马某传播淫秽物品牟利案
关键词：传播淫秽物品牟利罪 实际被点击数 以会员制方式
【裁判要旨】
1．利用互联网传播淫秽电子信息实际被点击数的认定应限定为网站受被告人实际控制期间。被告人在被采取强制措施后无法继续控制网站运行，被点击数不应认定。
2．以会员制方式传播淫秽电子信息，注册会员数量应以会员实际人数计算。公诉机关只提供注册会员数量而无法确定会员实际人数的，不应认定。
【案件索引】
一审：河北省南皮县人民法院(2013)南刑初字第68号（2014年5月21日）
二审：河北省沧州市中级人民法院( 2014)沧刑终字第302号（2015年2月22日）
【基本案情】
公诉机关：河北省南皮县人民检察院
被告人：马某。2012年3月16日刑平飞因涉嫌传播淫秽物品罪被南皮县公安局刑事拘留，同年4月20日被南皮县人民检察院批准逮捕。
经法院审理查明：2011年8月份以来，被告人马某在互联网上通过租用境外服务器等手段建立名为“东方小镇论坛”的网站，先后吸收网名为“qss0326”“痞子祁”等三十余人为论坛版主为其管理该网站。该网站为注册登陆的会员及登录游客按相应级别提供视频、图片、文章等淫秽色情文件的浏览、下载。经核实，该淫秽色情网站共注册会员229731个，被告人马某传播淫秽图片2176张，截止到2012年5月21日点击数达2862489次。被告人马某明知他人传播的是淫秽电子信息，允许他人在自己所有、管理的网站上发布，涉及淫秽电子图片9064张、淫秽电子文章158部，截止到2012年5月21日点击数达6325629次。
在运行维护“东方小镇论坛”淫秽色情网站期间，被告人马某通过销售“会员注册邀请码”及为“232同城交友”网站设置广告链接的形式非法牟利66640元。
【裁判结果】．
河北省南皮县人民法院于2014年5月21日作出( 2013)南刑初字第68号刑事判决：一、被告人马某犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑五年，并处罚金2万元；二、作案工具戴尔牌笔记本电脑一台、领智牌电脑散热器一个、BUFFALO移动硬盘一个、雷帕K18牌键盘一个、YPOO牌耳麦一个、无线Logitech牌鼠标一个予以没收。违法所得66640元予以追缴。
宣判后，公诉机关提起抗诉后认为抗诉不当，申请撤回抗诉。河北省沧州市中级人民法院于2015年2月22日裁定准予撤回抗诉。
【裁判理由】
法院生效裁判认为：被告人马某在互联网上通过租用境外服务器等手段建立网站，并由三十余人为其管理。该网站为注册登陆的会员及登录游客提供视频、图片、文章等淫秽色情文件的浏览、下载。被告人马某通过销售“会员注册邀请码”和设置广告链接方式利用计算机网络传播淫秽图片2176张；明知他人传播的是淫秽电子信息，允许他人在自己管理的网站上发布淫秽图片9064张、淫秽电子文章158部，共非法牟利66640元，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪，且属情节严重，公诉机关指控的罪名成立。关于辩护人提出作出鉴定意见的机构资质异议的辩护意见，因县级以上公安机关治安部门负责淫秽物品的鉴定工作，本案鉴定资质合格，该辩护意见不予支持。关于被告人及其辩护人对指控的网站点击数量及会员注册人数的异议，经查，侦查机关虽然在网站关闭前已对网站内容进行了证据固定，但自被告人马某建立该网站起至其被刑事拘留之日止的网站点击量侦查机关未能确定，因此公诉机关有关网站点击量的指控，证据不足，不予支持。对于网站注册会员人数，因侦查机关勘验结果是对注册会员个数的确定，对其中重复注册数量未能确定，故对注册会员人数亦不能确定。
【案例注解】
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）》第一条，分别按照传播淫秽物品的种类数量、实际被点击次数、注册会员人数、违法所得金额等六个方面确定了定罪量刑标准。就本案而言，控辩双方对传播的淫秽电子信息的种类、数量均无异议，被告人的行为依法属于情节严重数额以内。而在注册会员数和淫秽电子信息实际被点击数的认定上出现分歧。本案淫秽电子信息的点击量、网站会员注册人数是作为传播淫秽物品犯罪行为社会危害性的指标来考量的，是传播行为的具体后果。对该事实的认定涉及被告人犯罪情节是否构成特别严重，从而决定应该在十年以上确定刑罚还是在三年以上十年以下确定刑罚的问题。认定该事实的证据是侦查机关通过技术手段获取的电子证据。电子证据，是指“以电子形式存在的、用作证据使用的一切材料及其派生物，①如电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等电子数据。在刑事诉讼中电子数据作为证据使用时是否具有证据能力，一般认为取决于其是否具备证据的客观性、合法性和相关性。本案控辩双方对该电子证据的取得方式、证据的客观性均无异议，而对证据与本案的关联性的上出现争议：一是被告人在被采取强制措施后网页被点击数是否认定；二是以会员制方式传播淫秽电子信息，会员有大量重复注册情况下，是否应以会员实际人数计算。笔者认为：对刑事诉讼电子证据的关联性审查要从以下两个层面进行：
(1)电子证据数据本身应准确无误。刑事诉讼电子证据具有不稳定性和瞬间巨变性，人们可以通过各种方法对数字编码进行增减和编辑而使电子信息被篡改、伪造、破坏或灭失。因此，固定电子证据时要严格控制时间节点，审查时要考虑作为证据的电子数据是否在相关连接点上固定。
(2)电子数据进行现实化转换。即电子数据在反映现实犯罪结果、社会危害性等方面，还有一个具体结合问题。网络是一个虚拟的世界，与现实有距离需要切换。在虚拟世界里一个人可以变成多个人，一个后果可以变成多个后果。必须把客观的数据再进一步现实化，这样才可能符合现实。
基于以上分析，就本案而言，侦查机关固定点击数证据的时间截止点是2012年5月21日，但被告人于2012年3月16日已被公安机关抓获，在2012年3月16日至2012年5月21日长达两个多月的期间内已失去对其建立的“东方小镇论坛”网站进行控制的可能，因此这期间网站淫秽信息继续被点击的点击数不应确定为认定被告人传播淫秽电子信息的实际被点击数。公诉机关无法确定2012年3月16日以前淫秽电子信息点击数，该电子数据已失去第一层意义上的关联性，故不应予以认定。在认定注册会员人数上，因控方只有注册会员数的证据，会员数不能等同于会员自然人的人数，该电子证据第二层意义上的关联性亦无法确定。综上，本案涉及网站注册会员人数和淫秽电子信息被点击量这两个案件事实因证据与本案的关联性上存在瑕疵，无法证明实际被告人控制网站期间的点击数和注册会员人数，因此按照有利于被告人的原则排除了以上证据。
《两高解释》的立法者考虑到了注册会员重复、虽然有多名会员但实际为同一自然人的情形，使用会员制传播淫秽电子信息涉及的实际人数应当以实际自然人确定，而非以注册会员数确定。但是实践中带来了一个问题就是，要将注册登记的会员逐个落实到人是困难的，如何解决这一矛盾需要进一步探索和完善相关规则。