第五条事前与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪分子通谋，掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的，以盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪的共犯论处。
【条文主旨】掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益与上游犯罪事前通谋的界限
【理解与适用】本条规定了事前通谋的共同犯罪问题。
掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的行为是事后的帮助行为，“犯罪所得及其产生的收益”中的“犯罪”应当是指既遂犯罪。对于事前与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪分子通谋，实施掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为的，主观上明知盗窃、抢劫、诈骗、抢夺的行为人的犯罪内容、危害后果而与其通谋，形成共同的犯罪故意，客观上对盗窃、抢劫、诈骗、抢夺的犯罪分子实施犯罪予以配合，应当以共同犯罪论处。此时，其掩饰、隐瞒行为就成了盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪的共同犯罪行为的组成部分。当然，其在共同犯罪中的地位、作用，可以根据其实际所起的地位、作用认定。这方面的立法例有不少，如刑法第三百一十条第二款规定，犯窝藏、包庇罪，事前通谋的，以共同犯罪论处。《机动车司法解释》第四条明确规定，事前与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车的犯罪分子通谋的，以盗窃罪、抢劫罪、诈骗罪、抢夺罪的共犯论处。《最高人民法院法院、最高人民检察院关于办理盗窃油气、破坏油气设备等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，明知是盗窃犯罪所得的油气或者油气设备，而予以窝藏、转移、收购、加工、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，依照刑法第三百一十二条的规定定罪处罚；实施前述犯罪行为，事前通谋的，以盗窃罪的共犯定罪处罚。在总结立法和司法解释经验的基础上，本解释也作了类似的规定。
结合法理和司法实践，认定掩饰、隐瞒行为人是否与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等上游犯罪分子通谋，一般从以下几个方面把握：(1)从主观上分析判断，一看其是否明知上游犯罪人实施犯罪行为。如果有证据证明掩饰、隐瞒行为人误认为上游犯罪所得是正常所得，那么，掩饰、隐瞒行为人虽然客观上起到了帮助上游犯罪人的后果，但因缺乏主观要件而不能对其定罪。二看是否明知上游犯罪人犯罪的时间，如果上游犯罪既遂后才知道上游犯罪行为的，自然不能认定为与上游犯罪人通谋，如果事先知道（包括事中知道）上游犯罪行为，且在客观上实施了协助上游犯罪人完成上游犯罪行为的，就可以认定为与上游犯罪人通谋。(2)从客观上分析判断，即其实施的掩饰、隐瞒行为是在上游犯罪完成后还是在上游犯罪实施前或者实施过程中。如果掩饰、隐瞒行为是在上游犯罪完成后才介入的，则结合掩饰、隐瞒行为入
主观是否存在事先通谋问题进行综合判断。如果掩饰、隐瞒行为在事先、事中就起到了对上游犯罪参与、配合、协助作用，那么，就可以认定其掩饰、隐瞒的故意产生于上游犯罪实施前或实施中。
在司法实践中，经常碰到掩饰、隐瞒行为人事先并未与上游犯罪人通谋，而是在上游犯罪尚未完成时介入，但其并未直接参与上游犯罪，而是以掩饰、隐瞒的方式协助上游犯罪人完成犯罪的情况。在这种情形下，亦应当以共同犯罪处理。
实践中需要注意的是，如果盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪，由于行为人系未成年人等原因而致这些行为具有违法性，但缺乏有责性，故而不认定为犯罪的，掩饰、隐瞒行为人事先通谋、事中介入，因其掩饰、隐瞒行为也具有违法性，因而与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪行为人在违法层面成立共同犯罪，盗窃、抢劫、抢夺等犯罪行为人只是由于缺乏有责性而不可罚，但掩饰、隐瞒行为人如果具有责任，则依然成立共犯。
这里需要明确一个问题，即共同犯罪人之间，在共同犯罪行为完成后，相互实施掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的行为，不能以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚。其理由如下：
1．共同犯罪人之间相互掩饰、隐瞒的行为，因不具期待可能性，因而不具备刑法上的可罚性。
通说认为，期待可能性是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为。期待可能性理论认为，如果不能期待行为人实施其他适法行为，就不能对其进行法的非难，因而不存在刑法上的责任。期待可能性理论在学界尚有不少争论，但缺乏期待可能性，作为责任阻却事由，应该是刑法理论界的共识。
为了说明这个问题，我们还是先从个人单独犯罪人手进行分析。个人单独犯罪，无论犯罪性质如何，法律上都不指望行为人作案后即自首，交出犯罪所得等，而只能通过设立自首：坦白等制度，鼓励犯罪分子自首、退赃等。同理，如果犯罪分子掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的，无论是从法律规定上还是在司法实务中，都不可能对此单独另行定罪处罚。原因很简单，就是因为此类行为缺乏期待可能性，因而缺乏可罚性。举例来说，盗窃犯罪分子将盗窃所得隐藏或者使用，都是处理赃物的行为。如果盗窃犯罪分子以外的人实施掩饰、隐瞒行为，则依法可能构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。但盗窃犯罪分子本人实施的掩饰、隐瞒行为，从其性质来说，属于共罚的事后行为，也称为不可罚的事后行为（即不能独立定罪的事后行为）。所谓共罚的事后行为，其实质属于吸收的一罪（即数个不同的行为，一行为吸收其他行为，仅成立吸收行为一个罪名的犯罪），是指在状态犯的场合，利用该犯罪行为的结果的行为，如果孤立地看，符合其他犯罪的犯罪构成，具有可罚性，但由于被综合评价在该状态犯中，故没有必要另行认定为其他犯罪。
再来看共同犯罪。刑法作出共同犯罪的规定，实际上是基于将共同犯罪人作为一个整体，视同于一个人犯罪，基于共同的犯罪故意内容，视同于一个人的犯罪故意。在此基础上，根据各参与人的行为对法益侵害（危险）结果所起的作用可能不同，责任程度与范围也会不同，因而作出了区别对待，即刑法分别对主犯、从犯、胁从犯规定了不同的处罚原则，同时对教唆犯作了特别规定。因此，共同犯罪人之间的联系是非常密切的，应视为一个整体。只要其中一个单独的个体被查获，其他人都面临被查获的可能。如此，要求共同犯罪人之间对犯罪所得、犯罪所得收益互相不实施掩饰、隐瞒行为，实在是不具有期待可能性。共同犯罪人之间互相掩饰、隐瞒的行为，应视同对己身犯罪所得、犯罪所得收益的掩饰、隐瞒行为，因而不再另行定罪处罚。
2．掩饰、隐瞒犯罪的主体应该是本犯以外的人，当掩饰、隐瞒者是本犯时，则不具有掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的主体资格。
掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益犯罪属于加入犯，而不是本犯。如果与本犯事先通谋或事中加入而不是事后加入的，则成为共同犯罪人。共同犯罪人基于他们在犯罪过程中的关系，在主观上有共同的犯罪故意，客观上有共同的犯罪行为，对共同犯罪人以他们所实施的共同犯罪行为和在共同犯罪中的作用来定罪处罚，而不以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚。其基本理由是：(1)事前通谋，则说明共同故意产生于本犯犯罪行为实施前，掩饰、隐瞒行为人虽然仅实施掩饰、隐瞒行为，但却是共同犯罪行为的组成部分。(2)事中知道共同犯罪行为而以掩饰、隐瞒的方式参加到共同犯罪的，则共同犯罪的故意产生于共同犯罪的过程中，掩饰、隐瞒行为仍然是共同犯罪行为的组成部分，在共同犯罪过程中介入，其共同故意仍然成立，这是符合共同犯罪基本原理的。(3)本犯犯罪实行终了后，仅实施掩饰、隐瞒行为的，则因不具有共同犯罪的故意内容而只能以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚。(4)共同犯罪人之间互相掩饰、隐瞒的，由于相互之间对本犯具有共同的故意内容，因此，不具有掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的主体资格。两者之间具有明显的区别：(1)从犯罪主体上看，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益的行为人是共同犯罪本犯以外的人即加入犯，共同犯罪人之间互相掩饰、隐瞒的，不能单独构成掩饰、隐瞒犯罪所
得、犯罪所得收益罪；(2)从主观上看，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益的行为人先前与本犯没有意思联络，如果有意思联络则属共同犯罪，加入犯的掩饰、隐瞒行为与本犯在先前是否具有意思联络，是区别掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪与共犯的重要标志；(3)从客观上看，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益的行为人没有加入本犯的行列，如果在客观上已经参与了本犯，则构成共同犯罪。
3．从刑法条文的内在逻辑结构分析，共同犯罪人不属于掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的犯罪主体。
法律条文所包含的内在逻辑，是我们理解和适用法律时必须掌握的，也是立法者在立法时对每个文字之所以这样表述而不是那样表述的内在原因。以刑法第三百一十条第一款规定为例，该条款规定，“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的……”这里使用的是“明知是犯罪的人”，“明知”当然只能对本犯以外的犯罪人而言，对本犯来讲，使用“明知”则毫无意义，因为他自己是犯罪的人，他当然是明知的，没有必要使用“明知”一词。另外，从“帮助其逃匿”等用语来看，也是指“犯罪的人”以外的人，而不是“犯罪的人”本人。明确这一点有助于我们区别该条文中“犯罪的人”与窝藏、包庇的人的界限。可见，划清本犯的犯罪与窝藏、包庇罪的界限，关键是弄清加入犯的行为性质，也就是说加入犯是否已加人本犯的犯罪行列。如果没有事前通谋、事中介入而仅实施窝藏、包庇行为时，以窝藏、包庇罪定罪处罚；但如果具有事前通谋、事中介入情节的，则以共同犯罪论处。也就是说，加入犯一旦被认定为共同犯罪的本犯时，虽然仅实施窝藏、包庇行为，但却要对其窝藏、包庇行为以本犯论处，而不以窝藏、包庇罪论处。本犯的共同犯罪人在事后实施窝藏、包庇行为，更不能单独另定窝藏、包庇罪，否则，显然与刑法条文的内涵不相符。