强奸罪是现实生活中比较常见的一种犯罪类型，但在具体案件的认定上，仍然可能会遇到问题。比如，二妮答应和张三发生性关系，但前提是张三必须戴安全套，如果张三采取暴力、胁迫手段不戴安全套和二妮发生性关系，能成立强奸罪吗？再比如，二妮同意和张三在宾馆房间发生性关系，但张三在KTV强行和二妮发生性关系的，能成立强奸罪吗？
我国《刑法》规定了两种强奸罪的类型：第一类叫作普通强奸，指的是使用暴力、胁迫或者其他手段强行与妇女性交的行为；第二类一般称为奸淫幼女（或者叫准强奸），指的是与不满14周岁的幼女性交的行为。强奸罪保护的法益是妇女（以及幼女）对性行为的自主决定权，也叫性自主权，其基本内容是妇女按照自己的意志决定性行为的权利。但这只是普通强奸罪的要求，如果是奸淫幼女类的强奸罪，并不要求违背幼女的意志。也就是说，即便幼女同意，行为人也应当成立奸淫幼女类的强奸罪，因为幼女缺乏决定性行为的能力，即使征得幼女同意，与其性交也应认为侵犯了她的性自主权。性自主权不仅包括是否性交的决定权，也包括性交对象、时间、地点、方式等方面的决定权。比如本节开头提到的两个例子，张三不戴安全套或者不按二妮要求的地点强行与其发生性行为，依然成立强奸罪。又比如，卖淫女仅同意分别和甲乙二人发生性关系，却不同意甲乙二人同时在场与其发生性关系，如果甲乙二人违背卖淫女的意思，强行同时在场和卖淫女发生性关系，也成立强奸罪。又比如，张三和卖淫女约定了包夜服务，卖淫女和张三性交后借故离开，张三追回卖淫女后，使用暴力、胁迫等强制手段再次和卖淫女发生性行为的，也成立强奸罪。你可能会觉得，张三和卖淫女约好了包夜服务，这表明卖淫女已经对自己一整夜的性自主权进行了承诺。但实际上，如果以包夜服务为由否认后面这一行为成立强奸罪，那就意味着包夜服务这种非法协议是受刑法保护的，这显然不妥当。所以，不能以包夜服务为由否认张三的行为侵害了卖淫女的性自主权。当然，在认定强奸罪时，是不是妇女的任何意志都具有这样的重要性，目前还没有定论，需要进一步研究。比如，妇女同意跟男士性交，但要求使用A种安全套，可实际上男士使用的是B种安全套。如果两种安全套的区别并不重要，就不宜认定该男士违背了妇女的意志。不过，即使是这种情形，也不绝对排除强奸罪成立的可能性。普通强奸罪的构成要件内容是，采用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女性交。具体来说，包括以下几方面的内容。《刑法》并没有把强奸罪的主体限定为男性，只是因为现实生活中绝大多数强奸案的主体都是男性，所以可能给人造成了只有男性才能犯强奸罪的错误印象。从法条的规定来看，强奸罪的主体一般是男性，其中单独的直接正犯只能是男性。但是，妇女可以成为强奸罪的教唆犯、帮助犯、间接正犯或共同正犯。比如，妇女甲强制男性对妇女乙实施奸淫行为，妇女甲成立强奸罪的间接正犯。由于《刑法》第236条第2款规定了奸淫幼女类的强奸罪，你可能会认为普通强奸罪的行为对象只能是14周岁以上的妇女，但其实没有必要做出这种限制，因为这样会导致某些案件处理结果的不妥当。比如，13周岁的幼女乙打扮得非常成熟，甲以为乙已满18周岁，并使用暴力、胁迫手段强行和乙发生了性关系。因为甲主观上并不知道乙是幼女，没有奸淫幼女的故意，所以不成立奸淫幼女罪。如果把普通强奸罪的行为对象限定为已满14周岁的妇女，就只能对甲宣告无罪，而这显然不合理。所以，我们没有必要去做这样的限定，对这个例子，正确的处理应该是将甲的行为认定为普通强奸罪。那么，男性能成为强奸罪的对象吗？比如，妇女使用暴力、胁迫等手段和男子性交的，或者男子强行与其他男子性交的，能成立强奸罪吗？按照罪刑法定原则，行为人不成立强奸罪，但能够成立强制猥亵罪。第三，行为内容是使用暴力、胁迫或者其他手段与妇女性交。暴力和胁迫好理解，常见的暴力、胁迫之外的其他手段主要有：用灌醉或用药物麻醉的方法强奸妇女，利用妇女熟睡之机进行强奸，冒充妇女的丈夫或情人进行强奸，利用妇女患重病之机进行强奸，造成或利用妇女处于孤立无援的状态进行强奸，组织和利用会道门、邪教组织或者迷信奸淫妇女，等等。刑法理论与司法实践通常将《刑法》第236条规定的“强奸妇女”理解成狭义的性交，但如果行为人强行与妇女进行肛交或口交，是否成立强奸罪呢？从法条的表述来看，应该是成立的。但在现实生活中，人们一般不会认为这种行为属于强奸，所以现在的司法实践也没有把这种行为认定为强奸。以后如果一般人的观念发生了变化，认为这种行为也属于强奸，那么即使不修改法条，也可以认定这种行为成立强奸罪。其中最重要的是，行为人必须认识到自己的行为违反了妇女的意志。如果行为人以为妇女是同意的，或者只是向妇女征求意见，打算如果妇女不同意就不与她性交，就不能认为行为人具有强奸的故意。现实生活中发生过这样一起案件：某妇女酒后主动要求与一旁的男士性交，该男士知道妇女喝了酒，便拒绝了。但妇女没有放弃，又要求了几次。男士看妇女这么坚持，也就同意了。结果，妇女第二天醒来后，去警察局报了警。在这起案件中，我们可以认为，在妇女的反复要求下，男士并没有认识到自己的行为违反了妇女的意志，或者说很难认定男士具有强奸的故意。所以，这名男士的行为不构成强奸罪。关于奸淫幼女类强奸罪，客观方面只需要与幼女性交，不需要采用暴力、胁迫或者其他强制手段，即使是幼女主动要求与男性性交的，男性也成立强奸罪。主观方面要求有奸淫幼女的故意，其中包括认识到被害人是幼女。需要注意的是，此类强奸罪的行为对象是不满14周岁的幼女。有人可能会问，有些幼女看来很成熟，心智也很成熟，也必须以14周岁为限吗？不满14周岁的为幼女是法定的统一标准，所以不能撇开年龄，以是否发育成熟作为判断幼女的标准。由于幼女身心发育不成熟，缺乏辨别是非的能力，不能理解性行为的后果和意义，也没有抗拒能力，因此，无论行为人采用什么手段，无论幼女是否愿意，只要行为人在有故意的前提下和幼女性交，就侵害了幼女的性自主权，成立强奸罪。比如，以金钱、财物等方式引诱幼女和自己发生性关系的，或者明知卖淫女肯定是或可能是幼女而与其性交的，都成立强奸罪。但是，成立奸淫幼女罪的前提是，行为人主观上必须有奸淫幼女的故意。幼女属于特定对象，是构成要件要素，行为人对此必须有认识。换句话说，明知对方一定是或可能是幼女，或者不在乎对方是不是幼女，并在此基础上决意实施奸淫行为的，就具备奸淫幼女的故意。不过，奸淫幼女的强奸罪不存在过失犯。比如，幼女早熟，身材高大，而且虚报年龄，行为人在不知道对方是幼女的情况下，经幼女同意与其性交。在这种情况下，行为人并不知道对方是幼女，缺乏奸淫幼女的主观故意，所以不成立强奸罪。学友：如果招待所的女老板明知被害人是幼女，却引诱被害人卖淫三次，但是嫖娼者并不知道被害人是幼女，且现有证据无法认定嫖娼者知道，请问女老板能否成立强奸罪？张明楷：我想这个案件可以这样处理。首先，女老板引诱幼女卖淫的行为本身已经成立引诱幼女卖淫罪。如果女老板欺骗嫖娼者，使其以为卖淫者是成年人而实施嫖娼行为，女老板属于强奸罪的间接正犯。如果女老板没有实施欺骗行为，只是嫖娼者自己并不知道，女老板可能成立强奸罪的教唆犯。不过，女老板触犯的引诱幼女卖淫罪与强奸罪是想象竞合关系，应对其从一重罪处罚。在这两种情形中，嫖娼者主观上都没有强奸幼女的故意，所以嫖娼者的行为不成立犯罪，只是违反《治安管理处罚法》的一般违法行为。
原文载《张明楷刑法学讲义》，新星出版社，2021年10月第一版，P289-294。整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。转载请注明文章及公众号出处。