作者简介：向燕，西南政法大学法学院教授、刑事检察研究中心执行主任(重庆 401120)。
原文出处：《政治与法律》(沪)2024年第6期 第113-127页
内容提要：我国刑法规定的强奸罪确立了以“强制手段”为核心要素的规范结构，可概括为强制模式。在强制手段或被害人反抗不明显的情形中，行为人违反被害人意愿实施性行为却难以受到刑法的制裁，从而使个人性自主权的保护存在重大漏洞。强制不是强奸罪不法的核心，违背他人意志才是强奸罪的本质。以同意替代强制是强奸罪法律规范发展的必然趋势。强奸罪立法的主要任务是为个体之间的性互动确立一个相对客观的、符合社会规范和性别平等价值的沟通规则。根据性互动的沟通结构及其特点，结合性互动行为的实践和不同模式的适用效果，我国宜采取修正的否定同意模式，即一般情形下适用否定同意模式，对虽然具有同意能力但其认知能力和防卫能力存在减损的脆弱人群应适用积极同意模式。
标题注释：本文系2020年度国家社会科学基金项目“性侵案件司法证明问题研究”(项目编号：20BFX098)的研究成果。
近五十年来，世界范围内关于强奸罪的法律规范发生了巨大的变化。现代国家的刑法将强奸罪的行为对象由女性扩大到男性，并扩大了强奸罪的处罚范围。20世纪以来，美国、英国、加拿大、德国、瑞典、冰岛、丹麦、西班牙、日本、南非等国均修改了刑法，从以“强制手段”为核心建构强奸罪转向以“同意”作为界定妨害性自主犯罪的核心。这些法律变革背后的推动力量，是避孕和堕胎技术的进步、女权主义的发展、“MeToo”等社会运动为代表的民众意识的觉醒，而更深层次的原因是女性政治和经济地位的提高所带来的社会权力结构的变动。相关法律变革反映了现代社会强奸罪刑法规范发展的主线，即以性自主决定权为保护法益，并致力于实现刑法保护的性别平等。以“同意”概念作为划定刑法保护界限的基准是否适宜，以及应当采取何种同意模式，是域外学术界集中讨论的问题。
与之形成鲜明对照的是，自1979年《刑法》制定以来，我国强奸罪的基本犯罪构成要件未曾发生变化。1984年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》(以下简称《解答》)虽已废止，但其对强奸罪构成要件的解释仍为我国理论界和司法界所广泛接受。保障妇女儿童合法权益、促进男女平等和妇女儿童全面发展，是中国式现代化的重要内容。在民众的社会观念和性行为实践均发生明显变化的今天，我国的司法实践表明，以“强制”概念建构的强奸罪的刑法规范已经不能完满实现“严厉打击侵害妇女权益的违法犯罪行为，依法维护妇女权益”的任务。①本文将围绕强制、同意与性别平等三个核心概念对强奸罪的入罪模式展开探讨，揭示我国司法实务中适用该罪名的刑法规范导致的颇为严峻的问题，呼吁理论界和实务界共同推动我国强奸罪刑法规范的变革。
一、我国强奸罪入罪模式及对司法认定的影响
(一)我国刑法规定的强制模式
就强奸罪的构成要件而言，《刑法》第236条规定了强奸罪的行为内容是以暴力、胁迫或者其他手段强行与妇女性交。违背妇女意志虽然不是刑法条文的直接内容，但违背妇女意志是强奸罪的实质，手段行为对被害妇女人身、精神的强制性，是其实质的外部表现。②因此，认定强奸罪时应当将强制手段与违背妇女意志有机结合起来。此外，强奸犯罪中的手段也有所限定，是指使被害妇女不知反抗、不敢反抗或者不能反抗的手段。
据此，我国强奸罪入罪的主要模式为强制模式。强制模式是指性侵害的成立以“行为人强制力的使用”与“被害人意愿的违反”为要件。从世界范围来看，此模式依据两个要件的解释弹性，又可分为几个下位类型。关于强制力要件，有的要求暴力、胁迫手段为必要，有的放宽了心理强制的范围。关于违背被害人意愿要件，有的立法例要求被害人尽可能抵抗或合理抵抗；有的承认在例外情况下，倘若强制力已经达到压制被害人抵抗的可能性，即便被害人没有肢体抵抗的举动依然能够成立性侵害。③例如，德国旧刑法第177条第1项规定，行为人须实施：(1)暴力；(2)以危害身体或生命为内容的胁迫；(3)利用被害人无法被保护的境地，强制其与行为人或第三人为性行为或要求其对行为人或第三人为性行为。刑法条文虽没有明确规定违背被害人意志要件，但在解释论上形成“使用强制手段”与“对被害人实施违反其意愿性行为”的双行为结构，④与我国刑法规定非常类似，属于较为弹性的强制模式。采取强制模式的国家，常以强制模式作为性侵害犯罪的基本犯罪类型，将利用被害人心神丧失而无须强制手段的单行为犯情形作为对强制模式的补充。
“违背妇女意志”是强奸罪的本质。但是，《刑法》第236条以强制手段为强奸罪成立的必要要件，这样的规范结构导致了以强制手段界定“违背妇女意志”的解释思路。根据我国刑法学者的观点，强奸罪之所以规定手段要件，有两个原因。一是要据此确认性行为是否违背妇女意志。性行为既然是在违背妇女意志的情况下实施的，行为人必须要使用一定的手段来抑制妇女拒绝与行为人实行性交的意志和反抗行为。强制手段是原因，违背妇女意志是结果。⑤考察行为人是否使用法律规定的一定的手段，是确认性行为是否违背其意志的主要标志。⑥二是强制手段的要件要求能够避免单纯从主观上推定妇女意愿。通过客观表现认定违背妇女意愿，符合主客观一致的原则。⑦可见，强奸罪中对手段要件的要求，是为判定性交行为是否违背妇女意志而服务的。
然而，将强制手段作为强奸罪的构成要件并以此判定是否违背妇女意志，与“违背妇女意志”的本质之间必然存在一定的落差。强制模式要求强制手段与性交行为之双行为模式，与同意模式强调的“违背他人意愿”或“未获同意”，而不问行为人采取了什么手段压制被害人意愿之单行为模式，存在着处罚范围的差距。依据我国的强制模式，行为人必须采取足以使妇女不能反抗、不敢反抗或不知反抗的暴力、胁迫或者其他手段，这些手段是强奸行为的组成部分。如果行为人没有采取这些强制手段，即使其行为客观上违背妇女意志，也不成立强奸罪。⑧部分违背妇女意志而实施的性行为并不能受到刑法的处罚，这显然与强奸罪的立法目的存在抵触。
为证明上述观点，下文将对我国强奸罪的司法认定情形进行考察，以揭示以强制模式规制性侵害犯罪在我国司法实践中所导致的刑法处罚范围限缩的问题。
(二)强制模式对司法认定的影响
根据我国强奸罪的入罪模式，我国司法实务部门认定强奸犯罪时通常以“强制-反抗”作为审查的重心，是否存在强制手段和被害人反抗成为认定性行为违背妇女意志的主要依据。笔者调研收集了某市检察机关2016年至2021年作出存疑不起诉决定的98件强奸案，通过考察办案人员撰写的《不起诉决定书》《公诉案件审查报告》等案卷材料，发现我国强奸罪的司法认定呈现如下特点。
第一，办案人员对“强制”手段要件的理解和把握存在较大差异，在很多情形下倾向于要求高强制程度的手段。以强制手段判定违背妇女意志的思路在解释论上形成了高强制程度说的学理观点，即强制手段“必须达到使妇女明显难以反抗或反抗显著困难的程度”，否则不能区分强奸与通奸的界限。⑨该观点亦在司法实务中产生了很大影响。一些办案人员在阐述作出存疑不起诉决定的理由时，认为仅仅“按倒”本身通常很难达到“使妇女不能抗拒”的程度，“这在普通性行为中也可能发生”。再如黎某某强奸案中，原检察机关采取了高强制程度的标准，认为“犯罪嫌疑人颈部的抓痕、被害人膝盖的淤青，均不足以达到被害人对暴力进行反抗的程度”，作出存疑不起诉的决定。后因侦查机关申请复核，上级检察机关撤销了原不起诉决定。总之，由于刑法规范明确规定了强制手段，并需要依据强制手段来判定是否违背妇女意志，部分办案人员倾向于采用高强制程度的标准，从而导致暴力程度相对不明显的案件的追诉和定罪存在较大的困难。
第二，在使用暴力手段的情形，强制模式的证明常常要求被害人激烈反抗。刑法条文并未科以被害人反抗的义务，但强制要件的存在实际上预设了被害人先采取反抗行为，行为人通过强制来压制被害人的反抗意思，只有在此情形下，性侵犯行为才是可罚的。⑩司法实务中，强奸犯罪“一对一”言词证据的证据构造也进一步促成办案人员对“被害人反抗”的要求：一方面，办案人员通常根据被害人、犯罪嫌疑人的伤情情况推论暴力的实际强度，倘若缺乏明显伤情，就“无法直接证实犯罪嫌疑人使用暴力手段迫使被害人就范，不敢抗拒”。如某二审法院的无罪判决称：“虽然李某某陈述发生性关系时其说过不愿意，并且有哭和推上诉人的行为，但并没有其他证据予以印证，因此，上诉人冯某与李某某发生性关系时不存在使用暴力、胁迫或者其他手段。”(11)可见，在“一对一”言词证据情境下，伤情等客观证据对认定手段要件起到决定性作用。另一方面，根据被害人的反抗程度也可以推断性行为是否违背被害人意志。办案人员认为，“在被害人并非处于不知反抗、不敢反抗的情况下，犯罪嫌疑人在违背被害人意愿直接使用暴力与被害人发生性关系，必然造成被害人激烈反抗”。若被害人缺乏明显的反抗，办案人员就可能对被害人陈述的真实性产生疑问，或者对性交行为是否违背其意志产生怀疑。尽管《解答》指出，认定强奸罪不能以被害妇女有无反抗表示作为必要条件，但从我国司法实务看，强制模式下有利于定案的“理想”强奸仍是被害人激烈反抗，并留下了客观证据的案件。
第三，在被害人的辨别能力和防卫能力受到削弱的情形，行为人强制和被害人的反抗往往均不明显，从而导致部分违背妇女意愿的性行为无法追诉。从我国司法实践看，未成年人、精神障碍者、醉酒女性在强奸案件中占据相当比例，其案件在进入刑事诉讼程序后往往有较高的存疑不起诉风险。
对于被害人因醉酒丧失知觉或系无性防卫能力的精神病患者或者痴呆者的情形，认定被害人不知反抗、不能反抗在理论与实践中并无争议。然而，司法实务中亦有大量案件涉及具有性同意能力的脆弱人群：如被害人酒后仍具有一定意识能力和行为能力；被害人系十四周岁至十八周岁的未成年人；被害人患有轻微的精神疾病或痴呆症，具有一定的性防卫能力。对上述情形，依据我国刑法规定，仍应考察强奸罪的手段要件是否成立，从而导致被害人“不能反抗”。然而，由于行为对象自身的认知能力和防卫能力的降低，行为人实施性侵害行为时通常无须使用明显的强制力，被害人往往也不会对性侵害行为进行激烈的反抗，可能导致办案人员认定行为不符合强制手段要件或未违背妇女意志而不成立强奸罪。例如，在李某涉嫌强奸案中，双方系朋友关系，李某除了利用体力优势压制被害人外，没有使用暴力、胁迫手段。十五岁的被害人因为恐惧、紧张和羞耻，仅用言语拒绝并用手推李某，没有呼救。办案人员认为，犯罪嫌疑人的行为不足以控制被害人的人身，其并未处于不能反抗、不敢反抗的状态。在戴某某涉嫌强奸案中，被害人精神发育轻度迟滞，犯罪嫌疑人明知被害人智力有问题，在实施性行为时没有采取暴力、威胁等强制手段。被害人陈述其不愿意，试图挣脱对方的手但未能挣脱掉，除此之外缺乏其他明显的反抗。办案人员认为无法认定犯罪嫌疑人采取了暴力或胁迫手段导致被害人无法反抗，是否违背妇女意志存在合理怀疑而不予追诉。
第四，在强制和反抗均不明显的情形，强奸罪对主观明知的要求容易成为定罪的障碍。我国强奸罪要求的主观要件是故意，即行为人明知实施性行为违背了被害人意愿。如果被害人缺乏明显反抗或拒绝表示，就可能被认为是自愿或“欲拒还迎”，从而否定行为人主观的明知。被害人对性侵行为的反应常常因人而异。一些被害人在询问笔录中陈述称，“被吓到了，喊不出来，只能用手不断推他”，或是“身体僵硬，但一直喊不要、痛、救命”。醉酒妇女、精神疾病患者和未成年人本身处于易受侵害的脆弱地位，而强制模式的适用使这类犯罪的追诉和定罪更加困难。例如，在范某某、张某某涉嫌强奸案中，办案人员认为，醉酒熟睡的被害人在感觉受到性侵后睁眼说了一句“我月经来了”，随即闭上眼睛。这表明其尚未完全失去意识，且在说话之后没有任何言行反抗，可能导致犯罪嫌疑人对违背妇女意志缺乏明知，因此办案人员作出存疑不起诉的决定。然而，从案件的具体情境来看，双方系第一次见面、缺乏感情基础的陌生人，被害人醉酒程度严重并处于生理期，行为人在对被害人同意进行判断时仅依据主观判断而忽视了这些事实情境。
综上所述，根据我国的强制模式，强奸犯罪的司法认定往往集中于对“强制”和“反抗”(以及不知、不能、不敢反抗)的考察。强制和反抗本是一个硬币的两面：反抗是强制的前提，对被害人进行反抗的预设使得强制手段的采取成为必要；强制、麻醉、催眠等手段的运用，是被害人不知、不能、不敢反抗的原因。前述案件也反映出，除了“强制-反抗”的典型情形，司法实践中还存在强奸犯罪的其他形态，即行为人采取的强制手段并不明显，而被害人因自身或外在原因未能激烈反抗或大声呼救、逃跑，此时刑法对违背妇女意愿的性侵行为难以处罚。
上述分析也得到了相关司法数据的印证。据笔者对案卷的统计分析，某市检察机关2016年至2021年作出存疑不起诉的98件强奸案中，40.8％的案件中检察机关认定犯罪嫌疑人采取的手段没有达到强制手段的门槛，即未采取暴力、胁迫等强制手段，或采取的手段未达到不能反抗、不敢反抗的程度。19.4％案件的被害人系未成年人，26.5％案件的被害人存在某种程度的精神障碍，22.4％案件的被害人处于醉酒状态。其中，醉酒类案件中，72.7％的案件未能追诉的原因是被害人醉酒未达“完全丧失意识”、“不知反抗、不能反抗”的程度。
从域外采用强制模式国家的司法实践情形来看，采用强制模式的确会导致刑法处罚对象范围的限缩。在曾采取强制模式的日本和德国，司法实务中也存在与我国类似的突出问题。日本旧刑法处罚“使用暴力或者胁迫”的性交行为，刑法条文并未科以被害人“反抗”义务，但在司法适用中，若干性犯罪判决的裁判要旨往往存在对被害人“强烈抵抗”的要求。很多判决均承认被害人不同意性交的事实，但由于缺乏使得抗拒显著困难的暴力、胁迫，不能认定有罪。更多的案例是行为人未能认识到被害人的不同意，缺乏犯罪故意而被判决无罪。(12)除暴力、胁迫之外，德国1997年修改法律时增订了第三种强制手段，即“利用被害人无法被保护的境地”，这与我国刑法规定的“其他手段”的功能非常类似，但实践中未能发挥兜底的作用。2012年德国法院所作的一例判决中，十五岁的被害人对被告人作出明确的拒绝表示，她虽然有机会采取逃离等应对措施，但因内心恐惧而未反抗、呼救和逃离，法院判决被告人无罪。该案引起了德国学界对强奸罪的立法规定存在处罚漏洞的强烈批判。(13)在经过广泛讨论之后，德国于2016年在相应法律条款中彻底删除了强制要素，采取了否定同意模式。2023年6月，日本国会通过了《部分改正刑法及刑事诉讼法的法律》，将强奸罪修改为不同意性交罪等，列举了八种在外观上为不同意的行为作为示例，并明确规定性犯罪的实质要件是使被害人陷入“难以形成、表达或实现不同意的状态”或利用被害人的此状态。(14)
总之，依据我国立法的强制模式，强奸罪名仅能涵盖部分侵害妇女性自主决定权的犯罪。一些案件中，虽然行为人违反了被害人意愿发生性行为，但行为人所使用的手段未能达到强制程度的门槛，或被害人因性格软弱、对环境认识错误或吓呆、瘫软而未能采取明显反抗行为，均可能被认定为未违背妇女意愿或行为人不具有违背妇女意志的明知，导致无法成立强奸罪，从而造成重大的处罚漏洞。
二、强奸罪入罪模式的变革趋势：以同意替代强制
强制模式是各国强奸罪刑法规范采取的传统模式，但许多国家的强奸罪法律规范在近数十年来都经历了变革，即以性自主权来重新定义性权利，将强奸罪修正为妨害性自主罪。妨害性自主罪以“同意”为核心概念展开建构，主要是因为其规范对象即性行为具有特殊性。如果性行为是获得对方同意的，双方都会通过性的相互愉悦而感受自身价值或获得利益；反之，则可能造成一方在身体、心理、精神上的严重而持久的创伤。同意模式可分为否定同意模式和积极同意模式两种基本类型。
(一)同意模式的两种类型
否定同意模式常被表述为“说不就是不同意”(no means no)模式。如果被害人对行为人发起的性举动说“不”，即表明其不同意该性行为，在此之后发生的性侵犯即构成强奸。(15)与传统的强制模式不同，否定同意模式不再要求行为人运用暴力、胁迫等强制手段，也无须被害人进行反抗来表明其不同意，但要求被害人表达反对的意思。在唐纳德·A.褚普斯(Donald A.Dripps)提出的理论中，否定同意模式中被害人需要用言语表达反对的意思，(16)但从立法例来看，采取否定同意模式的司法管辖区通常承认用行为举止表现的默示不同意。
德国是采取否定同意模式的代表性国家。德国新刑法第177条彻底去除了旧刑法条文中的强制要素，将否定模式作为性犯罪的入罪模式。该条第1款处罚“违背他人可被辨认的意愿”所实施的性行为，而第2款处罚利用他人不能形成或表达反对意愿的情形、利用他人因身体或心理状态在形成和表达意愿受到明显限制的情形(但行为人确信该他人同意的除外)等五种情形。旧刑法第177条第1款规定的采取暴力、以立即危及身体或生命相威胁，以及利用被害人无助处境进行强奸成为新刑法该条第5款规定的加重犯罪构成。(17)由此可见，德国新刑法不再将性强制作为妨害性自主罪的基本行为类型，而是将违背意愿作为解释论的核心。
积极同意模式常被称为“说是才算同意”(yes means yes)，即性行为必须获得对方的肯定性同意。积极同意模式的提出者斯蒂芬·舒乐弗(Stephen Schulhofer)对否定同意模式提出批评，认为在一些情形下女性未能作出反对的表示，这可能表明她是愿意的，也可能是因为迷惑或出于恐惧，因而不能将女性的沉默一律假定为自愿。(18)在积极同意模式之下，对性行为的同意是由肯定性的言语或积极的行动所界定的，“没有说不”不构成同意。
立法上采取积极同意模式的有英国、加拿大、新西兰、美国的部分州、瑞典、冰岛、丹麦等国家和地区。英国《2003年性犯罪法》第74条对“同意”的定义是享有自由和能力的个人所作出的同意的选择。2018年瑞典新刑法则以“自愿”定义妨害性自主罪，即行为人在被害人没有自愿参与的情形下实施了性行为。(19)根据1992年加拿大刑法典修正案，同意被定义为“被害人自愿同意参与性活动”。(20)加拿大最高法院形成一系列判例，对积极同意的内涵进行细化的阐释。同意必须是意识清醒的人在性过程的每一个阶段所为的积极同意。一旦被害人在性活动过程中表示拒绝，行为人必须采取积极的举措来确认和再次确认对方的同意。(21)
(二)违背他人意志是强奸罪的本质
由于“同意”恰当地反映了强奸罪的本质特征，以同意替代强制反映了强奸罪法律规范发展的趋势。在我国，刑法学界对强奸罪的本质特征的通说是违背妇女意志说。根据违背妇女意志是否完全取决于妇女的主观心理，违背意志说还可以进一步区分为两种学说。一是违背妇女意志加强制手段说。该说主张，尽管违背妇女意志是强奸罪的本质，但在判定违背妇女意志时，应当坚持采用强制手段与违背妇女意志相结合的方法。(22)该说为刑法学界的主流学说，亦与现行法律相一致。二是去除强制要素的违背意志说。违背妇女意志是违背妇女对性交出于内心自愿的心理态度，当妇女不愿意性交时，强行与其性交就是违背妇女意志的表现。该说摒除了强制手段的要素，将违背妇女意愿理解为妇女的主观心理。这实际上也是域外同意模式立足的理论学说。笔者认为，去除强制要素的违背他人意志是强奸罪的本质特征，理由如下。
第一，强制手段不是强奸罪的不法核心。我国刑法规定的强奸罪隶属于“侵犯公民人身权利、民主权利犯罪”一章，但其性质不同于普通的侵犯公民人身权利的犯罪。单纯从人身伤害而言，强奸罪引起的生理性伤害通常不会比普通人身犯罪更严重，可是，世界各国的刑法普遍对强奸罪规定了严厉的法定刑，以反映其不法内涵的严重性。强奸罪与其他侵犯公民人身权利犯罪的本质差别在于其保护的法益是个人的性自主权，从而区别于后者保护的生命权、健康权、人身自由权等法益。
强奸罪的规范核心是尊重每一个人的性自主意识，保护其相关的人格利益。若是行为人在妇女不愿意性交时，即以实施性行为的方式支配他人的身体，就影响到被害人对自己身体的控制权和是否进行性行为的自决权，侵害了其隐私领域和人性尊严，将其作为他人的工具。违背女性意愿的性行为被视为是对女性的“占有”“玷污”，受到性侵的被害人会产生人格性的严重创伤，在客观上必须承受来自社会的羞辱。(23)刑法对强奸罪予以更高的谴责，即承认了被害人因此遭受的人格损害和精神痛苦，并表达了对这种凝聚社会共识的价值标准的认可。可见，在妇女内心不愿意的时候，行为人与其性交即侵犯了被害人的性自主权，不论其采取什么样的手段，是否侵犯被害人身体的自由和完整。从反面来看，采取强制说界定强奸罪导致了个人性自主权保护的重大疏漏。根据该学说，如果行为人实施的性行为已经违背了被害人的意愿，但只要客观上不存在强制手段，就不能认定被害人的性自主法益受到了侵害。这无疑限制了强奸罪的处罚范围，背离了强奸罪的规范核心。
第二，去除强制要素的违背意志说不会导致犯罪圈的过度扩张。我国刑法通说在判定违背妇女意志时要求具备强制手段，主要目的有两个。一是通过手段要件的限定，区分法律意义的违背妇女意志与更宽泛的心理学意义的违背妇女意志。个人同意参与性行为的决定可能是基于金钱、报恩、维系恋爱关系等动机的不情愿接受。例如，被害人因行为人或第三人许诺的好处而违心答应与其发生性关系，行为人显然不构成犯罪。(24)二是通过手段要件的限定，避免仅依据妇女的主观心理认定强奸罪，防范被害人诬告和陷害的风险。笔者认为，就妨害性自主犯罪而言，倘若任何违背他人意愿的性碰触都会被纳入妨害性自主的范围，可能减损了个人享有的积极意义的性自由。但是，仅就强奸罪而论，去除强制要素的违背妇女意愿说并不会存在上述扩大惩罚范围的问题，原因如下。其一，插入性的性行为关涉重大的隐私和人格利益。一旦明确个人性自主权的内涵，就应当将一切违背意愿的性行为均作为刑法禁止的对象。其二，强奸罪的构成涉及对行为人主观要件的认定。即使违背了被害人主观的内心意愿，但被害人未能以言行表达，不为行为人所认识，仍不能构成犯罪。因此，被害人内心虽不情愿，但基于诱惑或利益考虑而进行的合意性行为并不会受到刑法的追究。其三，通过对被害人的意愿(同意)进行合理界定，可以进一步限制强奸罪处罚的行为范围。个人在现实世界的行动总是受制于多种因素，性自主权不意味着个人享有绝对的意志自由。通常认为，被害人对性行为的同意应以其享有选择的空间为前提。倘若被害人存在选择的自由而作出了实施性行为的决定(如选择获得更高的职位升迁而屈从于性行为)，即使存在内心的不情愿，也构成有效的同意。其四，性交行为是否违背妇女意愿虽然取决于被害人的主观心理，但并不等同于纯粹的主观性。对违背被害人意愿的判断，须结合案件的具体情境，依据双方陈述、物证及其他补助证据进行客观推断。行为人采取的强制手段在证明层面仍然是探求被害人主观意愿的重要考察因素。
第三，不同意与未获同意均是违背妇女意志的表现形式。有学者认为，“未经被害人同意”而非“违背妇女意志”是强奸罪的本质特征，原因是“违背妇女意志”完全是一种主观的思想状态，思想状态不能处置权利；而“被害人同意”是处置权利的客观行为，权利只有经权利人以某种方式处置后才不存在侵犯的问题。(25)同意能够排除行为人对法益的违反，但并不是强奸罪的本质。依据该学说，当被害人没有同意性交时，如果行为人与其发生性关系，即使不违背其意志，也是对被害人性自主权益的侵害。(26)这样的结论显然不能成立。性自主权作为一种独立的法益，并不仅指形式意义的个人决定的表达，而应具有实质的权益内容，即个人享有的性自主意识和与性关涉的人格权益。如果行为人实施的性行为没有实际违背妇女意愿，该法益就不会受到侵害，对其进行刑事处罚就缺乏正当根据。可见，未经被害人同意仅是违背妇女意志的表现形式。违背妇女意志不仅指行为人的主观犯意和客观行为违背了妇女意志，而且应当要求性行为实际地违背了妇女意志。正是后者体现了强奸罪的本质。
被害人是否愿意参加性行为的主观意愿需要通过外在形式加以表达。强制模式确定的被害人拒绝的表达方式为被害人对强制手段的“反抗”或“抗拒”；否定同意模式要求被害人作出反对的意思表示(不同意)；积极同意模式则要求被害人作出肯定的同意表示(获得同意)。可见，反抗、同意或未获同意概念，都是立法对合法与非法性行为进行界分的规范性建构，共同指向了违背妇女意志的本质。
在技术层面，作为规范性概念的同意已经发展出相对完备的理论体系，围绕同意能力、同意的有效性、同意的时间和撤销等展开制度建构，能够形成清晰和统一的规范结构。但强奸罪的确立不仅仅是技术性的法律问题，还关涉刑法与性互动的社会实践是否契合及相互作用的关系。因此，要对强奸罪的入罪模式进行更为深入的剖析，还需要追根溯源至强奸罪的规范对象，即性互动行为。
三、强奸罪入罪模式确立的沟通规则
性行为的本质是亲密的人际互动。不论性行为的目的如何，性互动行为均须涉及两个(及以上)独立主体，即性行为的发起者和接受者之间关于共同参与性行为的意思沟通和决定。反抗、不同意或未获同意不仅仅属于被害人的外部表达，还关涉行为人应当如何理解这样的意思表示。对于符合法律规定的意愿表达形式，如被害人抗拒(强制模式)、说不(否定同意模式)、没有说行(积极同意模式)，行为人就不能主张认识错误并进而实施性行为。据此可见，强奸罪入罪模式的重要任务，就是为双方的性互动行为确立沟通的基本规范。
(一)性互动行为的沟通理论
性行为的沟通包括三个基本步骤：(1)性行为接受者的主观心理状态，即是否同意发生性行为；(2)性行为接受者的外部表达，即通过言行或举止使内心态度得以外部显现；(3)性行为发起者对接受者主观心理的理解，即发起者根据对方的外部表达，认为其是否同意发生性行为。(27)在这三个步骤中，每一个沟通的环节都可能存在着不成立或不充分的问题，从而有法律规定的必要。
第一，被害人主观心理。被害人需要首先在内心形成是否愿意参与性行为的意愿，但部分被害人可能欠缺意思形成的能力。例如，具有严重精神、心智障碍的人，以及因用药、醉酒、熟睡等处于无意识状态之人，均可认为无法形成有效的内心意思。此时，需要通过法律的规定来保护这部分被害人的性自主权益。第二，被害人外部表达。被害人虽具意思形成能力，但其意思表达能力可能因身体、精神障碍等因素受到严重削弱。此外，被害人也可能因个体原因在具体情境下无法表达。社会科学研究表明，人类的大脑在面临侵害时会选择最有利于生存、最大程度避免伤害的行为反应。被害人在遇到性侵害有五种反应：逃跑、抵抗、与其为友、吓呆和全身瘫软。后三种行为反映在强奸等侵害案件中很常见，因为能够使被害人面临的紧迫危险最小化。(28)即使行为人没有运用暴力、胁迫手段，被害人在面临性侵的巨大压力时也仍可能因为恐惧而不能动弹，从而无法表达其不同意。(29)因此，不能无视被害人的个体条件和案件情境，一律将被害人的沉默或被动视为同意。第三，行为人的理解。行为人可能对被害人的表达发生真诚但错误的理解。行为人的认识错误存在两种原因。第一种为外源性错误，即被害人的外部表达导致被告人发生认识错误。如被害人呈现不置可否的消极被动状态，或者被害人的言行模棱两可致使行为人误以为其作出了同意。第二种是内源性错误，即行为人所相信的性互动的社会规范导致其发生认识错误。如被告人认为，被害人在赴约时穿着性感、举止暧昧就表达了对性行为的同意，从而无视她在性行为实施时的反对意思表示。
性行为的沟通错误可能导致侵犯个人性自主权的犯罪行为。强奸罪入罪模式的主要任务是为个人之间的性互动确立一个相对客观的、符合社会规范和性别平等价值的沟通规则。性互动沟通规则的设定存在三个核心问题。一是平等分配沟通的义务和风险。刑法应当明确划定，被害人应当负有何种程度的义务去表明自己的意愿，行为人是否应当就理解对方负有一定的注意和确认义务。二是应与性互动社会规范契合。法益的概念原则上并没有超出对特定社会存在的行为规范的共识。只有社会对某些行为规范达成基本一致时，要求全社会遵守该规范才具有正当性。(30)这就要求刑法创设的沟通规则应当与社会多数人接受的性互动社会规范大致符合。例如，双方透过肢体语言的相互试探和不言自明的默契达成性行为的合意是性互动的微妙之处。据此，刑法确立的沟通规则也应当允许社会普遍践行的默示同意形式。三是贯彻性别平等价值。性犯罪是受到性别因素影响的犯罪。强奸大多发生在异性之间且受害者大多为女性。刑法确立的沟通规则应当符合性别平等价值的取向，即不应对女性被害人科以过高义务，不应将具有性别偏见的社会规范作为有效的沟通规则。
(二)沟通视角下强奸罪入罪模式评价
1.沟通义务和风险的分配
就性行为的沟通而言，被害人负有表达意愿的义务，行为人负有理解被害人表达的义务。三种入罪模式采取了不同的分配规则。
强制模式对被害人在意思表达的明确性上所设门槛很高，而对行为人在理解对方意思所尽义务上几乎没有要求。被害人反抗不是犯罪构成要件，但在很多情形下成为必要的证明要素。“反抗”是“不同意”的表现形式之一，但范围更为狭窄。这是因为在强制模式之下，强制是反抗的前提。在缺乏高强度的暴力、胁迫等强制手段的场景下，轻微抗拒或单纯的言语拒绝往往不能证明性行为违背妇女意愿(实践中可能被认定为“欲迎还拒”)，也会使手段要件是否达到“不能反抗”的程度存疑。同时，被害人缺乏明显反抗的举动、没有呼救或逃跑往往被视为“同意”，行为人常可因缺乏明知而脱罪。
否定同意模式降低了被害人表达意愿的义务，提高了行为人应当履行的注意义务。具有同意能力的被害人无须有明显的反抗举动，其言语或行动的拒绝表示都能完成其沟通义务。在美国的Exparte Gordon案中，被害人对被告人最初的性接触没有表示反对。当被告人将其推倒在床上并采取进一步性举动时，被害人仅口头拒绝。被告人主张，他没有使用强制力且被害人也并非无力反抗，但阿拉巴马州最高法院仍然判决其实施了不正当性行为罪(sexual misconduct)。(31)不过，在缺乏强制的情形下，被害人如因惊慌恐惧而未给出任何表示(即消极状态)，或是被害人的言行给出了“混杂的信号”(即模棱两可)，这些情形均可能构成同意。德国刑法第177条第1项关于“违反他人可得辨识的意思”的立法理由指出，“可得辨识的意思”指的是被害人在行为当下必须有明白的反对表示。(32)在被害人未表意或表意不明的情形，被害人未能尽到沟通表达的义务。除了需要关注被害人明确的拒绝意思之外，行为人也无须为理解被害人的内心意愿作出更多努力。例如，美国犹他州最高法院的判决指出，倘若被害人的言行举止模棱两可，行为人可能会错误地认为该举动表明被害人的同意。(33)
与前两种入罪模式相比，积极同意模式最大程度地降低了女性的沟通义务，从而能够保护未表意或表意不明的被害人。积极同意模式需要行为人事先获取女性积极的同意。被害人“未能表达同意或反对的意思不构成任何形式的沟通，因此不能将其作为同意的表达”。(34)在加拿大，“除非极其例外的情形，认为一个真诚行动而没有恶意无视的人能从纯粹的消极状态中推论出同意，并不符合实际”。(35)在采取积极同意模式的美国新泽西州和佛蒙特州，判例法指出，消极行为不能构成“积极的、自由作出的同意”，也不能视为通过“言语或行动表明其自愿参与性行为的同意”。(36)与此同时，积极同意模式科以行为人采取举措确认同意，并持续检视相对方是否存在同意的高度注意义务。在英国和加拿大，行为人的认识应当是真诚且“合理”(37)的相信。“合理”的要求实际上给行为人增添了事前的注意义务。行为人必须根据当时所知悉的情形“采取合理的举措”确认被害人是否同意。倘若行为人没有采取合理举措，或是因轻率或是故意无视而对被害人同意产生错误的认识，就不能提出认识错误的抗辩。(38)在R v.Malcolm案中，被害人通宵饮酒后在自己卧室熟睡，被告人明知被害人已婚，仍进入卧室与其发生性行为。法院认为，行为人并不能仅依据被害人的身体反应确认其意愿，而应根据言语的沟通取得其口头的同意。(39)从司法实践来看，采取积极同意模式的司法管辖区更易否认被告人发生了认识错误。被害人在言语上明确拒绝但其行为传递了“混杂的信息”，法院倾向于采取“不就意味着不”的立场。(40)因为在此种情形下，行为人未能尽到其注意义务，忽视了被害人的拒绝表示。
总之，积极同意模式保护了那些不希望进行性行为，但因生理、心理等因素而未能明确表意的人，确立了一种绝对的性自主权。实证调研揭示，在采取积极同意模式之后，对被害人处于醉酒、吸毒、失去意识状态的情形，加拿大法官作出了更多的有罪判决。同时，法官也很少支持被告人提出的认识错误的主张，而是认为在被害人醉酒的情形下，行为人所负有的采取合理举措的义务提高了。(41)瑞典在从强制模式改革为积极同意模式之后，国内起诉数从2017年的236人上升到2018年的425人，而作出有罪判决数也从190人增长至333人。(42)这些司法数据有力地说明，积极同意模式更有利于强奸犯罪的追诉和定罪，并为处于弱势地位的强奸犯罪被害人提供了更高保障。但与之相对应的，行为人倘若未能遵守极高的注意义务，则会落入刑法的制裁范围。
2.性互动社会规范的契合程度
强制模式对性互动规范的界定较为狭窄，即行为人通过暴力等强制手段压制被害人潜在和实际的反抗。强制模式能够解释部分被害人在面临强制时的行为反应，却无法全面涵盖所有类型的性互动社会规范，尤其是熟人之间的性互动实践。在后者的情形，行为人可能不会采取暴力、胁迫等强制手段，被害人也缺乏激烈的反抗。
否定同意模式最为接近当前社会的性互动社会规范。否定同意模式下，男性是驱动性互动的主导力量，女性则承担着“守门人”的角色，负责限制和控制男性欲望。这样的性互动角色分配较为契合“男性主动、女性被动”的传统性交往文化。否定同意模式似乎也更符合社会的性互动实践。诸多社会科学研究成果表明，对可能发生性关系的双方，他们往往是通过身体而非口头语言进行沟通。不论是对于男性还是对于女性，直接的言辞交流似乎并不是一种常见的沟通方式。(43)此外，年轻人通常也不会对每一步更深入的性接触表示具体的同意。这种没有表露的同意很可能是基于对最初性接触的同意的延续，这似乎说明人们普遍的观念是，如果没有听到说“不要”，默认的是“要”。(44)
积极同意模式可能是与当前社会性互动实践最为脱节的入罪模式。行为人只有获得肯定的、明确的同意才得进行性行为。极高的注意义务落在想性交的一方，参与者必须时刻小心注意对方是否表现出积极同意，并采取合理举措确认对方意思。这种对双方性互动实践的程式化设定，偏离了当前社会普遍的性互动实践，而那些不了解法律规定的人也无法通过主张违法性认识错误而被免除责任。
3.性别平等价值的贯彻
除在沟通义务分配方面的性别平等问题之外，性互动沟通中的性别平等或不平等还体现在以下方面。
第一，平等性互动关系的塑造。不同的入罪模式描绘了刑法确认合法的性互动社会规范。强制模式对性互动的基本预设是，对违反其意愿的性行为，真正的被害人应当反抗，而行为人以强制手段压制其反抗。这体现了父权社会具有浓厚性道德的文化观念，即女性应该极力捍卫贞操权。否定同意模式下性互动中两性的角色是“男性积极获取，女性消极接受”。女性应当对违背其意愿的性行为表达反对，此种界定也会给女性带来不必要的负担：行为人被允许用具有性意涵的言行去试探被害人，被害人对此须作出拒绝的表示。积极同意模式下双方的角色是“男性获取许可，女性给予许可”。它禁止了未获同意的性试探，加重了行为人的注意义务，有助于矫正女性在性互动中的结构性弱势地位，对于实现性互动的“实质平等”具有革命性的意义。
第二，蕴含性别偏见的社会规范的运用。在强奸罪中，蕴含性别偏见的性互动社会规范常被称为“强奸迷思”。典型的“强奸迷思”如“被害人不当的着装和举止引发了强奸”，“如果被害人没有呼喊、逃跑或者受伤，就不是强奸”等。“强奸迷思”系社会文化对性欲和性互动规范的基本预设，它们构成了强奸案件审判中事实认定潜隐的经验法则。尽管“强奸迷思”往往被作为证据法问题来对待，但刑法对犯罪构成要件的具体界定，决定了裁判者对经验事实截取的角度和范围，从而极大地影响了“强奸迷思”在司法实践中的适用。
在强制模式之下，“强奸迷思”能够轻易地进入司法证明过程，成为证明被害人同意的证据事实。为了推论同意是否作出，被害人约会时衣着是否暴露，案发时间她身处何处，事前与被告人是否有暧昧、调情等补助事实，常常成为裁判者判断被害人是否同意性行为的依据。在同意模式之下，证明对象聚焦于被害人在性为发生的当下是否给出了有效的同意。由于对证明对象的限定，被害人的着装、被害人与被告人在事前和事后的互动行为等事实，对证明要件事实而言不再具有相关性。在德国和加拿大，同意模式的立法例都不允许“推定同意”，即不能仅由被害人事前的谈话内容、行为举止来推论被害人在行为当下的反对或同意的意思。(45)在R v.Ewanchuk案中，加拿大最高法院指出，不能根据十七岁被害人曾怀孕的历史、穿着习惯与言行举止推论其对性行为给出同意，被害人主观上不同意且给出了表达即可认定性行为“未获同意”，而无须其他证据。(46)可见，由于刑法构成要件的限定，事实的棱镜在很大程度上已聚焦在行为当下，从而将部分关涉“强奸迷思”的证据予以排除。
结合前文论述，对强奸罪的三种入罪模式可以给予如下评价。
第一，强制模式是在法益保护、性别平等的贯彻方面功能最弱的入罪模式，应予以抛弃。强制模式反映了最为保守的性道德观念(即贞操观念)，对女性科以过高的沟通义务，也容易将其穿着习惯、性交往历史等作为事实评价的基础，从而使女性在日常的性互动中处于极其不利的地位。应当将强制要素从强奸罪的入罪模式中剥离出来，在性犯罪中贯彻性别平等的价值。
第二，否定同意模式反映了强奸罪的本质，最契合我国当前社会的性互动实践，也能过滤部分强奸迷思，可以作为我国强奸罪的主要入罪模式。否定同意模式处罚违背他人意愿的性交行为，能够较为全面地实现对个人性自主权益的保障。它所涵盖的被害人的表意行为更为广泛，与强制模式相比降低了女性的沟通义务，科以行为人一定的注意义务。否定同意模式的不足之处是，被害人在面对性侵时必须有能力表达“不”。对使用暴力、胁迫、欺诈等方法获取被害人表面同意的性行为，否定同意模式可以通过“同意有效性”的判定保护相关法益。但在欠缺强制手段的情形下，部分脆弱人群可能无法用清晰的言语或明显的抗拒举动表达其反对意思，行为人往往可以据此主张缺乏明知的犯罪故意。
第三，积极同意模式对个人性自主权的保护最为周密，能够提高对弱势被害人群体的保护程度。它试图改变现有的社会规范和传统文化，推动在性互动领域建立平等、理性、相互尊重的两性关系。其不足之处是这样的沟通规则严重偏离了当前的社会性互动规范。刑法只能确定最低标准的“合法”的性互动规范，而不应成为“理想”的性互动规范的助推器。在新的性互动规范的社会共识建立之前，一旦对偏离该规范的行为全面犯罪化，就可能导致民众对法律的普遍抵制，反而使刑法陷入合法性危机。尽管如此，对于辨别能力和防卫能力受到削弱的脆弱群体，或是对可能伤害相对方的高风险性行为，可以运用积极同意模式以提高被害人保护的规范密度，加强行为人的注意义务。
四、我国强奸罪同意模式的建构
1979年《刑法》确立的强奸罪主要针对陌生人强奸的情境设定，即陌生的加害者使用暴力、胁迫等强制手段与其性交，通常会引起被害人的极力反抗或致使被害人不敢反抗。这样的背景设定反映了彼时强奸犯罪的主要形态，亦符合当时社会的性道德和性观念，但是已经与当前社会的时代背景存在一定的脱节。一方面，暴力程度不明显的熟人强奸已经成为现代社会强奸犯罪的主要类型。熟人强奸中，犯罪者更多地采取了暴力程度较小、更个人化、获取被害人顺从的行为方式，(47)通常会导致更少的生殖器官之外的身体损伤。(48)另一方面，当前社会的性观念和性实践已发生了显著变化。随着女性地位的崛起和权利意识的增强，国内的性观念和性行为都更加开放。女性面对性侵行为存在多种不同反应：如愿意接受抚摸、拥抱等性接触，但不同意进行实质的性交；或不会冒进一步被害的风险进行激烈反抗；或虽具有性同意能力，但因身心脆弱、醉酒等原因而不能作出明确的拒绝表示等。强制模式将行为人的手段和被害人的反应进行了狭隘的限定，不能充分回应现代社会不同类型和情境的性实践。综合上文对三种模式的比较和评价，笔者建议我国强奸罪的入罪模式宜采取修正的否定同意模式，即以否定同意模式为主要入罪模式，对特殊的脆弱群体适用积极同意模式。
(一)以否定同意模式为主要入罪模式
采取否定同意模式，意味着去除刑法规定的强制手段要件，将“违背他人可被辨识的意愿”或“不同意”作为“性侵犯罪”或“不同意性交罪”的核心要件，以更为准确地反映强奸罪系妨害他人性自主权犯罪的本质，也符合相关国际标准的要求。(49)为进一步明晰界限，下文对否定同意模式涉及的若干概念(同意能力、同意和不同意)进行界定。
第一，同意意味着被害人应当具有同意能力。被害人欠缺同意能力的情形应由法律明确规定，包括未满十四周岁的未成年人；因严重的身体障碍、精神或心智缺陷而缺乏意思形成能力和表达能力的被害人；被害人因熟睡、药物麻醉、醉酒等原因陷入无意识状态或无法抗拒状态等。
第二，被害人在行为当下给出了反对的意思，为不同意。既然性行为是双方之间的性互动，那么同意往往根据情境而发展变化。一方可以给出性同意后又撤回，也可以在拒绝后又改变心意接受。因此，对性行为的同意应根据性行为发生的当下进行判断。
第三，同意是被害人的主观状态，可言语明示亦可行为默示，但言语明确表示的不同意原则上应优先于以行为举止推断的默示同意。换言之，女性“说不意味着不”。根据日常生活中的性行为互动规范，身体语言(神态、举止、行为)在性互动中扮演着重要角色。相对口头言语，身体语言具有很强的主观性和歧义性，往往成为认识错误或沟通误解的原因。但是，一个人的言语表达是非常明确且不应被忽视的。行为人在主张自己的认识错误时声称“女人说不要就是想要”，这是一种将个别经验普遍化的判断，不能代表性互动中所有女性的表意方式，并在很大程度上否认女性享有与男性平等的、通过语言表意的性自主权。笔者建议，应当确立言语反对优先的沟通规则，即当一方通过言语方式明确表达反对，相对方应当根据其言语表达而不是身体语言来判定其同意的意思。换言之，女性说不就意味着不。尽管这样的规定会压缩“欲拒还迎”“半推半就”式的性自由，减少此种委婉的沟通方式带来的情趣，但相对于侵害相对人的性自主权益而言，此种在积极性自由方面的损失并不严重。况且，相对方还可以通过进一步的表意和互动最终达成性行为目的。
第四，同意应当具有有效性。同意必须是基于自愿作出，亦即个人依其自由意志就具体情状的判断结果。被害人因受到暴力、胁迫、陷入孤立无助等具有强制性的情境下所为的同意，属于压制被害人意愿而给出的同意，自然无效。此外，也不能宽泛地将被害人内心是否情愿作为同意有效的标准，而应以个人的决定自由未受严重影响，尚有选择的空间和余地为依据。
(二)以积极同意模式规制特殊情形
积极同意模式要求行为人获取相对方肯定性的同意之后才得实施性行为。在相对方表意不明或消极被动时，行为人应当采取合理举措确认其是否同意。对于在性互动中处于显著弱势的群体，适宜采取积极同意模式，以在保障其性需求和性自主之间寻求平衡。同时，对未成年人、精神障碍者等脆弱群体，一般人均能认识到她们在性互动中所处弱势地位，要求事先获取其积极同意亦不会与现行社会规范产生严重冲突。适用积极同意模式的情形主要包括四类。
一是十四周岁至十八周岁的未成年人。在我国，十四周岁以上的未成年人可以作出有效的同意，但其心智发展尚不成熟，与成年行为人进行交往时在体力、社会经验、风险评估及应对能力方面存在差距，因而更易屈从于轻微的暴力、威胁及其他具有强制性的情境。基于保护其性自主权的目的，法律适宜采积极同意模式以提高行为人的注意义务。二是因身体、精神、心智障碍致使其意思形成或表达能力存在明显减损者。精神病、痴呆症患者在认知和表达能力方面存在迟滞，常常被行为人所利用，经轻微强制或诱骗成为性侵犯的对象。但是，并不是所有的身心障碍者均“没有判断能力、没有性需要”。对于仍具有一定辨认能力、有表达意愿能力的身心障碍者，刑法宜以积极同意模式保障其性自主权的行使。三是因醉酒、用药、催眠等原因致使其意思形成或表达能力存在明显减损者。醉酒等因素通常会削弱被害人的意思能力、表达能力和防卫能力，使之处于受到侵害的高风险境地。在强制模式和否定同意模式之下，尚未完全丧失意识和行为能力的醉酒者往往因其不置可否或模棱两可的行为表现，不能得到刑法的保护，从而使这类情形存在适用积极同意模式的必要。四是采取特殊性交方式者。特殊的性交方式是指多名行为人与相对方性交，或者性行为具有暴力、虐待性质等。这类性交方式不符合大多数人的性行为规范，同时会将相对方置于易受侵害的风险境地。
采取积极同意模式意味着，在符合上述法定情形时，行为人必须获得相对方肯定的、明确的同意。在相对方消极被动或言行出现模棱两可的情形时，行为人应当采取合理的举措来确认其同意表示，否则其实施的性行为即成立犯罪。
注释：
①《习近平看望参加政协会议的医药卫生界教育界委员》，https://www.gov.cn/xinwen/2021-03/06/content_5591047.htm，2024年1月2日访问。
②高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2017年版，第466页。
③参见李佳玟：《说是才算同意(Only Yes Means Yes)——增订刑法“未得同意性交罪”之争议》，载《台北大学法学论丛》2017年第103期，第60页。
④参见廖宜宁：《由德国性犯罪条文修正之观察探析妨害性自主罪的理论基础》，载《台大法学论丛》2020年第49卷第2期，第639-641页。
⑤陈兴良：《准强奸罪的定性研究》，载《政治与法律》2022年第6期，第23页。
⑥高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2017年版，第465页。
⑦参见何立荣：《性权利的刑法规制研究》，中国法制出版社2017年版，第28页。
⑧参见张明楷：《刑法学》(下)，法律出版社2016年版，第870页。
⑨参见张明楷：《刑法学》(下)，法律出版社2016年版，第871页；胡东飞、秦红：《违背妇女意志是强奸罪的本质特征——兼与谢慧教授商榷》，载《政治与法律》2008年第3期。
⑩参见廖宜宁：《由德国性犯罪条文修正之观察探析妨害性自主罪的理论基础》，载《台大法学论丛》2020年第49卷第2期，第641页。
(11)山西省长治市中级人民法院(2017)晋04刑终28号刑事判决书。
(12)岛冈まな：《性犯罪中体现的现行刑法的性别歧视——通过比较财产犯、住宅侵入罪等》，潘卓希译，载微信公众号“刑事法判解”，2022年6月19日。
(13)参见周子实：《强奸罪入罪模式的比较研究——以德国〈刑法典〉第177条最新修正为视角》，载《比较法研究》2018年第1期。
(14)性犯罪関係の法改正等Q&A，https://www.moj.go.jp/keiji1/keiji12_00200.html，2023年7月30日访问。
(15)See Michelle J.Anderson,Negotiating Sex,78 Southern California Law Review 1401,1404(2005).
(16)See Donald A.Dripps,Beyond Rape:An Essay on the Difference Between the Presence of Force and the Absence of Consent,92 Columbia Law Review 1780,1804(1992).
(17)参见《德国刑法典》，徐久生译，北京大学出版社2019年版，第133页。
(18)See Stephen J.Schulhofer,Unwanted Sex:The Culture of Intimidation and the Failure of Law,Harvard University Press,p.284(1998).
(19)See The Swedish Criminal Code,Chapter 6,Section 1.
(20)Criminal Code of Canada,Section 273.1(1).
(21)See Lucinda Vandervort,Affirmative Sexual Consent in Canadian Law,Jurisprudence,and Legal Theory,23 Columbia Journal of Gender and Law,395,432(2012).
(22)陈兴良：《准强奸罪的定性研究》，载《政治与法律》2022年第6期；高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2017年版，第522页。
(23)参见廖宜宁：《由德国性犯罪条文修正之观察探析妨害性自主罪的理论基础》，载《台大法学论丛》2020年第49卷第2期，第681-682页。
(24)周子实：《强奸罪入罪模式的比较研究——以德国〈刑法典〉第177条最新修正为视角》，载《比较法研究》2018年第1期。
(25)魏汉涛：《强奸罪的本质特征与立法模式之反思》，载《环球法律评论》2012年第4期。
(26)魏汉涛：《强奸罪的本质特征与立法模式之反思》，载《环球法律评论》2012年第4期。
(27)See Aya Gruber,Consent Confusion,38 Cardozo Law Review 101,109-110(2016).
(28)See A Guide to Supporting the Person You Care About,https://cambridgerapecrisis.org.uk/wp-content/uploads/CAPRCP-Family-Friends-Guide-CURRENT.pdf,last visited on Aug.27,2022.
(29)See Stephen W.Porges & Erik Peper,When Not Saying No Does Not Mean Yes:Psychophysiological Factors Involved in Date Rape,43 Biofeedback 45,45(2015).
(30)参见[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论I——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2004年版，第31页。
(31)See Ex parte Gordon,706 So.2d 1160,1162(Ala.1997).
(32)BT-Drs.18/9097,S.23.转引自廖宜宁：《由德国性犯罪条文修正之观察探析妨害性自主罪的理论基础》，载《台大法学论丛》2020年第49卷第2期，第656页。
(33)See State v.Norton,2021 UT 02,43.
(34)R.v.Esau,[1997]2 S.C.R.777,para.76.
(35)R.v.Esau,[1997]2 S.C.R.777,para.76.
(36)State ex rel.K.B.,No.A-2001-1 1T2,2013 WL 3340654.State v.Hammond,54 A.3d 151(Vt.2012).
(37)Sexual Offences Act 2003,Section.1(2).
(38)See Criminal Code of Canada,Section 273.2.
(39)See R v.Malcolm,[2000]8 WWR 438.
(40)See State ex rel.S.M.I.,No.A-4222-10T2,2012 WL 1473326.
(41)See Lise Gotell,Canadian Sexual Assault Law:Neoliberalism and the Erosion of Feminist-inspired Law Reforms,in Clare McGlynn & Vanessa E.Munro(eds).,Rethinking Rape Law:International and Comparative Perspectives,Routledge p.216(2010).
(42)See Linnea Wegerstad,Sex Must Be Voluntary:Sexual Communication and the New Definition of Rape in Sweden,22 German Law Journal 734,742(2021).
(43)See Terry P.Humphreys & Melanie M.Brousseau,The Sexual Consent Scale-Revised:Development,Reliability,and Preliminary Validity,47 J.Sex Res.420,421(2010).
(44)See David S.Hall,Consent for Sexual Behavior in a College Student Population,1 Electronic Journal of Human Sexuality(Aug.10,1998),http://www.ejhs.org/volume1/consent1.htm,last visited on Feb.28,2024.
(45)参见廖宜宁：《由德国性犯罪条文修正之观察探析妨害性自主罪的理论基础》，载《台大法学论丛》2020年第49卷第2期，第656页。
(46)R.v.Ewanchuk,[1999]1 S.C.R.330.
(47)See Laura Woods & Louise Porter,Examining the Relationship between Sexual Offenders and Their Victims:Interpersonal Differences between Stranger and Non-stranger Sexual Offences,14 Journal of Sexual Aggression 61-75(2008).
(48)See Jones,J.,Wynn,B.,Kroeze,B.,Dunnuck,C.& Rossman,L.,Comparison of Sexual Assaults by Stranger Versus Known Assailants in a Community-based Population,22 American Journal of Emergency Medicine 454-459(2004).
(49)如2017年联合国消除对妇女歧视委员会《关于基于性别的暴力侵害妇女行为的第35号一般性建议》第29条(e)款、2011年《欧洲委员会预防与打击针对妇女的暴力及家庭暴力公约》第36条(1)款。