩托车变卖案），丙将摩托车交给甲保管，甲在保管期间将摩托车借给乙使用。乙在使用期间，误以为甲是车的所有权人，向甲提出购买该车，甲隐瞒真相予以出卖。根据事先占有说，甲将车出卖给乙时，没有事先占有摩托车，不属于将占有变成所有，因此不构成侵占罪。这种结论显然并不妥当。根据返还请求权说，甲与丙之间签订保管合同，丙基于合同享有返还请求权。甲侵犯该返还请求权的方式有两种：一是到期拒不返还；二是直接擅自处分。甲将摩托车擅自变卖给乙，导致丙的返还请求权无法实现，构成侵占罪。

事先占有说导致处罚漏洞的原因在于，其将“代为保管他人财物”中的“保管”理解成一种行为事实，亦即占有事实。之所以如此理解，是因为所有权说认为，侵占罪的实行行为是“占有→所有”。然而，“代为保管”首先表达的是一种合同关系，而非事实关系，产生的是基于合同的返还请求权，而非基于所有权的返还请求权。在审查顺序上，基于合同的返还请求权优先于基于所有权的返还请求权。由于“代为保管”表达的是合同关系，因此不要求保管人必须事实占有保管物，只要求保管人善尽保管义务和返还义务即可，至于保管的具体方式，则可以由保管人自主决定，既可以亲自保管，也可以委托第三人保管，除非寄存人与保管人约定必须由保管人亲自保管。概言之，“代为保管物”的表达重点在于所有权人对财物失去占有，而不在于保管人是否占有该物，保管人既可以占有该物，也可以未占有该物。相应的，侵占罪的行为方式是侵犯他人的返还请求权，而不要求必须是“占有→所有”。

2.遗忘物

事先占有说在侵占“遗忘物”的案件中也会导致处罚漏洞。例如（转卖遗忘的自行车案），乙将自行车遗忘在街边，甲知道该车是乙遗忘的自行车，甲没有骑走该车，也没触碰该车，而是对丙谎称：“这是我的自行车，卖给你”。丙以为甲是车主，便买下并骑走。如果甲骑走该车（事先占有），然后予以出卖，则甲构成侵占罪，属于侵占他人的遗忘物（暂不考虑数额）。然而本案中，甲自始至终并没有触碰该车。根据事先占有说，由于甲事先没有占有乙的自行车，因此不构成侵占罪。然而，这种结论违反了平等保护法益的原则。根据返还请求权说，侵占罪的构成要件行为不是“占有→所有”，而是侵犯返还请求权的行为。甲将乙的车变卖掉，显然侵犯了乙基于所有权的返还请求权，因此构成侵占罪。至于甲对丙是否构成诈骗罪，多数观点认为，丙用正常的行情价买到权利有瑕疵的财物，遭受了财产损失，因此甲对丙构成诈骗罪。基于此，甲的一个处分行为对乙构成侵占罪，对丙构成诈骗罪，想象竞合，择一重罪论处。

对此，反对意见认为，侵占罪的对象只能是行为人事先占有的财物，不可能是无人占有的财物；行为人只有将他人的遗忘物取得占有后，才能进一步实施非法据为己有的行为，在取得占有的基础上又实施拒绝交出、擅自处分等行为，才能构成侵占罪。这种意见可能值得商榷。行为人对一件财物没有取得占有，并不妨碍其对该财物实施处分行为。例如，木材采购商丙来到某村收购木材，甲指着邻居乙家后院的树木，谎称：“这是我的树，你将钱给我，将树伐倒运走。”丙不知情而购买。虽然甲没有事先占有这些树，但是不妨碍其处分这些树。甲的处分行为的效果是，将乙占有的财物转移为丙占有。张明楷教授也指出，甲的这种处分只是节省了两次转移财物的劳力，也即甲先将财物转移为自己占有，然后再出卖给丙。同理，上述转卖遗忘的自行车案中，虽然甲没有取得占有该车，但是不妨碍其对该车实施处分行为。概言之，“遗忘物”的表达重点在于所有权人失去对财物的占有，而不在于捡拾者是否占有该财物。捡拾者构成侵占罪的类型有两种：一是先占有该物，然后产生据为己有的不法意图，并且据为己有（如拒不返还或擅自处分）；二是在未占有的情形下，便产生据为己有的不法意图，直接据为己有（如擅自处分）。

通过以上系统论证，可以看出，侵占罪的保护法益是返还请求权，请求权基础有合同、所有权、不当得利等。不过，按照解释学的要求，该结论需要在实定法上找到依据，否则仅属于理论分析而无实务适用之可能性。在解释论上对侵占罪的法条可作如下解释：第 1 款中，侵占“代为保管的他人财物”，所侵犯的法益之一是基于合同的返还请求权；第 2 款中，侵占“遗忘物”，所侵犯的法益是基于所有权的返还请求权。

比较棘手的是基于不当得利的返还请求权。例如，在前文找错钱案中，行为人基于不当得利取得财物的所有权后，拒不返还多得的现金，侵犯的是原所有权人基于不当得利之债的返还请求权，构成 侵占罪。在解释学上，这种侵占罪的行为对象“因不当得利而取得的财物”无法被解释为“他人的遗  忘物”，但可以被解释为“代为保管的他人财物”。第一，其中的“代为保管”虽然主要是指基于合同而 保管财物，但也包括基于不当得利而保管财物。这种解释属于扩张解释，而非类推解释。这是因为， “‘代为保管’只是明确了行为人所处的保管地位，并未对行为人获得这一保管地位的来源作出任何限定。以往人们总是倾向于将‘代为保管’解释为‘受托代理他人实施保管’，因而自然会将‘代为保管的他人财物’等同于委托物。但是，‘代为’的通常含义是‘代替别人做（某事）’，因此我们完全可以将 ‘代为保管’理解为‘代替他人实施保管’。”第二，其中的“他人财物”虽然主要是指他人所有的财物，但也包括“他人享有返还请求权的财物”。这种解释没有超出语义可能的射程范围，属于扩张解释。这是因为，“他人财物”一词表明他人对财物享有某种民法权利，这种权利既包括所有权（他人所有的 财物），也包括占有权（他人占有的财物），还包括返还请求权（他人享有返还请求权的财物）。由于这些 解释属于扩张解释，而非类推解释，因此不违反罪刑法定原则。概言之，财产罪的保护法益应相对从 属于民法的保护法益。基于此，侵占罪的保护法益应放至民法视野加以检视，由此实现保护法益及构成要件的认知升级。