张明楷最新作：《刑法修正案（十二）》对行贿罪的修改

一个行为之所以被作为犯罪处理，就是因为该行为侵犯了法益。立法机关在决定是否将一个行为规定为犯罪时，首先必须确定该行为会对什么法益造成何种程度的侵害，然后进行利益衡量、刑罚处罚必要性审查等工作，最后决定是否将某种行为规定为犯罪。所以，犯罪的基本处罚根据与犯罪的保护法益可谓一体两面的问题。明确了行贿罪的保护法益，也就明确了行贿罪的基本处罚根据。

如前所述，只要国家工作人员索取、收受财物的行为侵害了职务行为的不可收买性，即使没有侵犯职务行为的公正性，也可能成立普通受贿罪，但给予财物的行为只有同时侵犯了职务行为的不可收买性和职务行为的公正性时，才成立行贿罪。在此范围内，行贿罪的不法程度重于普通受贿罪的不法。但本文并不以此为根据主张行贿罪的法定刑应当重于受贿罪或者二者的法定刑应当等同，相反主张对受贿罪的处罚应当重于相应的行贿罪。

第一，两种行为侵犯相同法益时，并不必然表明两种行为的不法程度相同，因为两种行为对相同法益的侵犯程度可能不同。受贿罪的主体是国家工作人员，他们手中握有相应的公权力。即使在行贿行为与受贿行为均侵害了职务行为的不可收买性与公正性时，由于受贿行为的主体是国家工作人员，其侵害程度也重于行贿行为的侵害程度。一方面，就对职务行为的不可收买性的侵害而言，应当认为受贿行为更为严重。这是因为，在行贿人主动行贿的场合，国家工作人员是否出卖职务行为，完全由国家工作人员决定，而不可能由行贿人决定。这也是为什么刑法对诸多行为仅规定出卖（销售）行为构成犯罪，而购买行为不构成犯罪的重要原因。在国家工作人员索取贿赂的场合，则是国家工作人员主动出卖职务行为，被索取的人通常因为被索取而给予贿赂。另一方面，就对职务行为的公正性的侵害而言，无疑是受贿行为更为严重。这是由于，行贿行为不可能直接侵害职务行为的公正性，也正因为如此，行贿人才向国家工作人员行贿。侵害职务行为公正性的行为，不仅由国家工作人员决定，而且由国家工作人员直接实施。在此意义上说，“相对于受贿人而言，行贿人的行为无论如何要通过受贿人的行为才能实质性地侵害法益，在共同犯罪中处于边缘地位。”易言之，对职务行为公正性的侵害结果，是由国家工作人员直接实现的，行贿行为只是通过行贿行为间接实现这一结果。即使侵害职务行为公正性的结果需要国家工作人员进一步的滥用职权行为才能实现，但毋庸置疑的是，相较于行贿行为，受贿行为距离这一结果的实现更接近。如若将贿赂罪作为一个犯罪整体，则受贿的国家工作人员是正犯，行贿人是共犯。

第二，从贿赂案件的整体来观察，受贿罪的不法程度轻于行贿罪的情形较为罕见。国家工作人员许诺或打算为他人谋取正当利益，或者在为他人谋取正当利益之后索取、收受他人财物进而构成受贿罪的情形（仅侵害了职务行为的不可收买性），并非常见的受贿类型。即使是适用受贿罪第一档法定刑的情形，也可能是因为国家工作人员为他人谋取了不正当利益。亦即，绝大多数的受贿案件都同时侵害了职务行为的不可收买性与公正性。事实上，能够收受巨额贿赂的国家工作人员，通常都利用职务之便为他人谋取不正当利益。既然如此，就可以认为，现实社会生活中的受贿罪所侵害的法益并不轻于行贿罪所侵害的法益。

第三，法定刑的轻重并非仅取决保护法益的区别，而是需要考虑多种因素。从责任程度来说，由于国家工作人员比一般人负有更高的廉洁义务，因而有更高的期待可能性，故对其行为应当给予更严厉的谴责。如所周知，日本刑法规定了法定刑不同的几种受贿罪，但仅规定了一个行贿罪，而且法定刑较轻（最高刑为3年惩役）。西田典之教授对此的解释是：“由于不能否认行贿罪是受贿罪的共犯行为，因而其法定刑减轻的根据是，从官僚具有强大的统制力的我国传统来看，一般来说，考虑到相对于受贿者而言行贿者处于相对弱势的地位，其责任得以类型性的减轻。”山口厚教授也认为，“行贿罪是责任减少的身份犯”。我国刑法不处罚为谋取正当利益给予国家工作人员以财物的行为，这也肯定了行贿者的相对弱势地位。从预防的必要性与规制的有效性来说，也应当是受贿罪的法定刑高于行贿罪的法定刑。一方面，“权力导致腐败，绝对权力导致绝对腐败”，“权力与生俱来的滥用性动机决定了国家应当将对受贿行为的预防和惩治置于刑事政策的中心地位。”所以，刑法首先要预防享有公权力的国家工作人员实施受贿犯罪。而且，相对于一般人而言，国家工作人员是少数，预防少数人犯罪比预防多数人犯罪更容易。另一方面，从刑事政策上考虑，只有对行贿犯罪规定较轻的法定刑，才能置贿赂犯罪于囚徒困境，进而有利于查处受贿犯罪，更加有效地规制贿赂罪。

第四，我国有“行贿轻受贿重”的历史传统。例如，《唐律疏议•职制》规定：“与者，减五等，罪止杖一百。”《元典章·刑郭卷·诸赃三》规定：“与财者，枉法，减受身人一等；不枉法者，减罪二等。”《大明律·刑律》规定：“说事过钱者，有禄人减受钱人一等。无禄人减二等，罪止杖一百各迁徙。”1911年的《钦定大清刑律》与1912年的《暂行新刑律》对受贿罪规定的最高刑为一等（10年以上15年以下）有期徒刑，而对行贿罪规定的最高刑为四等（1年以上不满3年）有期徒刑。1928年的《中华民国刑法》第128条规定的普通受贿罪的法定刑是5年以下有期徒刑，普通行贿罪的法定刑为2年以下有期徒刑；第129条规定的违背职务受贿罪的法定最高刑为7年有期徒刑，对违背职务行为的行贿罪的法定最高刑为3年有期徒刑；第130条规定的负有审判职务人员受贿罪的法定刑为3年以上10年以下有期徒刑，对负有审判职务人员行贿罪的法定刑为3年以下有期徒刑。1935年的《中华民国刑法》规定的受贿罪的法定刑（最高刑为无期徒刑）也明显重于行贿罪（最高刑为3年有期徒刑）。

综上所述，受贿罪的法定刑应当重于行贿罪的法定刑。这一结论并不违背“受贿行贿一起查”的反腐败重要战略；“‘受贿行贿一起查’强调的是‘一起查’，并没有要求‘一起罚’或者‘同等罚’。”然而，仅比较法定刑本身，就会发现1997年刑法对行贿罪所规定的前两档法定刑原本就重于受贿罪。亦即，受贿罪的第一档法定刑（受贿数额不满5000元，情节较重的）是“二年以下有期徒刑或者拘役”，而行贿罪的第一档法定刑（没有数额与情节要求）是“五年以下有期徒刑或者拘役”；受贿罪的第二档法定刑（受贿数额在5000元以上不满5万元的）是“一年以上七年以下有期徒刑”，而行贿罪的第二档法定刑是“五年以上十年以下有期徒刑”。那么，为什么在《刑法修正案（九）》之前，人们并不觉得行贿罪的处罚重于受贿罪，进而主张降低行贿罪的法定刑呢？

一方面，由于在实践中受贿数额大多在5万元乃至10万元以上，所处刑罚一般为5年以上乃至10年以上有期徒刑，因而掩盖了行贿罪的前两档法定刑重于受贿罪的法律规定，使得行贿罪的法定刑重于受贿罪的缺陷没有显现出来。另一方面，由于司法解释对行贿罪规定的定罪数额起点高于受贿罪，使得对行贿罪的处罚轻于受贿罪。例如，根据1999年9月16日最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》，行贿数额在1万元以上的，应当立案。根据2012年12月26日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《行贿案件解释》）第1条、第2条的规定，行贿数额在1万元以上不满20万元或者不满10万元但具备严重情节的，处5年以下有期徒刑或者拘役；而《刑法修正案（九）》之前的刑法第383条规定，受贿1万元以上不满10万元的，处1年以上10年以下有期徒刑。据此，对行贿罪的处罚明显轻于受贿罪。再如，根据《行贿案件解释》第2条的规定，行贿数额在20万元以上不满100万元的或者行贿数额在10万元以上不满20万元但具有其他严重情节的，处5年以上10年以下有期徒刑；而《刑法修正案（九）》之前的刑法第383条规定，受贿10万元以上的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。于是，对受贿罪的处罚明显重于行贿罪。倘若《行贿案件解释》规定，向国家工作人员行贿不满5000元，情节较重的构成行贿罪，适用行贿罪的第一档法定刑，向国家工作人员行贿5000元以上不满5万元的，适用行贿罪的第二档法定刑，对行贿罪的处罚就会重于受贿罪。不难看出，《刑法修正案（九）》之前的刑事立法缺陷由司法解释遮蔽了。

在《刑法修正案（九）》之前，司法解释对受贿罪的数额规定无能为力，因为任何人都不可能对“数量”“数额”进行扩大或者缩小解释。这也是《刑法修正案（九）》对受贿罪的法定刑进行修改的原因。正如立法理由所言：1997年刑法对贪污、受贿罪“规定数额虽然明确具体，但此类犯罪情节差别很大，情况复杂，单纯考虑数额，难以全面反映具体个罪的社会危害性。同时，数额规定过死，有时难以根据案件的不同情况做到罪刑相适应，量刑不统一”，故《刑法修正案（九）》“删去对贪污受贿犯罪规定的具体数额，原则规定数额较大或者情节较重、数额巨大或者情节严重、数额特别巨大或者情节特别严重三种情况，相应规定三档刑罚，并对数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，保留适用死刑。”但不能不承认的是，《刑法修正案（九）》仍然重视受贿罪的数额，与受贿罪的本质不完全相符，故其修改并不成功。更为重要的是，《刑法修正案（九）》没有降低行贿罪的法定刑，导致行贿罪的基本法定刑（5年以下有期徒刑或者拘役）重于受贿罪的基本法定刑（3年以下有期徒刑或者拘役）；行贿罪的第二档法定刑（5年以上10年下有期徒刑）也重于受贿罪的第二档法定刑（3年以上10年下有期徒刑）。

立法机关在制订《刑法修正案（九）》时，并非没有修改行贿罪的法定刑，而是对行贿罪增加了罚金刑，难以想象立法机关没有意识到行贿罪的前两档主刑重于受贿罪。可是，为什么立法机关只修改行贿罪的附加刑，而没有将行贿罪的前两档法定刑降下来？是因为立法机关认为对行贿罪的处罚应当重于受贿罪，还是因为立法机关以为司法解释可以解决量刑不均衡的问题，抑或是其他原因？

本文难以对此进行考证，但不排除一种可能性，即立法机关相信：由于在《刑法修正案（九）》之前，司法解释克服了行贿罪的法定刑重于受贿罪的缺陷，所以，在《刑法修正案（九）》之后，也可以通过司法解释克服上述缺陷。然而，2016年4月18日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《贪贿案件解释》）不仅对受贿罪与行贿罪规定的定罪数额起点相同，而且还规定，行贿数额在100万元以上不满500万元的，处5年以上10年以下有期徒刑，受贿数额在20万元以上不满300万元的，处3年以上10年以下有期徒刑。于是，行贿罪的前两档法定刑重于受贿罪的缺陷充分暴露出来。例如，甲向国家工作人员乙行贿18万元时，对甲适用的法定刑为“五年以下有期徒刑或者拘役”，而对乙适用的法定刑却是“三年以下有期徒刑或者拘役”。在上例中，如若贿赂时间经过了5年，乙的受贿超过了追诉时效，不能追究其刑事责任，而甲的行贿却没有超过时效，应当追究其刑事责任。但这样的处理难以被人接受。再如，甲向国家工作人员乙行贿100万元时，对甲必须判处5年以上有期徒刑，而对乙则可能判处低于5年有期徒刑的刑罚。更为重要的是，《贪贿案件解释》对行贿罪的第二档法定刑的适用条件存在明显的疑问，使得司法解释不仅未能克服行贿罪的法定刑重于受贿罪的缺陷，而且使缺陷更为明显。有理由相信，如若《贪贿案件解释》对行贿罪规定的定罪数额与法定刑升格数额数倍于受贿罪，也许可以遮蔽刑事立法的缺陷。由此看来，司法解释应当弥补或者遮蔽刑事立法的缺陷，而不能无视更不能彰显或者加剧刑事立法的缺陷。

《刑法修正案（十二）》“调整行贿罪的起刑点和刑罚档次，与受贿罪相衔接”，将行贿罪的前两档法定刑修改为：“对犯行贿罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；......”这两档法定刑的主刑与受贿罪前两档法定刑的主刑相同。能否因为《刑法修正案（十二）》没有对行贿罪规定低于受贿罪的法定刑，而认为其存在缺陷，还不能直接下结论。因为如若法定刑相同但适用法定刑的条件不同，依然可谓法定刑有别。此外，倘若认为《刑法修正案（十二）》对行贿罪的法定刑规定存在缺陷，则仍然需要司法解释来遮蔽和克服。

《刑法修正案（十二）》对行贿罪法定刑的修改，使得行贿罪与受贿罪的前三档法定刑的主刑完全相同。但事实上，两者的基本法定刑适用条件与法定刑升格根据（或条件）并不相同。

行贿罪的成立条件（适用第一档法定刑的情形）是“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物”。如前所述，此行为不仅侵害了职务行为的不可收买性，而且侵犯了职务行为的公正性。受贿罪的成立条件是“数额较大或者有其他较重情节”，此行为既可能仅侵害了职务行为的不可收买性，也可能同时侵犯了职务行为的不可收买性与公正性。显然，行贿罪的基本法定刑的适用条件与受贿罪并不是完全对应的。

就第二档法定刑而言，行贿罪的适用条件是“因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失”，受贿罪的适用条件是“数额巨大，或者有其他严重情节”。就第三档法定刑而言，行贿罪的适用条件是因行贿谋取不正当利益，“情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失”，受贿罪的适用条件是“数额特别巨大，或者有其他特别严重情节”。显而易见，刑法对行贿罪的法定刑升格条件是“枉法”及其程度，而对受贿罪的法定刑升格条件是数额与其他情节并重（其中包括“枉法”及其程度）。

刑事立法以受贿数额为根据确定法定刑幅度以及司法解释将数额作为行贿罪的法定刑升格的情节，与贿赂罪的本质并不相符。（1）从数额与职务行为的不可收买性来说，并非将职务行为出卖的价格越低，不法程度就越低。将重大职务行为低价出卖给他人，其不法程度并非更轻。相对于行贿罪而言也是如此，难以认为，花低价购买重大职务行为，对职务行为的不可收买性的侵害就更低。（2）从数额与职务行为的公正性的关系来说，并非索取、收受的财物数额越低，对职务行为的公正性的侵犯就越轻；也并非行贿的数额越大，其获得、谋取的不正当利益就越重大。以具体案件为例。行贿数额虽然在100万元乃至1000万元以上，但可能没有谋取重大不正当利益，也没有使国家利益遭受重大损失的。反之，行贿、受贿数额虽然只有10万元，但可能谋取了重大不正当利益，使国家利益遭受特别重大损失。例如，甲为了中标A工程，向国家工作人员丙行贿50万元，并因此而中标，工程完工后获利1000万元；乙为了中标B工程，向国家工作人员丁行贿200万元，但丁没有利用职务上的便利为乙谋取不正当利益，招投标事项完全依法进行。从受贿的角度来说，没有理由认为，对丁的处罚应当重于丙；相反，由于丙对职务行为的公正性造成了实害，对其处罚应当重于丁；从行贿的角度来说，由于乙没有获得不正当利益，没有对职务行为的公正性造成实害，对甲的处罚应当明显重于乙。（3）由于行贿属于不法原因给付，不具有返还请求权，不可能认为国家工作人员侵犯了行贿人的财产；所以，不可能因为受贿人得到的财物多就量刑重。基于同样的理由，更不可能因为行贿人给付的财物多就量刑重，只能根据不法原因的内容及其实现程度，判断行贿罪的罪行轻重。（4）事实上，在当下，国家工作人员受贿300万元以上的，受贿数额对量刑基本不起作用，对受贿400万元与受贿4000万元的量刑没有明显差异。既然如此，300万元以下的受贿案件中，数额也不应当起决定性作用。基于同样的理由，行贿数额也不应当对量刑起决定性作用。概言之，行贿与受贿的不法程度，不是由行受贿的数额大小决定的，而是由是否枉法以及枉法程度决定的。

正因为如此，我国历代刑法与当今世界其他国家的刑法，都不是单纯以数额为根据确定贿赂罪的法定刑升格条件，而是以是否枉法及其程度决定法定刑的轻重。

例如，《唐律》对贿赂罪的规定明确区分“受财枉法”与“受财不枉法”两种情形，后者又区分“临监主司”与“非临监主司”两种情形，对临监主司受财枉法的处罚最重，对受财不枉法的处罚最轻。明律同样区分枉法赃与不枉法赃，而且对事后受财也区分两种情形：事若枉断者以枉法赃论，事不枉断者，以不枉法论。清末的《钦定大清刑律》以及1912年的《暂行新刑律》对受贿罪的规定没有以数额为根据，对事前受贿与事后受贿都根据官员是否“为不正之行为或不为正当之行为”规定不同的法定刑。1928年的《中华民国刑法》第128条规定了不以违背职务为要件的普通受贿罪与普通行贿罪，最高刑分别为5年有期徒刑与2年有期徒刑；第129条第1款与第2款分别规定：“公务员对于违背职务之行为，要求、期约或者收受贿赂或其它不正利益者，处一年以上七年以下有期徒刑，得并科五千元以上罚金。”“因而为违背之行为者，处三年以上七年以下有期徒刑，得并科五千元以下罚金。”第130条第1款规定：“有审判职务之公务员或公断人，对于处理或审判之法律事件，要求、期约或者收受贿赂或其它不正利益者，处三年以上十年以下有期徒刑，得并科五千元以下罚金。”1935年的《中华民国刑法》也区分了上述类型，但分别提高了法定刑。

再如，国外刑法都没有根据数额大小规定不同的法定刑，而是根据是否枉法规定了不同的法定刑。例如，德国刑法第331条对公务员不以违反职务上的义务为前提的普通受贿罪，规定的法定刑为3年以下自由刑，对法官、仲裁人实施的受贿罪，规定的法定刑为5年以下自由刑。德国刑法第332条对公务员就违反职务上义务实施的受贿罪，规定的法定刑为6个月以上5年以下自由刑；对法官就违反职务上的义务实施的受贿罪，规定的法定刑为1年以上10年以下自由刑。再如，日本刑法第197条对普通受贿罪规定的法定刑5年以下惩役，对受托受贿罪规定的法定刑为7年以下惩役，对加重受贿罪（犯受贿罪而实施不正当行为或者不实施适当行为）规定的法定刑为1年以上20年以下有期惩役。韩国刑法的规定与日本刑法的规定相似。

可以肯定的是，之所以对普通受贿罪与侵犯职务行为公正性的加重受贿罪规定不同的法定刑，就是因为总体来说受贿罪的本质是侵犯职务行为的不可收买性与公正性，其中，仅侵害职务行为不可收买性的受贿罪的不法程度就轻于同时侵害职务行为的不可收买性与公正性的受贿罪。

虽然刑法关于受贿罪法定刑的规定采用了数额与情节并重的规定方式，但司法解释其实是以数额为中心的。例如，《贪贿案件解释》第2条与第3条规定，受贿数额在10万元以上不满20万元，具有三种情形之一的，应当认定为刑法第383条第1款规定的“其他严重情节”；受贿数额在150万元以上不满300万元，具有三种情形之一的，应当认定为刑法第383条第1款规定的“其他特别严重情节”。那么，刑事立法关于受贿罪的规定以及相关司法解释，为什么“偏爱”受贿数额呢？

新中国成立初期的《惩治贪污条例》第2条规定：“一切国家机关、企业、学校及其附属机构的工作人员，凡侵吞、盗窃、骗取、套取国家财物，强索他人财物，收受贿赂以及其他假公济私违法取利之行为，均为贪污罪。”这种广义的贪污罪，实际上包含了多种罪质不同的行为，尤其是将受贿罪规定为贪污罪的一种行为类型。但贪污罪是财产罪，理所当然要重视数额，将受贿罪并入贪污罪，就必然导致对受贿罪也重视受贿数额。

1979年刑法第155条将贪污罪规定在侵犯财产罪中，第185条将贿赂罪规定在渎职罪中。从立法体例上看，这一规定充分展现出两个犯罪保护法益的区别，是非常妥当的。但是，1982年全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》将受贿罪列入经济犯罪，同时规定将1979年刑法第185条第1款与第2款的受贿罪修改为：“国家工作人员索取、收受贿赂的，比照刑法第一百五十五条贪污罪论处；情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑。”1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》，进一步强化受贿罪与贪污罪的本质同一性，明确规定对犯受贿罪的，依照该决定关于贪污罪的法定刑处罚。1997刑法为了保持刑法的连续性，将受贿罪与贪污罪规定在刑法分则的同一章中，并规定对受贿罪按贪污罪的法定刑处罚。

正因为如此，刑法理论上也有观点认为，受贿罪的保护法益不仅包括国家机关、企业、事业单位、军队、团体的正常活动，而且包括公私财产所有权。还有学者指出：“受贿罪的客体可以概括表述为：国家机关、集体经济组织和其他社会组织体公务活动（简述为国家和社会管理公务）的正常进行以及公务的声誉为基本客体，与社会经济管理秩序和公私财产所有权选择组合这样一个结构性客体。”

不难看出，正是因为受贿与贪污都表现为将财物据为己有，刑事立法将受贿与贪污同等看待，部分刑法学者也认为受贿罪侵犯了公私财产所有权，于是司法解释对受贿罪法定刑升格条件的规定，也以数额为中心。

不能不承认的是，就现行刑法关于行贿罪与受贿罪的法定刑升格情节的规定来看，行贿罪的规定比受贿罪的规定更为合理。因为刑法第390条对行贿罪法定刑升格条件的规定，并没有考虑数额，而是考虑行贿行为对职务行为公正性的侵害程度。这与贿赂罪的保护法益完全一致。因此，司法解释不能单纯根据数额确定行贿罪的情节严重与情节特别严重，而应根据行贿行为对职务行为公正性的侵害程度规定升格法定刑的适用。另一方面，虽然《刑法修正案（九）》对受贿罪的法定刑升格条件采用了数额与情节并重的规定方式，但从受贿罪的本质来看，对受贿罪的量刑不应当像贪污罪那样重视数额，而应当重视与法益相关的各种情节。

如若说司法解释对受贿罪法定刑升格条件的规定具有刑法第383条的依据，那么，司法解释对刑法关于行贿罪升格条件以“枉法”及其程度为根据的规定，掺入单纯的“数额”情节，就是难以被接受的。《贪贿案件解释》第8条规定，行贿数额在100万元以上不满500万元的，应当认定为刑法第390条第1款“情节严重”；行贿数额在500万元以上的，应当认定为刑法第390条第1款规定的“情节特别严重”。然而，刑法第390条第1款表述的是“因行贿谋取不正当利益，情节严重”，亦即，“情节严重”是指“因行贿谋取不正当利益”的情节严重，而不是指任何情节严重；“因行贿谋取不正当利益”，显然是指行贿人客观上获取了不正当利益，而不是指行贿人具有谋取不正当利益的目的；从逻辑关系来看，“情节特别严重”也是指“因行贿谋取不正当利益”的情节特别严重。从法条将“情节严重”与“使国家利益遭受重大损失”，“情节特别严重”与“使国家利益遭受特别重大损失”分别作为选择性要素来看，也能说明这一点。既然如此，就不能将行贿数额直接作为法定刑升格的适用条件，只能根据谋取不正当利益的情节是否严重或者特别严重，以及使国家利益遭受损失的程度，确定法定刑升格的条件。易言之，只能根据行贿行为对职务行为公正性的侵害程度（行贿行为引起的国家工作人员的枉法程度），确定法定刑的升格条件。

《行贿案件解释》第2条、第4条将行贿数额巨大或特别巨大，以及数额虽然没有达到巨大或特别巨大，但向三人以上行贿的，将违法所得用于行贿的，为实施违法犯罪活动，向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，严重危害民生、侵犯公众生命财产安全的，向行政执法机关、司法机关的国家工作人员行贿，影响行政执法和司法公正的，规定为法定刑升格的情节；第10条规定，因行贿受过行政处罚或者刑事处罚后又行贿的，一般不适用缓刑和免予刑事处罚。《贪贿案件解释》第7条规定，行贿罪的数额起点为3万元，同时规定：“行贿数额在1万元以上不满3万元，具有下列情形之一的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任：（一）向3人以上行贿的；（二）将违法所得用于行贿的；（三）通过行贿谋取职务提拔、调整的；（四）向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，实施非法活动的；（五）向司法工作人员行贿，影响司法公正的；（六）造成经济损失数额在50万元以上不满100万元的。”由此可见，上述六项情节不只是从重处罚的情节，而且成为定罪情节。

《刑法修正案（十二）》对刑法第390条增加的第2款规定：“有下列情形之一的，从重处罚：（一）多次行贿或者向多人行贿的；（二）国家工作人员行贿的；（三）在国家重点工程、重大项目中行贿的；（四）为谋取职务、职级晋升、调整行贿的；（五）对监察、行政执法、司法工作人员行贿的；（六）在生态环境、财政金融、安全生产、食品药品、防灾救灾、社会保障、教育、医疗等领域行贿，实施违法犯罪活动的；（七）将违法所得用于行贿的。”这一规定吸收了司法解释的部分内容，但没有全面肯定司法解释的规定，尤其是没有将上述情节规定为法定刑升格的情节。

从立法论的角度来说，《刑法修正案（十二）》关于上述7种从重处罚情节的规定，是值得肯定的。

第一，《刑法修正案（十二）》关于行贿罪从重处罚的情节，没有设置兜底规定，这是值得特别称道的。笔者一直认为，为了避免处罚漏洞，在不得已的情形下，可以就基本构成要件采用兜底规定。但对于加重构成要件与从重处罚情节，则没有必要采用兜底规定。因为即使加重构成要件与从重处罚情节存在漏洞，也不会影响行为构成犯罪，因而不会放纵犯罪。没有必要为了加重或从重处罚而设置兜底规定，牺牲刑法的明确性，损害刑法的尊严与权威。在司法人员奉行重刑主义观念的当下，对加重构成要件与从重处罚情节采用兜底规定，会进一步助长司法人员的重刑观念。

第二，《刑法修正案（十二）》没有将“因行贿受过行政处罚或者刑事处罚”规定为从重处罚的情节，这是值得充分肯定的。因为即使受到刑事处罚，也只有在符合累犯的条件下才能从重处罚，既然如此，仅受过行政处罚再犯罪或者虽然受过刑事处罚再犯罪但不符合累犯条件的，就不能作为法定的从重处罚情节。

第三，《刑法修正案（十二）》没有将“造成严重危害后果”“造成经济损失”规定为从重处罚的情节，这是完全合理的。因为刑法第390条第1款将“因行贿谋取不正当利益，情节严重”与“使国家利益遭受重大损失”规定为法定刑升格的情节，如果再将造成严重后果与造成严重损失规定为从重处罚的情节，就必然导致重复评价。

第四，《刑法修正案（十二）（草案）》原本将“为实施违法犯罪活动而行贿的”规定为从重处罚的情节，但后来删除了这一情节。由于行贿罪以“为谋取不正当利益”为前提，而“不正当”就包括了违法犯罪，所以，将“为实施违法犯罪活动而行贿的”规定为从重处罚情节，就形成了重复评价，至少会形成部分重复评价。例如，甲为了生产、销售伪劣产品而向市场监督管理部门的国家工作人员行贿，如果将其中的“违法活动”既作为成立行贿罪的成立条件，又作为从重处罚的情节，就存在重复评价。而且，将“为实施犯罪活动而行贿的”作为从重处罚情节，不利于处理罪数关系。所以，删除这一项从重处罚情节是十分妥当的。

从司法的角度来说，对《刑法修正案（十二）》规定的7种从重处罚情节的适用，应当注意以下几点。

第一，对上述7种从重处罚的情节，应根据行贿罪的保护法益予以理解和适用。例如，多次行贿或者向多人行贿，意味着行贿人多次收买国家工作人员的职务行为，因而对职务行为的不可收买性的侵害更为严重。再如，第（六）项规定的在生态环境、财政金融等领域行贿，实施违法犯罪活动的，应是指行贿人使受贿的国家工作人员在生态环境、财政金融等领域实施违法活动或者放纵、容认行贿人在生态环境、财政金融等领域实施违法活动，从而侵害职务行为的公正性，而不是指行贿人实施任何违法活动。一种观点认为，“本项中的‘实施违法犯罪活动’，不是指行贿本身获取不正当利益都属于‘实施违法犯罪活动’，而是指行贿所从事的事项本身属于‘实施违法犯罪活动’，比如为了生产销售伪劣食品、安全生产不达标、排污等而行贿的。”然而，一方面，行贿人为了生产销售伪劣食品、安全生产不达标、排污等而行贿的，属于为谋取不正当利益而行贿，是行贿罪的成立条件，不应另成为从重处罚的情节。另一方面，一般人生产销售伪劣食品、安全生产不达标等行为本身并不侵犯职务行为的公正性，国家工作人员放纵、容认一般人实施该行为，才侵犯职务行为的公正性。所以，应当从职务行为公正性受侵犯的角度理解第（六）项的规定。而且，只有这样理解，才有利于妥当处理行贿罪与相关犯罪的罪数关系。又如，第（七）项规定的“将违法所得用于行贿”，应是指用于行贿的违法所得是受贿的国家工作人员违法行使职权给行贿人形成的违法所得，而非包括一切违法所得。例如，甲将诈骗犯罪所得用于行贿的，并不意味着对职务行为的不可收买性与公正性受到了更严重的侵犯。乙将国家工作人员滥用职权放纵自己实施的销售伪劣产品的部分所得用于向该国家工作人员行贿的，该财物成为是对不公正职务行为的双重不正当报酬，受贿人与行贿人形成了不法利益的共同体，必然进一步促进贿赂的发展，因而成为从重处罚的情节。

第二，上述7种情节，都不可能独立地成为法定刑升格的情节，只有另具备了法定刑升格的情节，同时具有上述7种情节之一的，才能在适用升格法定刑的同时从重处罚。例如，行贿人虽然多次行贿或者向多人行贿，但如果没有因行贿谋取不正当利益的，或者虽然因行贿谋取不正当利益但情节并不严重的，以及没有使国家利益遭受重大损失的，就只能在“三年以下有期徒刑或者拘役”的法定刑内从重处罚。再如，对监察、行政执法、司法工作人员行贿，且影响了执法、司法公正，使国家利益遭受重大损失的，才能适用“三年以上十年以下有期徒刑”的法定刑。

第三，由于《刑法修正案（十二）》将上述7种情节规定为从重处罚情节，故《贪贿案件解释》关于上述情节导致成立行贿罪的数额降低的规定，不应再适用。因为《刑法修正案（十二）》只是将上述情节规定为构成犯罪后的从重处罚情节，司法解释不能将这些情节提升为定罪情节。换言之，由于《刑法修正案（十二）》规定的7种从重处罚情节，只是在行为构成行贿罪的前提下适用的情节，所以，司法实践不能将这样情节既作为定罪情节，又作为从重量刑情节，也不能将这些情节既作为法定刑升格情节，又作为在升格法定刑内从重处罚的情节。

《刑法修正案（十二）》对行贿罪的特别自首，做了文字上的修改。遗憾的是，没有修改“在被追诉前”的表述。1997年刑法第390条第2款原本规定：“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”2012年的《行贿案件解释》第13条规定：“刑法第三百九十条第二款规定的‘被追诉前’，是指检察机关对行贿人的行贿行为刑事立案前。”2015年的《刑法修正案（九）》将本款修改为：“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”但根据2018年《监察法》第11条、2021年国家监察委员会《监察法实施条例》第26条的规定，行贿罪由监察机关立案调查。因此，本条“被追诉前”应是指在监察机关对行贿人的行贿行为刑事立案前。但是，由于监察机关的立案调查行为没有被理解为追诉行为，检察机关的审查起诉行为才被认为是追诉行为，所以，不少律师与司法人员按照《行贿案件解释》第13条的规定，主张只要行贿人在检察机关受理案件之前主动交待的，也应适用上述从宽处罚规定。

虽然可以认为，不少律师与司法人员的理解只是一种字面解释，但从立法与司法解释的角度来说，确实存在问题。一方面，在《监察法》规定行贿案件由监察机关立案调查之后，最高司法机关就应当修改《行贿案件解释》第13条。但由于最高司法机关一直没有修改，导致律师与司法人员产生误解。另一方面，在《监察法》规定行贿案件由监察机关立案调查之后，《刑法修正案（十二）》就应当将第390条的“被追诉前”修改为“被立案调查或立案侦查前”，但《刑法修正案（十二）》没有做相应的修改。在笔者看来，不能因为《刑法修正案（十二）》没有修改“被追诉前”的表述，就认为《刑法修正案（十二）》支持了律师与司法人员的上述观点。