韩 萍 | 商标蟑螂现象之反思与应对

 商标蟑螂作为知识产权领域“蟑螂家族”的一员，广泛出现在以商标注册制为基础的国家，恶意取得商标后并不实际使用商标，而是专门通过向他人发起商标侵权诉讼或者以发起商标侵权诉讼相要挟以获取高额利润。商标蟑螂骚扰实体企业经营，扰乱商标注册秩序，严重破坏我国市场营商环境。究其原因，制度缺陷和公众认知不足是商标蟑螂现象在我国愈演愈烈的两大根源。对此，应强化商标使用在商标取得、维持和保护阶段的重要性，提高对真实使用的商标的司法保护水平，以缩小商标实际权利和纸面权利之间的权利保护缺口。同时，加强国内国际商标信息共享，提升公众的知识产权文化意识，从而有效治理商标蟑螂现象。

 知识产权领域“蟑螂”一词较早出现于专利领域，谓之专利蟑螂，随后逐渐用于版权和商标领域。专利蟑螂是指那些本身并不实施专利技术，也不制造专利产品或者提供专利服务，而是从其他公司、研发机构或个人发明者手中购买专利的所有权或使用权，然后专门通过诉讼或利用诉讼相要挟，从中赚取巨额利润的专利经营公司。与专利蟑螂相似，商标蟑螂（Trademark Troll）也称商标流氓，是指在先注册商标但不致力于将注册商标实际用于商品或服务，而是专门通过向他人发起商标侵权诉讼或者以发起商标侵权诉讼相要挟，以获得商标转让费、侵权赔偿等利益的维权主体。在理想情形下，知识产权的诉讼权益是使用权益的一种特殊实现方式，权利人发起侵权诉讼的目的在于维护自身的注册商标专有权，禁止他人使用与自身商标相同或近似的商标，是为了收回本应当属于商标权人的使用权益，是知识产权权利保护规则的应有之义。但是，专利、版权、商标蟑螂的出现使得知识产权的诉讼权益成为独立于法律本义所保护的使用价值以外的灰色区域。这种纯粹因法律保护制度而产生的知识产权诉讼价值可以形成一种倒逼市场主体重视知识产权保护的威慑力量，达到活化专利和版权市场的效果。但是这种积极影响在商标法领域并不显著。可以说，相比专利蟑螂和版权蟑螂，商标蟑螂是一种更不具有正当性、更应受到负面评价的恶意行为。

 我国商标蟑螂泛滥，干扰企业的正常生产经营活动，影响市场公平竞争，破坏社会营商环境。在我国现行法律体制下，就如何有效治理商标蟑螂现象，诸多学者从商标注册制度入手探讨如何有效规制商标恶意囤积、恶意抢注行为；有学者从司法控制的角度讨论“商标挟持”行为；有学者利用信用机制来规制商标权滥用。商标蟑螂与专利蟑螂、版权蟑螂同属“蟑螂家族”，共同点在于骚扰实际使用人，以获取不当利益。因此，本文试图剖析商标蟑螂现象的特点、行为模式及其危害，分析商标蟑螂的成因，由此提出体系化解决之道。

（一）普遍出现在以商标注册制为基础的国家

 商标蟑螂并非我国特有，往往广泛出现在采用商标注册制度的国家，如日本、加拿大等。例如，2014年加拿大商标法修改，取消了商标注册前提交商标使用声明的要求，随即商标恶意申请大幅增加。在北京聚点餐饮有限公司与WEIMENG关于“JU DIAN”商标案中，北京聚点公司在中国是知名的连锁餐厅，在加拿大的多家分店中使用JU DIAN商标。2017年，北京聚点公司提交商标注册申请之时，发现该商标已被他人在先申请注册。该商标注册人WEIMENG在商标获准注册后便主动提出以150万加元将商标许可给北京聚点公司使用。该提议遭到北京聚点公司拒绝后，WEIMENG便向北京聚点发函称未经许可使用其商标，要求停止使用。北京聚点公司则认为WEIMENG早已知悉该商标，注册该商标的意图是通过利用该商标的知名度获取不正当利益。最终，法院认定商标申请人无意以合法的商业方式使用该商标，商标注册目的是阻止他人进入市场或干扰他人的业务发展，属于恶意申请，最终撤销该商标注册。

 美国、澳大利亚和印度等是典型的采用商标使用取得制度的国家，其认为商标权是基于商标使用而非商标注册产生，因此不太可能产生没有实际使用商标的商标蟑螂。有学者认为，在美国“商标蟑螂”似乎是一个矛盾的说法。甚至有学者认为，美国不存在“商标蟑螂”。在所谓的“维权主体”发起的商标侵权诉讼中，商标权人要求商标权保护的前提是证明诉争商标与引证商标之间存在消费者混淆的可能性。然而，在商标未能实际使用的情况下，很难证明商标符号在公众中产生了第二含义，并存在消费者混淆的可能性。这似乎避免了诸如商标蟑螂之类导致的寻租现象发生。在美国仅依据申请注册而无实际使用的商标是无法获得法律救济的。因此，美国鲜少出现大规模商标申请注册的情况，商标蟑螂问题也不像专利蟑螂那样突出。从应然角度而言，只有通过实际使用建立起商誉的商标才应获得商标法保护。但从效率角度，商标注册制度下商标取得仅需注册审查而无须实际使用，为商标蟑螂的出现提供了制度空间，这就使得商标注册制国家更易产生商标纸面权利人和商标实际价值创造者错位的情形。因此，商标蟑螂现象多发生在采用商标注册制的国家。

（二）商标蟑螂多为小企业或自然人

 从商标蟑螂的主体特征来看，在商标注册时，商标蟑螂往往是没有知名度或知名度很低的企业或自然人，经营规模较小，相应地，营利也很少。这些小企业或自然人以出售为目的而囤积大量商标，抢占商标符号资源，以期与他人有一定影响的商标撞车，趁机“大捞一笔”。例如，1996年章某经营的浙江现代工贸集团有限公司作为一个规模较小的普通民营企业，抢先在43个商标大类下注册了198个“现代”商标。2002年，韩国现代集团在中国使用“现代”商标开展业务，然而在产品上市后才发现该商标早已被章某注册。最终韩国现代集团以高价从章某处受让汽车等商品类别下的“现代”商标。以出售为目的注册大量商标在我国是常见的商标蟑螂现象。2001年我国商标法修改，将商标申请主体的范围扩大至自然人主体，随后大量自然人利用这一制度变革囤积注册商标，更是获得囤积商标之便利。

 商标蟑螂鲜少是经营规模较大的企业，大企业更容易出现商标霸凌（Trademark Bully）现象。商标霸凌与商标蟑螂现象的共同点是商标权人都尝试采用诉讼策略使对方放弃使用商标，但二者在主体规模、是否实际使用商标以及是否以获取金钱利益为目的等具有显著差别。大企业往往夸大商标的保护范围和商标混淆可能性，以昂贵、费时的诉讼威胁与其经济实力相差悬殊的小企业或自然人，要求小企业或自然人放弃使用与其注册商标相同或近似的商标。大企业通常都是具有商标真实使用意图，目的并不在于获取金钱利益。大企业通过商标霸凌的方式独占商标符号，多是为了排除他人对相同或相似的商标符号的使用，从而维持或扩大自身商标权保护范围，以避免商标淡化。

（三）商标蟑螂偏爱有一定影响的商标

 从商标知名度来看，商标蟑螂倾向于注册知名商标，尤其是驰名商标。日本有调查报告表明，约有73%的恶意注册商标案件涉及有一定知名度的商标，其中约32%的案件涉及恶意注册域外知名商标。由于实际使用未注册知名商标或驰名商标的企业销售额高于商标知名度低的企业，因此商标蟑螂抢注知名商标、驰名商标往往能够在谈判或侵权诉讼中获得更高的收益。例如，在“新百伦”商标侵权案中，原告周某伦认为新百伦贸易公司销量大、获利多，主张以新百伦贸易公司被诉侵权期间的全部产品利润作为计算损害赔偿数额的依据，要求高达9800万的商标侵权损害赔偿，并在一审判决中获得支持。

 如前所述，部分域外知名而国内尚未形成一定知名度的商标在刚刚进入甚至尚未进入中国市场时，就已经被商标蟑螂抢注。例如，在“新百伦”商标无效宣告案中，2003年New Balance公司进入中国市场，首先在广告、报纸、期刊等媒体宣传中使用“新百伦”中文名称，而后在2004年初发现“新百伦”商标被他人申请注册。法院认为，New Balance公司提供的商标使用证据中，早于诉争商标申请日的证据较少，难以证明其在中国大陆地区经过广泛宣传和使用已经具有一定知名度，无法构成在先使用并具有一定影响的商标或者知名商品的特有名称。司法实践中存在诸多此类情形，即商标使用人因错失商标注册时机，无法提供足够的商标使用证据，只能受到商标蟑螂钳制。

 商标蟑螂的商业模式是，围绕其获得的商标权，主张商标权保护以获取收益。从行为特征分析，商标蟑螂的行为模式可以总结为三个方面：首先，通过原始取得或者继受取得的方式获取商标权，并且有针对性指向正在以及将要发生的商标使用行为；其次，专注于商标的诉讼价值，即通过诉讼能够从侵权方获取不正当利益，而非商标的使用价值；第三，善于利用诉讼成本向侵权方施压，争取获得最大的赔偿金额。

（一）恶意取得商标

 商标蟑螂与专利蟑螂的商业模式较为相似，二者都不实际使用或实施知识产权，都通过诉讼挟持侵权人，以期通过和解或诉讼获得高额利润。但是二者在权利取得的正当性方面存在较大差异，这主要是由于二者的法律规范目的以及权利形成基础不同决定的。民事权利一般都是基于某种在先或基础正当利益而产生或基于交换而取得，例如专利蟑螂或是通过自身独立研发取得发明创造，或是通过支付金钱对价以转让、许可的方式从原权利人手中获得发明创造，权利取得具有正当性基础。而商标蟑螂区别于其他知识产权蟑螂的显著特征在于商标权取得具有不正当性，恶意霸占他人苦心经营的劳动成果和其他大多数财产不同的是，商标使用越多，越具有价值。商标在实际投入使用之前，仅仅是一个“天然”的符号，就像洛克理论下“一片未开垦的土地”“一片未拓荒的原始森林”。经营者通过使用商标使相关公众对商品信息和商标建立连接，将商标从能指而无所指的符号发展成能指并有所指的商标；而未经实际使用的商标则不具备表达所指信息的功能，变成了失去灵魂的空壳符号。商标经过实际使用之后，他人已经通过劳动在事实上占有了该符号，而商标蟑螂的抢注行为破坏了他人值得保护的占有状态，本质上属于非法占有。商标蟑螂注册他人在先使用的商标等商业标志的行为属于滥用商标申请权，因此其权利取得具有不正当性。

 除了抢注已形成知名度的商标外，也有少部分行为人囤积没有知名度的商标符号以达到“守株待兔”的目的。待市场中出现相同或近似的商标后，就能以侵权诉讼相要挟。此类商标蟑螂取得商标的方式多体现为商标注册申请量巨大，明显超出正常经营活动需求，或大量申请商品的通用名称、描述性词汇等不具有显著性的标识。前述行为属于囤积商标的范畴，客观上占用了商标符号资源，扰乱了商标注册秩序，损害公共利益，主观上也违背了商标申请应遵守的诚实信用原则，由此可认定商标蟑螂囤积商标具有恶意。

（二）缺乏商标使用意图

 商标蟑螂既没有将商标实际用于生产经营积累商誉，也没有真诚使用意图。依据持有专利动机的不同，可以将专利持有者分为专利实施主体和非专利实施主体。类似的，根据商标权人拥有商标动机的不同，可以将商标持有者分为商标实施主体和非商标实施主体，二者均存在商标恶意囤积和恶意抢注行为。但是商标非实施主体是指行为人没有实际使用意图的，仅具有“囤商标”并致力于以诉讼或以诉讼相要挟牟取高额利润的主体，也就是商标蟑螂。商标实施主体是指取得商标后将商标实际用于生产经营的，具有“傍名牌”“搭便车”等攀附他人商誉的意图或者是为了排挤或打压竞争对手以获取市场竞争利益的主体。换言之，并非所有恶意取得商标的行为主体都属于商标蟑螂。部分行为人恶意取得商标并实际使用商标以攀附他人商誉的行为本质上是商标侵权。商标实施主体与商标蟑螂取得商标的目的不同，前者通过使用商标侵占他人商誉而获利，后者通过符号垄断便可获利，无需实际使用商标。当然，部分商标蟑螂为了维持商标权，可能通过象征性使用来规避商标法对商标使用意图的要求。象征性使用是指，商标注册人以维持注册商标为目的，仅存在零星的、偶发的、名义上的商标使用行为。但是仅具备象征性使用并不能使相关公众将商标与特定商品之间建立关联，不能实现商标法设立排他权的立法目的，因此象征性使用同样应被视为没有真实商标使用意图。

 从商标保护的历史来看，最早对商标提供保护的普通法国家是以商标在公众中享有声誉为保护前提，而商标声誉则是通过商标的使用建立起来的。国外有学者认为，美国既不存在也无须担心商标蟑螂问题。美国《兰哈姆法》要求商标在注册前已经使用或者具备真诚的使用意图，因此主张商标保护的主体必须实际使用商标才能获得并维持商标权。例如，美国商人Leo Stoller试图在商标领域建立类似于专利蟑螂的商业模式，专注于提起异议阻却他人的商标申请以及通过囤积的商标提起商标侵权诉讼，试图将商标许可给他人使用以获得许可使用费。但商标蟑螂在美国司法实践中可能存在两个障碍：其一，由于未实际使用商标，没有证据证明因他人的商标注册受到侵权损害，商标蟑螂可能因大量注册商标并发起侵权诉讼反而被受害者提起不公平竞争和敲诈勒索诉讼；其二，由于未使用商标以获得第二含义，因此商标往往会因是否具有显著性而产生争议，最终也会影响商标能否得到保护。专利蟑螂能在美国盛行的原因之一是美国专利法将提交专利申请这一行为推定为发明人已经将发明转化到实践，然而商标法中却没有同样的“推定使用”条款。商标实际使用成为阻碍商标蟑螂这种商业模式在美国发展的实质性法律障碍。如果商标权人为了满足商标取得条件而实际使用商标并产生商誉，实质上属于商标侵权而非商标蟑螂行为。

（三）以诉讼或以诉讼相要挟谋求不正当利益

 我国早期重视对注册商标的保护，却忽视了在先使用未注册商标的利益，以至于实践中出现这种情况：只要拿到商标注册证，便可以向工商部门举报未经许可的商标符号使用行为，一告一个准。随着对商标使用的认识程度加深，唯注册论的现象有所改观，但由于实务中商标使用认定难、维权成本高昂等问题，商标蟑螂仍能将商标权滥用作为谋取不正当利益的有力武器，如商标蟑螂主动联系商标的真正使用者要求支付该商标的许可使用费，或者以高价出售该商标。也有部分商标蟑螂径行提起商标侵权诉讼，并申请临时禁令。商标蟑螂可能会采取这样诉讼策略：商标蟑螂认为多个销售额低的中小企业侵犯商标权，要求以高倍许可费率许可这些企业使用。中小企业由于销售额低，整体来看许可使用费并不高，更容易接受高倍许可费率。另外，中小企业维权能力弱、维权成本高，为了避免繁琐的诉讼，倾向于“赔钱了事”。接下来，商标蟑螂将在中小企业中积累的高倍许可费率作为确定侵权赔偿数额的证据，用以起诉使用其商标的大公司，以获得更高的侵权赔偿数额为最终目的。

 滥发警告函、滥用诉权等皆为商标权滥用的具体表现形式。注册商标权完全是基于商标申请行为拟制的权利而不以其他权益为缘由，因此仅通过注册取得商标权的主体实际上没有与商标实际使用人形成市场竞争格局，被诉侵权人也没有给商标蟑螂带来实际损害或实际损害可能性。另外，判定某一行为是否构成知识产权滥用的一个裁判标准是：关注知识产权立法之目的，权衡权利行使的方式及行为对他人或社会所产生的影响。商标权行使的正当界限，体现为商标权的行使要符合商标法创设商标权的立法目的。不具备使用意图的商标申请违反了我国《商标法》第4条规定的商标申请应当符合自身的商标使用目的，同时恶意囤积、抢注行为亦违反了商标申请和使用应当满足的诚实信用原则。由此，商标蟑螂行使诉权不符合商标法设立商标权的赋权目的，行为当然具有不正当性。然而，商标蟑螂通过商标注册、转让等方式取得商标后，在形式上该商标便已经披上合法的外衣。因此商标权人主张侵权诉讼究竟是主动维权还是滥用权利，在个案中判断难度很大，这给商标蟑螂带来可乘之机。

 从表面上看，商标蟑螂注册取得的商标具有合法的权利外观，但本质上是利用商标取得制度的漏洞导致的商标权错误分配。商标蟑螂由此获得了不正当的利益，但这种利益并非凭空而来，随之为此付出代价的是实际权利人、消费者等。

（一）骚扰实体企业正常生产经营

 多数企业不得不应对商标蟑螂的骚扰从而影响商标的正常使用，而商标维权之路道阻且长，大大阻碍公司的正常发展。注而不用的“僵尸商标”，不但成为商标实际使用人善意注册的障碍，还容易引起商标信息高速公路“塞车”现象，并引发后续的恶意诉讼等社会问题。比如，2010至2019年间，和美泉公司、海纳百川公司先后在多个类别的商品或服务上注册与艾默生公司“爱适易”系列商标相同或近似商标多达48个。事实上，这部分商标注册人背后由同一自然人实际控制。和美泉等公司不断更换商标注册主体，多次试图注册该商标，而商标权人艾默生公司为阻止商标被抢注，先后提起商标异议、异议复审、商标无效宣告请求、行政诉讼以及民事诉讼等72个法律程序来维护合法权益，付出了巨大的维权成本。

 也有部分企业为免去诉累，不得不采取更换商标的方式来应对商标蟑螂。然而，更换商标并不一定是好的选择。新平衡公司曾先后使用“纽巴伦”“新百伦”商标作为New Balance的中文翻译，都被他人抢先注册。法院认为New Balance公司使用纽巴伦、新百伦等不同的中文翻译，反映出“新百伦”与New Balance的音、形、义均不能完全对应，说明New Balance与新百伦之间不具有稳定对应关系，最终得出二者之间不构成商标近似的结论。新平衡公司多次更改中文商标，付出了高昂的成本，依然无法有效应对商标蟑螂。还有部分商标蟑螂凭借商标注册证甚至是商标注册申请受理回执，在电商平台上恶意举报、投诉商标实际使用人，尤其是在“618”“双十一”等重要购物节之前造成产品下架，使商家丧失大量的交易机会，带来极大的经济损失。商标蟑螂的“碰瓷”行为，严重干扰企业的正常经营活动，损害合法权益。

（二）损害消费者利益

 对于普通消费者而言，商标蟑螂行为可能带来混淆，使消费者在选购商品时将附有抢注商标的商品误认为是自己本想购买的商品，破坏消费者已经形成的信赖利益并提高选购商品或服务的成本。从理论上而言，商标蟑螂没有实际使用商标是无法产生商誉的，没有商誉的商标也不存在造成消费者混淆的可能性。但是由于商标蟑螂不规范许可商标，仍有可能造成消费者混淆。在“新百伦”商标长达7年的注册审查期间内，新平衡公司针对“新百伦”商标进行了广泛使用，并在消费者群体中将“新百伦”与NB运动鞋建立了特定联系，“新百伦”商标发挥了明显的识别作用。而江西某公司被许可使用“新百伦”商标后，将该商标与新平衡公司享有的知名商品特有装潢“N”字母同时使用在与新平衡公司相似款式的运动鞋上，客观上足以造成消费者对产品来源产生混淆、误认。“新百伦”商标权人没有履行监督被许可人使用其注册商标的义务，允许江西某公司不规范使用“新百伦”商标，损害了“新百伦”商标权人的商标与其商品之间的联系，使得消费者把“新百伦”商标权人的商品误认成新平衡公司的商品。当商标和商品来源之间的特定联系被切断，商标便无法起到指示商品来源的作用，也就无法降低消费者的搜寻成本。再者，商标蟑螂抢注的商标看似未实际使用，也有可能给消费者带来隐形损害。由于商标蟑螂抢注了其他企业的商标，使得被抢注的企业被迫高价“赎回”其商标，或者被迫参与到诉讼中，进而增加企业成本，这些成本最终将会转嫁给消费者，使得消费者利益受损。

（三）增加社会成本

 商标蟑螂大量囤积注册商标，徒增商标审查工作量，造成社会资源浪费，扰乱我国正常的商标注册管理秩序，不正当地占用了公共资源。同时，商标蟑螂囤积商标、抢注商标的行为，明显超出了企业经营范围的正常需求，而且影响有正常商标使用需求的市场主体依法进行商标注册。此前日本的一项研究表明“由于存在大量的未使用商标，申请人可以选作为商标的范围就被缩小了”，商标蟑螂也导致市场主体进入消费市场变成一件成本更加高昂的事情。部分知名企业为了防范商标蟑螂，注册了大量的防御商标以保护自身商标，不仅提高了企业的经营成本，还占用商标审查资源和商标符号资源。例如，阿里巴巴集团注册了“阿里爷爷”“阿里奶奶”“阿里叔叔”等商标，小米公司注册了“蓝米”“黑米”“绿米”等商标。

 相较于商标实际使用人，商标蟑螂将商标作为索取高额赔偿的工具，极大地占用了行政和司法资源。比如，在“优衣库”侵害商标权纠纷案中，原告指南针公司、中唯公司分别持有注册商标2600余个，其中不少商标与知名商标相同或近似。原告两公司分别以侵害其商标权为由，以基本相同的事实向优衣库公司及其门店等提起系列诉讼，并且在每个案件中均以优衣库公司以及其中一家门店所属的公司作为共同被告起诉，利用优衣库公司门店众多的特点在全国形成批量诉讼。原告两公司以索取不正当利益为目的的大量注册商标，并作为诉讼索赔的工具，不仅大量占用商标行政审查资源，而且给司法系统带来不必要的负担。另外，商标实际使用人为应对商标蟑螂发起的“维权诉讼”而产生的诉讼成本，或者最终达成和解而支付商标使用费，实际上都是无谓的损失，徒增商标实际使用人的生产经营成本。

（四）破坏营商环境

 我国早在2000年左右便出现“注册中的符号圈地”现象，商标申请人利用商标权注册取得制度，将一个符号注册为“商标”，但没有任何真正的使用意图，而后凭借符号垄断向他人主张“权利”。而今，商标囤积和抢注现象愈演愈烈。2020年，藏族网红“丁真”的姓名被多人抢注，诸如此类专为出售而注册商标的情况频繁出现。在2019年，我国商标申请量已连续17年居世界第一，商标申请总量近2500万件。根据WIPO2022年《世界知识产权指标》的统计，中国商标申请总量950万件，占比高达68%，是美国申请量的10.5倍之多。截至2022年6月底，我国有效注册商标已超4000万件。除了囤积商标外，我国的商标抢注现象同样屡禁不止。例如，在2022年冬奥会期间，国家知识产权局依法驳回了几百件“冰墩墩”“谷爱凌”等商标注册申请。与著作权法、专利法宗旨所不同的是，商标法的立法宗旨不在于增加商标数量，而在于鼓励商标权人通过使用建立商标信誉，本质在于维护正常的交易秩序和商业伦理。商标蟑螂利用商标注册制度的漏洞来囤积商标符号，以期通过谈判或侵权诉讼的方式劫持他人，严重破坏我国市场营商环境。

 我国商标蟑螂现象由来已久，大有愈演愈烈的趋势，对此应从多个维度进行检讨。其一，我国施行商标注册制度，忽视商标使用的效力，使得商标纸面权利人与实际权利人存在错位。事实上，在相当长的一段时间里，我国信奉商标注册的绝对效力，甚至支持商标囤积。其二，商标蟑螂治理难还源于商标制度的系统性、协调性不足，造成制度规制的缺口。其三，商标蟑螂相对于商标实际使用人、商标管理机关存在信息优势。商标实际使用人难以或怠于主张权利，使得商标蟑螂得以发挥信息优势进而从中谋利。商标管理机关的信息来源具有局限性，掌握的信息具有滞后性和被动性，同样容易使商标蟑螂利用信息优势钻空子。通过以上三个层面的分析，可在相当程度上厘清我国商标蟑螂现象的成因。

（一）商标注册取得体制的缺陷

 从世界范围来看，商标取得制度最早是以商标使用为基础，但目前多数国家普遍将商标注册作为商标权取得的主要原则。“商标保护的历史表明，最早对商标提供保护的普通法国家通过判例法以商标在公众中享有声誉为保护前提，而商标声誉则是通过商标的实际使用建立起来的”。商标权保护的真正目的是保护商标所承载的商誉，只有商标使用才能产生商誉。因此，依从绝对的商标注册制原则，商标取得脱离了商标使用，也就使商标权取得失去了正当性基础，商标注册制度成为商标蟑螂滋生的温床。

 我国商标蟑螂泛滥，一方面是由于商标注册制度固有的结构性缺陷，另一方面则是由于部分行政机关、司法机关早期对商标注册取得制度尚未形成较为统一的认识，对注而不用、恶意维权的商标权利主体持纵容态度。我国相关部门早期为引导市场经济发展，鼓励企业大量申请注册商标，导致我国产生大量商标泡沫。彼时，商标只要通过注册就能获得专用权保护的理念深入人心，商标抢注行为也在相当一段时间内被认为是具有知识产权意识或商业头脑的体现。在当时的司法环境下，尽管被告作为商标实际使用人善意使用在先，原告恶意注册在后，但只要原告成功注册商标，法院便判定被告侵犯原告商标权，责令停止使用商标并赔偿损失。“恶意”的认定一直是商标审查过程的的难点，这也导致恶意注册行为不断地挑战着商标注册制度的稳定性。

（二）商标使用体系性不足

 如前所述，没有商标使用意图是商标蟑螂的核心特征，也是缘何商标蟑螂多泛滥于采用商标注册制的国家，鲜少见于商标使用取得制国家。早期我国商标法重注册轻使用，忽视了商标使用对于商标权形成起到的关键作用。尽管我国商标法不断修改、增加有关商标使用的条款，但商标蟑螂现象表明我国商标法在商标使用主体、使用方式以及使用程度等方面仍欠缺体系化安排。实践中，仅靠完善注册条件并不能足以有效限制商标蟑螂取得商标，商标转让是商标蟑螂另一重要的“招兵买马”的途径，同时也是出让商标获利的方式之一。我国商标法允许注册商标脱离营业单独转让，但没有规定未使用的商标不得转让，也不要求商标受让人须具备使用意图，这就容易使商标转让成为商标蟑螂买卖商标的途径之一。

 部分商标权人不在生产经营中使用商标，而是将商标许可作为维持注册商标权有效的商标使用方式，以免商标被无效或撤销。但是当商标蟑螂无法监督商标被许可人的商品或服务质量时，该商标许可不应被认定为有效的商标使用方式，例如，商标被许可人擅自将商标蟑螂的商标与商标实际使用人其他有一定影响的商标、包装、装潢等相同或近似的标识组合使用，使得消费者对产品来源产生误认，例如在“新百伦”商标无效请求行政纠纷中，商标被许可人将被许可使用的“新百伦”商标与美国新平衡公司的知名标志“N”字一起使用在同法的规定，许可人负有质量监督义务，商标被许可人应保证使用该商标的商品质量，以免公众对商品来源或品质发生误解。但是从实践来看，一来，商标蟑螂自身不使用商标，很难有效监督被许可人的商品或服务的质量；二来，如上所述明显违背诚信的商标使用方式，容易被视为商标被许可人的个人行为，使商标蟑螂免于承担监管不当的责任。商标权人没有尽到商品质量监督责任，使得消费者对商品来源发生混淆，这说明被许可使用的商标实际上没有发挥识别商品或服务来源的功能。那么该商标许可使用不应认定为维持商标权有效的商标使用方式。在美国司法实践中，不能监督被许可人商品质量的许可使用不能认定为商标权人使用商标，推定为当事人对商标权的放弃。

 司法实践中，商标使用要求低，权利保护力度大也是导致商标蟑螂大量涌现的重要因素。具言之，其一，仅注册未使用或使用程度较低的商标获得较高程度的保护对商标蟑螂而言是一种激励。例如，在商标侵权纠纷中，仅注册未使用的商标虽然不能获得损害赔偿，但仍可以要求停止他人使用。根据《商标法》第64条的规定，注册商标权人无法证明此前连续三年内实际使用过该商标的，以及不能证明因侵权行为受到其他损失的，不能获得损害赔偿。无正当理由连续三年不使用的商标本应是被撤销的，然而在商标侵权诉讼中其法律后果仅是不能获得赔偿，却可获得禁令保护，有违法理。其二，在先使用但未注册的商标保护力度低于仅注册未使用的商标，使得商标蟑螂好发于商标注册主义国家。我国商标法对于在先使用的未注册商标仅提供有限的保护，但实际上该商标在市场中发挥着识别商品和服务来源的作用。

（三）商标行政确权授权与司法保护衔接不畅

 商标蟑螂现象不仅暴露出我国商标注册制度和使用制度设计失衡，还应反映出我国商标制度中的系统性设计不足。商标蟑螂现象反映出我国知识产权行政确权授权机制和司法保护衔接不畅的问题。民事、行政诉讼二元分立使得诉讼效率低下，商标蟑螂正是利用行政和司法衔接不畅之漏洞滥用诉权，将被告拖入行政裁决与法院判决、民事侵权诉讼与行政确权诉讼中，严重影响被告的生产经营。即便善意的在先商标使用人最终走完一系列程序后，恶意注册的商标被宣告无效，但商业机会可能已丧失殆尽，“迟到的正义等于非正义”。

 商标蟑螂以诉讼或诉讼相要挟商标实际使用人时，同样将自身拖入诉讼中，但成本远低于商标实际使用人。商标实际使用人面对模糊的商标权保护范围需要付出高额的界权成本，而商标蟑螂通过商业模式的设计只需花费较少的成本。比如商标蟑螂注册大量的商标，其中大部分通过以诉讼威胁最终达成和解，将这部分维权成本转嫁给实际使用者。当商标蟑螂通过批量诉讼维权形成规模效应时，在特定案件中所付出的边际成本也很低。加之由于商标蟑螂不需要实际使用商标，长期的诉讼并不会对实际生产经营产生负面影响。因此，商标行政确权授权与司法保护之间的衔接问题恰恰为商标蟑螂不正当谋利提供了程序上的便利，但实际上大大提高了商标实际使用人的维权成本。因此，商标行政授权确权与司法保护之间的程序衔接问题成为商标蟑螂拖延诉讼以要挟商标实际使用人的重要武器。

（四）国内外商标数据存在信息壁垒

 随着移动互联网的发展，跨境电子商务的兴起打破了商业贸易的地域限制。然而商标蟑螂利用商标权的地域性限制在国内抢先注册域外知名商标，阻碍了真正的商标权人在我国市场中注册和使用商标。比如，境内电商平台内经营者销售进口商品时，常出现被国内商标权人投诉商标侵权，从而导致产品销售链接被断开，甚至有可能被提起商标侵权诉讼。不仅如此，商标蟑螂还可以要求海关扣留疑似侵权的货物，并对进口商品进行与商标权保护有关的执法检查。由于商标保护的地域性限制，商标被抢注者也即被告在侵权诉讼中需要提供证据，证明在引证商标注册之前在域外使用的商标已在我国使用且产生了一定影响。然而，该域外知名商标进入我国之前便已经被商标蟑螂注册，因此被告要么因未进入过中国市场而难以提供在我国使用商标的证据，要么因在国内该商标使用太少而不足以证明商标经过使用产生了一定影响。

 随着我国商标品牌建设的推进，我国的知名商标在国外面临着同样的商标蟑螂困境，当然，这也是世界上其他国家共同面临的难题。显然，抢注域外知名商标的行为从主观意图上违反了诚实信用原则，可能造成境内消费者的混淆误认，同时域外商标权利人无法在我国境内使用其商标，也不利于营造公平竞争的市场营商环境。从商标审查的角度而言，国内外商标注册数据存在信息壁垒，各国商标行政部门在审查阶段难以及时准确地发现这类商标。而商标蟑螂正是利用这一点，大肆抢注域外知名商标。

（五）知识产权文化认同感缺乏

 知识产权制度对我国而言属于“舶来品”。我国知识产权制度从西方法律移植而来，在几十年里经历了从无到有、从有到大的跨越，但是社会上仍未形成与规则同步的文化基础。早些年由于观念上的认识不足，有关部门甚至鼓励注册他人的知名商标。例如，在1998年中国（深圳）对外贸易中心有限公司注册了70多个著名的上市公司商标“熊猫”“长虹”“江铃”“凤凰”等，并将“熊猫”以340万的高价向市场出售。该公司认为其行动旨在贯彻外经贸部提出的“实施企业商标战略”的思想精神，实现创立外贸企业的优质品牌的目标。近些年来，尽管公众的知识产权保护意识有明显的提升，但是部分市场主体仍未建立起崇尚创新、公平竞争的经营理念。譬如，商标蟑螂多选择抢注知名商标、驰名商标，意味着他们能够认识到知识产权的价值，但是未形成尊重知识产权的行为规范意识，这也恰恰暴露了商标被抢注者的权利意识之淡薄。部分企业未及时开展商标战略布局，往往在投入生产之后才发现在先使用的商标已被他人注册。真正的商标使用者在商标注册上常常滞后于商标蟑螂，继而陷入商标维权纠纷之中。例如，在“新百伦”商标纷争中，美国新平衡公司在“新百伦”商标被注册之前，便将该商标用于广告宣传，但并未及时注册商标。“新百伦”商标很快被他人抢先注册，而新平衡公司使用“新百伦”商标的行为也被认定为侵权。可以说，商标蟑螂现象不能完全归咎于我国商标制度缺陷，商标权人自身权利意识淡薄，未及时申请注册商标给了商标蟑螂可乘之机。再者，“蹭”社会热点事件、热门人物名称的商标囤积事件层出不穷，背后反映了公众的投机心理以及缺乏诚信经营和创新意识。又如，我国商标法禁止商标代理机构注册除代理服务以外的商标，但是依然有部分商标代理机构利用专业优势假借关联主体、从业人员近亲属名义等“挂名方式”囤积商标，以达到规避法律之目的。甚至有商标代理机构抢注代理过的、在商标审查阶段被驳回注册的商标，以期申请注册后再以高价转让给商标申请被代理人。无论是商标蟑螂违背诚实信用原则恶意注册商标，还是商标实际使用人怠于注册商标，均反映出市场主体缺乏知识产权制度文化认同感。

 近年来，我国《商标法》在不断地完善以遏制商标蟑螂现象，但是无论在制度还是市场层面都存在一定的缺口，使得商标蟑螂行为仍屡禁不止。对此，首先应不断完善商标权取得、使用和保护制度，以缩小商标实际权利和纸面权利之间的权利保护缺口，压缩商标蟑螂的获利空间。再者，通过国际合作削弱商标蟑螂的信息优势，以及通过培养文化意识提升权利人的知识产权文化商以鼓励商标实际使用人积极行权，最终实现遏制商标蟑螂的目的。

（一）完善商标注册取得机制

 商标取得模式在全球范围内出现了十分明显的趋同化发展态势，一方面采用注册取得制的国家开始吸收并确立使用产生商标权，另一方面则体现为本来采用使用产生商标权的国家开始引进注册制。同样地，为有效解决商标囤积现象，我国《商标法》第五次修订征求意见稿中将商标使用或使用意图作为商标申请注册的条件之一，强化商标取得阶段的商标使用义务。这一修改意味着将商标注册的本旨回归到商业使用中，从源头上遏制商标蟑螂取得商标。一个有效率的财产权制度可能就是一个混合制度，结合了纸上的权利和占有性权利。但商标使用与注册程序的简单叠加，也即将商标使用或使用意图作为商标注册条件，并不会实质性改变我国商标注册制度，反而可能致使商标注册制不效率。即便申请人提交了承诺使用商标的声明，单就我国目前巨大的商标申请量而言，审查员审查使用意图或实际使用无疑会大大增加商标行政部门的审查负担。而在巨大的利益驱动下，承诺使用商标的声明难以对商标申请人产生有效约束，恐难以实现在商标注册前端有效遏制商标蟑螂的预期效果。因此该条规定后续应着重考虑如何避免流于形式，更具可操作性。

 同时，为有效消除商标蟑螂，还应禁止恶意注册在先使用但在国外有一定影响的相同或近似的商标。根据我国《商标法》第32条后半段规定，禁止以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。但是该条没有明确为国外公众所熟知的商标能否得到中国商标法的保护。有学者认为从商标地域性的角度而言，在先商标必须在我国境内相关公众中产生影响方可获得保护。在电子商务背景下，作前述理解无法有效制止域外知名但未在我国注册的商标被商标蟑螂注册。例如，在“双飞人”案件中，法国利佳制药厂生产的“双飞人药水”的“蓝、白、红”包装在我国境外使用并取得了一定影响。然而由于法国利佳制药厂未在内地销售带有诉争商标的产品而难以证明诉争商标在内地使用并产生了一定影响。而双飞人公司明知市场中已有“双飞人药水”，却恶意申请注册与“双飞人药水”包装近似的立体商标并主动发起商标侵权诉讼，行为实在难谓正当，但因注册商标在先反而一审、二审均胜诉。这一问题的根源于商标保护的地域性限制。随着互联网和跨境电子商务发展，相关领域的从业者可以更加便捷地知晓外国知名品牌，再加之该规定限制在为不正当目的注册商标，因此对于违背诚信原则抢注域外知名商标的商标蟑螂行为加以规制应当是合理且必要的。对此国外亦有类似的规定，如《日本商标法》第4条（一）款的第19项认为，在日本国内或外国消费者间已广泛认知的商标相同或近似，并以不正当目的使用的商标禁止注册。该规定为了防止外国的知名商标在日本国内被恶意注册，将相关公众的范围扩大至外国消费者，可以更好地防范商标蟑螂行为。

（二）加强商标使用规则的体系性

 权利运行状态的阶段性差异决定了相关商标使用规则的不同，为有效规制商标蟑螂，商标使用规则在商标取得、维持和保护阶段应各有侧重点，但关键是应将商标使用意图贯穿其中。无论是商标注册取得或是转让取得，最终目的都是商业使用。因此为有效遏制商标蟑螂以牟利为目的的商标转让，商标转让制度应同商标注册取得制度保持一致，将受让人的标使用意图作为商标转让的要件之一。此外，对于未使用的注册商标能否转让，有学者认为应借鉴美国《兰哈姆法》第1060条规定，限制未经使用的商标转让。仅要求商标取得具备商标使用意图已经能够解释已注册未使用的商标能否转让的问题，无须单独规定未经使用的商标禁止转让。商标蟑螂的商标基本上来源于注册或受让，而此二者商标取得途径均需要具备商标使用意图。这样一来，商标蟑螂如果不具备使用意图，便无法取得商标，也就成了无本之木无源之水。

 商标蟑螂在自身不使用商标的情况下，可能选择以商标许可作为商标使用的证据以维持权利有效。“商标只有在实际使用中才能积累商誉并发挥识别作用”，因此商标许可使用能否将使用的价值归于原商标权人在于商标许可使用是否是真实使用。换言之，不具有商标真实使用意图的商标许可，形式意义远大于实质意义，不能视为真实有效的商标使用，例如在具有关联关系的企业之间签订商标许可授权使用协议或者在诉讼前临时签订商标许可授权协议等，被许可使用商标的企业并没有实际使用商标，那么该商标许可使用不应作为维持商标权有效的使用方式。商标许可须得真实使用，而不能成为商标蟑螂逃避商标使用的出口。同时，商标权人须得监督被许可使用商标商品的质量，以保证商标许可前后商品质量具有同一性，防止消费者对商品来源产生混淆。如此一来，商标被许可人对商标的使用才能归因于商标权人，从而避免商标蟑螂与商标被许可人串通以损害商标实际使用人的利益。

 司法机关对注而不用的商标和实际使用的商标保护水平之差异对商标蟑螂的发展有重大影响。司法保护作为遏制商标蟑螂的重要一环，应当着重平衡注册和使用对于商标权保护的效力差异，降低注而不用的商标保护水平。恶意商标申请之“恶意”本就难以在审查阶段判断出来，加之商标注册申请严重依赖商标审查员的个人判断，商标注册难免出现错误。因此商标注册仅仅是商标权有效的初步证明，并不具有绝对的公信力。商标的价值与商标使用是紧密相关的，仅注册而未实际使用的商标请求权应受到严格限制，同时强化对已使用未注册商标的保护，以此商标压缩蟑螂的不当获利空间。例如，在商标侵权诉讼中，法院对于在先注册但未实际使用的商标应当慎用禁令，避免恶意注册商标权人利用诉讼规则恐吓、骚扰他人为自身谋取不正当利益，损害在先使用者的利益。在禁令四要件检验法中，“不可弥补的损害规则”是核心要件。在商标侵权纠纷中，推定原告受到不可弥补的损害的原因是，一旦证明具备商标混淆可能性，商标权人的商誉就会受到威胁。商标使用与否是判断商标侵权的先决条件，决定了商标是否应受保护；商标使用对商标侵权中混淆判断的影响，决定了保护范围的大小。未实际使用的商标没有与商品和服务建立联系，也即“如果不存在商标的使用，那么混淆也就无从谈起”。自然地，没有产生混淆可能性，自然不涉及商标侵权与否，更无需判断是否需要保护商标。因此，未实际使用的注册商标本就不该获得禁令保护。

（三）完善商标保护中的行政与司法衔接程序

 我国现行商标法几经修订后，有针对性地设计制度以遏制商标蟑螂问题。但是商标蟑螂在实践中仍屡禁不止，商标蟑螂治理需要完善商标制度的系统性设计，如合理设计制度以改善行政确权授权和司法保护衔接程序。商标行政确权授权和司法保护应当形成“衔接顺畅、快速高效的协同保护格局”。有学者针对知识产权体制中行政和司法衔接不畅的问题，提出知识产权大司法体制主张，因此可对商评委进行“准司法”或“准司法化”改造，认定裁决具有司法上的初审效力，可以兼顾业务上的连贯性和中国大陆体制的惯性。此外，可以考虑将商标行政复议纳入司法体制，可以解决商标侵权案件中关于商标权有效性的技术性和基础事实问题。同时赋予法院对商标有效性直接审理和裁判的权力，这样可以极大地降低商标被抢注人的维权成本，使商标蟑螂难以利用诉讼程序拖延时间，降低对商标实际使用人的影响，进而削弱商标蟑螂滥用商标权的热情。

（四）布局新基建，强化知识产权国际合作

 商标地域性原则是指除非有国际条约、多边或双边协定之规定，否则商标权的效力仅及于本国境内。换言之，域外知名而国内尚未注册的商标如需在我国获得阻却他人商标注册的效力，应当证明该商标使用在我国境内相关公众中产生了一定影响，否则会违反商标保护的地域性原则。事实上，随着互联网和电子商务的快速发展，跨境电子商务呈现全球化的趋势，国内消费者可通过各类电商平台、海外代购等途径接触到境外商品标识。商标蟑螂抢注域外知名而国内尚未注册的商标，存在使相关公众混淆误认之可能性。为了尽可能避免各国知名商标在域外被商标蟑螂抢注，国内国际协调治理商标蟑螂现象应当是未来商标法发展的方向之一。互联网的发展模糊了国际贸易的边界，商标领域同样需要顺应信息化时代发展规律，利用技术手段减少商标注册信息盲区。例如，2021年我国上线运行欧盟商标查询系统，可为公众免费提供欧盟商标信息查询服务，为国内企业“走出去”提供知识产权信息服务，促进我国商标的全球布局。例如，我国可以探索建立知名商标、驰名商标数据库，与其他国家商标审查机构共享，便于商标行政部门或司法部门在商标审查或商标诉讼中应用；建立跨境商标申请跨境数据交换、共享机制，以便在商标申请阶段遏制商标蟑螂的发展。

（五）增强知识产权文化意识

 守法是“法治化”实现的基本要求，而知识产权领域的“守法”需要知识产权文化的形成来落实。知识产权文化认同感是我国知识产权制度真正发挥作用和价值的内生动力。治理商标蟑螂现象是我国发展以诚信为根基的商业文化必须要经历的阵痛，也是推动知识产权强国建设和经济社会高质量发展的必经之路。仅靠法律法规的约束和政府部门的执法，暴露出解决商标蟑螂问题“徒法不足以自行”，须得从培养知识产权文化认同感着手，让公民养成尊重和保护知识产权的习惯。一方面需要引导商标申请人和商标代理机构正确看待商标蟑螂问题，纠正抢注他人商标的错误观念和做法。商标蟑螂不以使用为目的注册他人在先使用并有一定影响的商标，确实可以实现搭便车之目的，但这是以损害他人合法权益为代价的，长远来看并不利于我国形成公平竞争的营商环境。其二，提高市场主体的知识产权保护意识是防御商标蟑螂的关键。应当引导市场主体发挥主观能动性，在尊重他人知识产权的同时，更应主动维护知识产权。“尽早申请注册商标是打败商标蟑螂的关键，因为它剥夺了商标蟑螂突袭并试图利用在先使用但未注册商标的公司的机会。”随着我国深入实施商标品牌战略，知名商标品牌将会日益增多。商标权人在商标知名度提升后，应及时进行该商标的国际注册，避免给商标蟑螂以可乘之机，为企业日后的国际化发展保驾护航。

《学报》编辑部