张明楷（新作）：论刑法中的结果

论刑法中的结果

一般认为,结果指行为对法益造成的侵害或者危险。德国、日本学者通常主张,结果属于构成要件的要素。例如,罗克辛教授指出:“所有的犯罪都有结果。”平野龙一教授指出:“要成立犯罪,仅有行为还不够,还必须由行为产生了结果。在此意义上可以说‘没有结果就没有犯罪’……从实质上说,这个‘结果’是法益的侵害或者法益侵害的危险。法益的侵害或者危险发生的样态则各种各样。”山口厚教授指出:“犯罪的成立以结果的发生为必要,实施加害的行为单纯地表现于外部还不足以成立犯罪。犯罪是针对保护法益的加害行为的类型,加害行为现实地发生了‘结果’时,犯罪便成立。”这些观点事实上都肯定了行为犯与危险犯(包括抽象危险犯)均存在作为构成要件要素的结果。

我国传统刑法理论则认为,“在犯罪构成中所说的结果,是专指犯罪行为对我国刑法所保护的客体造成的损害。例如,杀人罪造成他人生命的死亡,伤害罪造成他人健康的损害,盗窃罪造成公私财产的损失等,……犯罪结果同犯罪客体有着内在的有机的联系。犯罪之所以具有社会危害性,就是因为它能给刑法所保护的客体造成损害……犯罪结果虽然在犯罪构成中占有重要的地位……而缺少犯罪结果,在许多情况下仍然可以构成犯罪。”据此可知,作为“损害”的结果就是实害,而不包括行为造成的危险,结果并不是一切犯罪的构成要件要素。但事实上,行为之所以具有社会危害性,并不只是因为行为给刑法保护的客体造成了损害(如杀人既遂),还因为行为具有给犯罪客体造成损害的危险(如杀人未遂);只要承认杀人未遂也具有社会危害性,就不能否认危险对于表明社会危害性的存在具有重要作用;如若认为危险不属于结果,便导致危险缺乏应有的体系地位。倘若上述观点所称的“损害”包括造成实际损害的危险,或者说结果包含危险,则不能认为缺乏危险的行为也成立犯罪。

还有观点将结果区分为广义的结果与狭义的结果。“所谓广义的危害结果,是指由行为人的危害行为所引起的一切对社会的损害事实,它包括危害行为的直接结果与间接结果,属于构成要件的结果和不属于构成要件的结果。”“从广义上看,一切犯罪,无论是故意犯罪还是过失犯罪,行为犯还是结果犯,既遂犯还是预备犯、未遂犯、中止犯,都存在危害结果,因为任何犯罪(不论完成与未完成形态)都能给社会带来一定的损害,只是大小程度不同而已。而从狭义上看,只有刑法规定的以某种特定的危害结果作为构成要件的犯罪(即结果犯),才存在危害结果,即构成结果。”上述内容所表明的含义也存在疑问:(1)上述观点表明,广义的危害结果并不限于对保护法益(犯罪客体)的侵害与危险。如诈骗行为引起被害人自杀,属于广义的危害结果,但不是诈骗罪构成要件的结果。可是,如若不能将自杀结果归属于诈骗行为,则不能认为诈骗行为造成了危害结果。由于诈骗罪的保护法益并不包括生命,将这种自杀结果作为广义的危害结果来看待,就会导致对行为人的量刑加重。(2)上述观点表明,只有结果犯才存在构成要件的结果,行为犯不存在构成要件的结果。但如后所述,认为行为犯不存在结果就难以说明对行为犯的处罚根据。(3)上述观点表明,结果限于实际损害事实,至少没有明确肯定行为造成的危险属于结果。然而,将行为造成的危险排除在结果之外,也难言妥当。

从上面的不同观点可以发现,关于结果的如下问题还需要讨论:第一,如何确定结果的范围?例如,对法益造成的危险是不是结果?行为所造成的与保护法益没有关系的损害是不是结果?第二,结果在行为犯与结果犯中是什么地位?换言之,是只有结果犯存在作为构成要件要素的结果,还是说结果是行为犯与结果犯的共同构成要件要素?例如,如果认为故意杀人罪是结果犯,又如何解释故意杀人未遂?另一方面,行为犯是不是只要实施了行为就成立犯罪既遂?第三,作为构成要件要素的结果与作为故意犯罪既遂标志的结果,究竟是什么关系?例如,在故意杀人罪中,死亡无疑是表明杀人既遂的标志,但能否说死亡也是故意杀人罪的构成要件要素?上述第二、三个问题,都同时涉及行为犯与结果犯的结果、侵害犯与危险犯的结果的问题。

本文首先简要说明结果的范围,然后就行为犯与结果犯的结果、实害犯与危险犯的结果展开讨论。

一般来说,对定罪量刑有影响的结果就是刑法中的结果。如果承认加重构成要件与量刑规则的区分,则对量刑有影响的结果未必是构成要件要素。例如,抢劫致人死亡时,死亡是加重构成要件的结果,但在盗窃数额特别巨大中,特别巨大是影响量刑的结果,而非盗窃罪的加重构成要件要素。如果不承认量刑规则,或者说认为量刑规则都是加重构成要件,那么,对量刑有影响的结果就都是加重构成要件的结果,因而所有的结果要么是基本构成要件的结果,要么是加重构成要件的结果。但不管采取哪一种观点,刑法的结果都必须具备以下三个特征。

(一)必须是可以客观归属于行为的结果

不管在什么意义上说,刑法上的结果都一定是行为造成的结果,是能够归属于行为的结果。如果只是与行为存在时间上的先后关系,或者与行为仅存在条件关系,在具体案件中就不能将该结果认定为刑法意义上的结果。

有观点举例指出:“甲诈骗了乙的大量钱财,乙因而愤然自杀身亡。这里甲的诈骗行为所引起的危害结果即广义的危害结果,就包括了财物损失这个结果和被害人自杀这个结果,这两种危害结果都与行为的危害程度有关,因而在处理案件时都应当加以考虑。”易言之,诈骗行为引起他人自杀虽然不是成立诈骗罪必须具备的构成要件结果,不会对定罪产生影响,但会对量刑产生作用。

但问题是,在诈骗行为导致他人自杀的场合,能否将自杀身亡的结果归属于诈骗行为?本文持否定结论。这是因为,构成要件行为是一种类型性地导致某种结果发生的行为,但难以认为诈骗行为是一种类型性地导致他人死亡的行为,古今中外的刑法都没有规定诈骗致人死亡的结果加重犯,就充分说明了这一点。另一方面,在具体个案中,诈骗行为虽然可能是导致被害人实施自杀行为的诱因,或者说诈骗行为与被害人的自杀死亡结果之间具有条件关系,但由于自杀介入了被害人的自主决定,被害人自主决定的行为直接造成了死亡,故死亡结果只能归属于被害人自主决定的行为,而不能归属于引起被害人自主决定的行为。

诚然,在我国司法实践中,引起自杀的行为也可能构成犯罪,但这种缓和的结果归属需要严格限制,而不能任意扩张。在通常的结果归属的场合,不能将被害人自主决定的自杀结果归属于行为人的行为。在结果加重犯的场合,则更不可能将自杀结果认定为加重结果,因为结果加重犯的成立需要具备危险直接现实化的条件。

前述区分广义结果与狭义结果的观点,旨在解决结果是不是构成要件要素这一争议问题,亦即,广义结果是所有犯罪的构成要件要素,狭义结果只是部分犯罪的构成要件要素。但这一观点可能存在疑问。如果只是单纯解决结果是不是共通的构成要件要素这一问题,就没有必要使用广义结果的概念,仅承认结果只是部分犯罪的构成要件要素即可。如上所述,将不能归属于行为的结果作为广义的结果,不符合因果关系与客观归属的基本要求,实际上是采取了条件说。但采取条件说既可能扩大犯罪的成立范围,也可能导致量刑过重,形成间接处罚,因而不符合罪刑法定原则。

在本文看来,即便使用广义的结果概念,认为结果包括构成要件的结果与构成要件外的结果,后者也必须是可以归属于行为的结果,而不能只是与行为具有条件关系的结果。所以,在具体案件中,诈骗行为导致被害人自杀死亡的结果,不属于广义的结果;伤害行为导致被害人去医院的途中被违章司机轧死的,死亡结果不是伤害行为的结果;贩卖毒品的行为导致吸毒者过量吸食毒品而死亡的,死亡结果虽然征表了贩卖毒品罪的抽象危险,但在个案中不是贩卖毒品行为造成的结果。

(二)必须是罪刑规范阻止的结果

刑法分则各条都是为了保护法益,所以,只有对具体规范的保护法益造成了侵害或者危险,才能成为结果。换言之,并不是构成要件行为所引起的任何后果都是刑法上的结果,那些并非具体罪刑规范阻止的结果,就不是刑法上的结果。例如,杀人犯瞄准他人开枪时,虽然没有打中被害人,但打中了一只狂犬的,不能认为狂犬的死亡就是本案的结果。

当然,对罪刑规范阻止的结果,不能进行机械的理解与限定。(1)有关基本犯的罪刑规范阻止的结果,当然是刑法上的结果。如故意伤害他人造成轻伤时,轻伤就是结果。(2)有关加重犯的罪刑规范阻止的结果,同样是刑法上的结果。如抢劫犯没有强取财物但致人重伤的,重伤就是刑法上的结果。(3)实施此行为但造成了彼罪刑规范阻止的结果的,也是刑法上的结果。亦即,行为触犯的是A法条,但行为所发生的结果并不是A法条明文阻止的结果,而是B法条明文阻止的结果。例如,行为人故意以暴力手段强制猥亵妇女的行为造成了被害妇女轻伤(对轻伤持故意)。罪刑规范(第237条)所欲阻止的是侵害妇女性自主权的结果,并不是伤害妇女身体的结果。但是,《刑法》第234条阻止伤害身体的结果,这种轻伤结果也是刑法上的结果。至于该轻伤结果,是仅影响强制猥亵罪的量刑,还是因此成立强制猥亵罪与故意伤害罪的想象竞合,则是另一问题。

罪刑规范不仅阻止实害结果,而且阻止危险结果,因而不能否认危险结果。这一观点在德国、日本等国的刑法理论中基本上没有争议,但我国刑法理论上则存在明显的对立,下文将展开讨论。

(三)必须是表明侵犯法益的结果

如上所述,刑法分则各条都是为了保护特定法益而制定的,如果某种结果不能表明对法益的侵犯,就不可能成为刑法上的结果。“用刑法上的术语来说,人们将需要避免的损害称为结果。结果这一概念所意指的是对于规范所保护的法益(客体)的负面改变。这样,保护生命、健康这些法益就意味着:当人是活着的、健康的时候,不得负面地改变人的这些状态;换言之,不该把人弄死或者弄病。”但是,刑法所保护的法益并不限于有形的、物质性的法益,而是包括无形的、非物质性的法益,与之相应,刑法的结果也包括有形的、物质性的结果与无形的、非物质性的结果。

一种观点以非物质性损害不可测量为由,认为“非物质性损害不是危害结果的形式”,同时指出,对非物质性损害的“唯一的测量方法还是要回归到行为本身,即通过行为的具体方式、具体手段、时间、场合及犯罪对象的特征来综合评断非物质性损害的存在和程度。由此产生的疑问是,一个不能够从自身特征出发,而依赖于其他因素特征进行评断的‘危害结果’还是客观存在的‘危害结果’吗?回答显然是否定的,事实上,非物质性损害在一定意义上与‘危险’有相似之处,都是无法直接感知的,在本质上都是依赖于主观判断的概念范畴,是推测和虚拟的,而不是客观实存的。”但是,“无法直接感知”不等于无法判断,无法直接感知也不等于是推测和虚拟的。例如,放火行为是否对不特定或者多数人的生命、身体产生了危险,是完全可以判断的。在司法实践中,对引起对象物燃烧的行为既可能认定为放火罪,也可能不认定为放火罪,就是基于对具体危险结果的判断。同样,妇女的性行为自主权是否受到了侵害,他人的名誉是否遭到了毁损,虽然或许难以直接感知,但也是可以通过判断得出明确结论的。正如俄罗斯学者所言:“理论上那种关于非特质性后果不可改变和‘不可感知’与‘不可证明’的说法是不能令人信服的。实际上,非物质后果,即社会性的、心理的、组织的后果依照物质的质与量相互关系的辩证规律也有着自己的数量参数。……例如,侮辱造成的心理损害是用侮辱个人人格和尊严的方式的卑劣程度来衡量的……。”况且,上述否认非物质性结果的观点也承认,能够通过行为的具体方式、具体手段、时间、场合及犯罪对象的特征综合评断非物质性损害的存在和程度。既然如此,就不能认为非物质性的结果不可测量。

还有观点认为:“犯罪结果是犯罪行为对刑法所保护的人或物的存在状态的改变,既然我们说发生了犯罪结果,就表明人们已经认识到了某种状态发生了改变,如果再说这种改变是不能或难以认定和测量的就不免有点自相矛盾。从理论上讲,如果存在某种不能或难以认定的‘结果’,立法机关也不会把它作为设立某种犯罪的依据,不然的话,就会为司法机关任意出入人罪大开方便之门而最终导致司法擅断。……我们在司法实践中要查明某犯罪行为有没有发生犯罪结果时,只需要查明刑法所要保护的人或物的存在状态有没有发生改变即可,而没有必要再去分清这种改变究竟是物质性的还是非物质性的。因此,这种分类也是没有意义的。”本文也认为,非物质性的结果并非不可测量,物质性的结果与非物质性的结果的区分,并不是构成要件要素与非构成要件要素的区分,相反,二者都是成立犯罪需要具备的结果。在此意义上说,二者的地位与作用是相同的,区分二者的意义的确有限,而且在某些场合二者甚至是难以区分的。但是,作出这样的区分也并非不可能和完全没有意义,因为结果是对法益的侵害与危险,刑法理论与司法实践需要确定各种具体犯罪的结果内容,而有些犯罪的结果就是物质性结果,有些犯罪的结果就是非物质性结果。既然如此,就可以区分这两种结果,毕竟对两种结果的认定或判断方法有所不同。

由于结果表现为对法益的侵害或者危险,所以,在构成要件保护的法益是复数时,就应当承认复数结果。例如,抢劫罪的保护法益是个人的意思活动自由与财产,所以,行为人以暴力、胁迫等方法压制被害人的反抗,就侵害了被害人的意思活动自由;行为人取得被害人财物的,就侵犯了被害是他人的生命,但故意杀人案件中,行为人的杀害行为先导致被害人身体受伤害,后导致被害人死亡的,身体受伤害是中间结果,死亡是最终结果。

不仅如此,即使构成要件保护的只是单一法益,该法益也不包含其他犯罪的保护法益内容,事实上也会出现中间结果。例如,行为人实施诈骗行为,使受骗人产生认识错误,最后基于认识错误处分财产,导致被害人财产损失时,受骗人产生认识错误就是一个中间结果。之所以承认这种中间结果,是因为其能够征表行为对法益的侵犯进一步提升。因为在行为人已经着手实施欺骗行为,但受骗人最终没有处分财产的案件中,与受骗人立即识破骗局的情形相比,受骗人已经产生了处分财产的认识错误的情形意味着财产损失的危险明显提升。再如,在行为人已经着手实施恐吓行为,但被害人最终没有交付财产的案件中,被害人是否产生了恐惧心理,也能表明财产损失的危险程度不同。同样,在行为人使用暴力导致被害妇女轻伤,足以压制其反抗,进而实施奸淫行为的强奸案件中,轻伤结果也可谓中间结果,奸淫行为对妇女性行为自主权的侵害,则可谓最终结果。

总之,刑法上的结果,是指能够归属于行为、为罪刑规范所阻止、表明法益受到侵犯的事实。至于行为人是否应当对结果承担责任,则是另一层面的问题。可以肯定的是,行为人应当承担责任的结果,必须是能够主观归责的结果,即行为人至少对结果具有过失(预见可能性);如果某种结果虽然由行为造成,但行为人对此没有故意与过失,则不需要对此结果负责,这是责任主义的基本要求。“对刑法上的不法行为的刑罚以及对其他不法行为的类似刑罚的制裁等一切刑罚均以存在责任为前提的原则,具有宪法的价值。”②让行为人对没有预见可能性的结果承担责任,无非是为了通过惩罚行为人以达到防止某种行为的目的,这实际上是将人作为实现目的的手段对待,背离了尊重人的观念。所以,行为人承担责任的结果只能是能够主观归责的结果,而不是行为造成的一切有害事实。但在不法层面而言,刑法上的结果并不以能够主观归责为前提。

在某些犯罪如故意杀人罪中,死亡结果既是表明保护法益受到侵害(法益已丧失)的结果,也是表明行为既遂的结果。但在某些犯罪中,某种结果并不表明法益受到侵害(法益仍然存在,只是存在危险),却是表明行为既遂的结果。那么,这两种结果究竟是什么关系?另外,所有的故意犯罪都存在既遂形态,那么,如若没有发生结果能否成立犯罪既遂?换言之,所谓只要实施了构成要件行为就既遂的观点能否成立?这主要涉及如何认识行为犯的结果与结果犯的结果的问题,刑法理论上存在多种观点。

(一)形式的结果与实质的结果

德国有学者认为,行为对法益的侵害或者造成法益侵害的危险这个意义上的结果,是“实质的结果”。结果犯中的结果是在时间上后续于行为且与行为之间存在因果法则的一种外界的变动。这种结果是构成要件要素,是认定犯罪时必须认定的结果,是“形式的结果”;行为犯中的结果是与行为同时发生的,不需要认定这种“形式的结果”。行为犯与结果犯的区别就是着眼于是否要求这样的“形式的结果”所作的分类。据此,任何犯罪都存在实质的结果,但不是任何犯罪都有形式的结果。

日本也有学者指出:“就犯罪的结果而言,可以分为形式意义的结果与实质意义的结果。所谓形式意义的结果,是指构成要件要求行为产生一定的事态的情形。例如,杀人罪中‘人的死亡’的事实。实质意义的结果,是指处罚规定所保护的法益受到侵害或者危险这种法所不希望的事态(因此,其中包括侵害结果与危险结果)。根据形式意义上的结果的发生是不是构成要件要素,可以将犯罪分为结果犯与举动犯(或者单纯行为犯)。杀人罪、伤害罪、损坏器物罪就是结果犯之例,侵入住宅罪、伪证罪、暴行罪等则是举动犯之例。此外,着眼于实质意义上的结果时,根据法益的现实侵害的发生是犯罪的要件,还是只要有侵害的危险就成立犯罪,可以分为侵害犯与危险犯。结果犯大多同时是侵害犯,但也有结果犯是危险犯的犯罪(如放火罪)、举动犯是侵害犯的犯罪(如侵入住宅罪)。”

概言之,结果犯要求行为造成后续于行为的形式的结果(事态),而且这种结果是构成要件要素,但这种结果本身不一定是对法益的侵害与危险;而行为犯则不要求造成这种形式的结果。换言之,在结果犯中,既有表明法益侵害或者危险的实质结果,也有表明行为既遂的形式结果(构成要件结果),二者既可能是一致的,也可能不是一致的;但在行为犯中,则不需要构成要件结果。其实,这种观点只不过是“结果犯需要发生构成要件结果,而行为犯不需要发生构成要件结果”的另一种表述。但问题是,如果形式的结果不是对法益的侵害与危险,为什么会在结果犯中成为构成要件要素?

在本文看来,只要承认构成要件是违法类型,那么,作为构成要件要素的形式的结果,也必须体现对法益的侵害与危险。否则,刑法就不可能将其作为结果犯的构成要件要素。与此同时,既然承认行为犯也是侵犯法益的行为,那么,行为犯中也必然存在形式的结果。例如,侵入住宅罪是公认的行为犯,行为人违反居住者的意志,身体的全部进入了他人住宅,就标志着侵入住宅罪的既遂。身体的全部进入他人住宅就是一种结果(既是形式的结果,也是实质的结果)。不管是采取住宅权说,还是采取安宁说(平稳说),与行为人仅着手侵入住宅(如破坏了门锁、推开了门等)相比,身体的全部进入他人住宅,就能说明法益侵犯程度的提升。换言之,只要认为一只脚进入他人住宅时需要适用未遂犯的规定(或者不认为是犯罪),就表明身体的全部进入他人住宅比前者更为严重地侵犯了法益。所以,不能认为形式的结果与法益受侵犯没有关系。再如,倘若认为伪证罪的保护法益是国家审判作用的安全,在一次询问过程中作出了虚假的陈述就成立伪证罪的既遂,而未遂并不受刑罚处罚,那就表明在一次询问过程结束前修改自己先前的陈述,或者没有作出完整的虚假陈述就不再陈述的,其对国家审判作用的安全的侵犯就没有达到值得科处刑罚的程度。所以,行为犯也并非没有形式的结果。简言之,不承认行为犯(形式的)结果,就无法解释何以存在行为犯的未遂犯。

至于德国学者所称的“不需要认定”形式的结果,是指不要求发生形式的结果,还是指形式的结果必然发生,因而不需要认定,抑或通过对行为等的判断来认定结果,则不无研究的余地。倘若说不需要发生结果,则完全可能意味着通过对行为的判断就能够肯定结果的发生,所以,对行为的判断同时就是对结果的判断。即使采取行为无价值论,也需要说明行为犯的无价值表现在何处。可是,如果离开了行为已经造成或可能造成的有害结果,单纯从形式上判断行为是否值得处罚,明显不利于保护国民的自由。

此外,在我国,如果认为行为犯不需要认定结果,也难以与《刑法》第14条关于故意的规定相协调。成立故意犯,要求行为人主观上认识到某种危害社会的结果,但在认定主观故意之前需要认定行为发生了什么样的危害结果。如果不需要认定结果,行为人对结果的认识与希望就成为主观的超过要素。可是,虽然在未遂犯的场合,有可能将既遂的故意作为主观的超过要素,但在既遂犯的场合,则不能将故意的内容作为主观的超过要素。否则,就使构成要件丧失了故意规制机能。

(二)对行为对象的结果与对保护法益的结果

日本学者町野朔认为,行为犯、结果犯的区别是以在行为对象中有无结果发生为基准的。“对行为对象的侵害属于构成要件要素的犯罪就是结果犯。例如,杀人罪中人的死亡、放火罪中的建筑物等的烧损、妨害公务罪中对公务员产生的物理的或者心理的影响,就是成立相应犯罪所必要的,都属于结果犯。与此相对,不以行为对象受侵害作为构成要件要素的犯罪就是(单纯)行为犯或举动犯。例如,伪证罪(刑法第169条)、侵入住宅罪(刑法第130条),就属于行为犯。在结果犯中,要求行为通过对行为对象造成侵害结果来对法益造成侵害或者危险;但在行为犯中,要求行为直接对法益造成侵害或者危险。”

本文也认可上述对结果的分类。例如,在妨害公务案件中,行为人对国家机关工作人员造成身体伤害的,就是对行为对象的结果,而行为导致公务不能或者难以履行的,则是对保护法益的结果。再如,在破坏交通工具案件中,行为人对公车汽车刹车系统的破坏,就是对行为对象的结果,而行为造成的使交通工具发生倾覆、毁坏的具体危险(进而是对人的生命、身体的具体危险),则是对保护法益的结果。在具体犯罪中,对行为对象的结果与对保护法益造成的结果,要么是完全重合的(如故意杀人罪的结果),要么是前一结果征表后一结果。而不能认为,前一结果与后一结果没有关系。

上述观点所遇到的问题在于,究竟是行为犯不存在行为对象,还是成立行为犯不要求对行为对象造成侵害?众所周知,犯罪的保护法益虽然具有经验的实在性,但并不必然表现为有形的现象,所以,“对保护法益的侵害,是通过对行为对象的侵害而成为构成要件要素(构成要件结果)的”。不过,所谓对行为对象的侵害,并不一定意味着使行为对象丧失或者毁损,改变行为对象的状态等情形也包括在内。或者说,行为都是通过作用于行为对象而侵害或威胁法益的。例如,盗窃行为就是通过对财物的转移而侵害了他人对财物的占有,所以,财物的转移本身就是构成要件结果,而他人占有或所有的丧失则意味着法益受到侵害。

接下来的问题是,行为犯是否通过作用于行为对象来侵害法益?从逻辑上说,只要承认所有的犯罪都有行为对象,也可以得出肯定结论。例如,非法侵入住宅的行为人是通过自己的身体作用于他人住宅而侵犯他人住宅权或者居住安宁的。再如,倘若认为伪证罪的保护法益是国家审判作用的安全,证人通过自己的虚假证言作用于刑事诉讼的证明过程,就对刑事审判作用的安全造成了危险。其中,使虚假证言成为影响法官判断的证人证言,就是一种结果。如同在妨害公务罪中,威胁行为对公务员产生心理的影响是一种结果一样,伪证罪中的虚假证言对法官的心理影响,也是一种结果。那么,行为人的身体进入他人住宅是不是非法侵入住宅罪的构成要件要素?使虚假证言成为影响法官判断的证人证言是不是伪证罪的构成要件要素?回答当然是肯定的。只不过这种结果与行为并没有分离,或者说不存在时间、场所的间隔,故通常不需要独立判断,但不能因此认为这些行为犯不存在针对行为对象的结果。

(三)构成的结果与非构成的结果(形态的结果)

我国刑法理论将结果分为构成结果与非构成结果。“构成结果,是指属于犯罪构成要件的危害结果……就过失犯和间接故意犯罪而言,如果构成结果没有发生,该犯罪便不成立……许多直接故意犯罪虽以某种特定的危害结果为要件,但这种构成结果的有无,并不是区分犯罪成立与否的标准,而只是区分犯罪完成形态与未完成形态的标志……非构成结果,是指不属于构成要件的危害结果。”

不难看出,这一观点所称的“构成要件的危害结果”包括两种不同的含义:一是就是否成立犯罪而言需要具备的要件(如过失致人死亡罪);二是就是否成立犯罪既遂而言需要具备的要件(如直接故意杀人)。据此,直接故意杀人未遂就缺乏作为构成要件的危害结果。可是,构成要件又是成立犯罪所必须具备的要件,未遂缺乏作为构成要件的危害结果,理当不成立犯罪。所以,上述观点可能存在逻辑上的缺陷。

正因为如此,有学者提出:“在犯罪构成基本要件的阐述中使用‘结果犯’一术语,是指不符合该结果要件的规定性则行为不构成犯罪—即无结果则无犯罪,是在罪与非罪的意义上理解概念,如过失犯罪的成立一般均以实害结果的出现为必备条件。故此,对该意义的结果犯可称其为‘构成结果犯’。而在犯罪的终了形态的讨论中使用‘结果犯’一术语,则是指在已经构成犯罪的前提下确定犯罪属于何种形态的问题,是在犯罪的形态层面上理解概念。为同前一概念区别,可表述为‘形态结果犯’。”

显然,这一观点并不承认对法益的危险属于结果。正是因为只有死亡是结果,杀人未遂时没有发生结果但仍然成立犯罪,所以,死亡不是故意杀人罪的构成要件结果。也正是因为死亡表明故意杀人既遂,所以,死亡结果是表明犯罪形态既遂的结果。于是,故意杀人罪不是构成结果犯,只是形态结果犯;反之,由于过失致人死亡以发生死亡为前提,所以过失致人死亡罪是构成结果犯。可是,如若认为杀人行为给被害人造成的死亡危险也是一种状态,因而也是一种结果,那么,杀人未遂时也存在危险结果,而不能认为没有结果。于是,故意杀人既遂与未遂都是结果犯,只不过发生的分别是实害结果与危险结果。

另外,持上述观点的学者不认为行为犯是只要存在行为便既遂的犯罪,因为行为犯的标本形态若与行为所造成的实害无关,就不能说明处罚行为犯的根据何在。如诬告行为一经实施,必然导致司法机关忙于应对;而一旦被诬陷人落入冤狱,其直接责任人显系司法机关而非诬告人;诬告陷害罪必然侵犯的直接客体仅为司法机关的正常工作秩序,而并非被诬陷人的人身权利。行为犯的特点就在于行为一实施便必然产生实害—危害结果在任何情况下都附属于已然的行为存在,而且只有行为犯和形态结果犯才存在实害,属于犯罪既遂。

但是,上述说明存在疑问。一方面,我国刑法中的诬告陷害罪是对公民人身权利的犯罪,而不是妨害司法的犯罪,以诬告陷害直接妨害了司法为由,认定存在实害结果,难以被接受。况且,导致司法机关忙于应对,并不能评价为对司法的妨害。另一方面,行为犯与结果犯、实害犯与危险犯是两对不同的概念,行为犯既可能是实害犯(如非法侵入住宅罪),也可能是危险犯(如伪证罪),认为行为犯都存在实害,可能不符合事实与刑法规定。

此外,我国刑法理论关于非构成结果的概念与类型的观点,也值得商榷。(1)存在于未遂犯或中止犯的中间结果(如杀人行为造成的伤害),其实也是构成要件结果所包含的结果,而非构成要件外的结果。因为杀人致死都需要经过伤害,只不过一般不对伤害结果另行评价,而是包括地评价在死亡结果中。(2)所谓结果加重犯的加重结果,当然是加重犯的构成要件的结果。换言之,在我国由于刑法理论与司法实践没有根据基本犯与加重犯、结合犯等不同分别确定罪名,故不能一概按罪名来区分构成结果与非构成结果。例如,由于没有将故意伤害罪、抢劫罪分别按加重类型分别确定为多个罪名,但故意伤害罪的基本犯与故意伤害(致死)罪的构成要件不同,普通抢劫罪与抢劫致人重伤、死亡的构成要件并不相同。所以,加重结果虽然不是基本犯的构成要件要素,但仍然是加重犯的构成要件要素。(3)所谓随意结果,如非法搜查行为造成了财物毁坏结果,也不能简单地称为非构成结果。这是因为,如果达到故意毁坏财物罪的成立标准,就表明行为成立非法搜查罪与故意毁坏财物罪的想象竞合,财产毁坏的结果就是故意毁坏财物罪的构成要件结果。如果没有达到故意毁坏财物罪的成立标准,不能认定为故意毁坏财物罪,就不能作为刑法上的结果影响量刑,否则就形成了间接处罚。

综上所述,将结果分为构成结果与非构成结果(形态的结果),难以解释行为犯的结果与结果犯的结果。

(四)有形的结果与行为的完成

我国刑法理论中的传统观点认为,结果犯“指不仅要实施具体犯罪构成客观要件的行为,而且必须发生法定的犯罪结果才构成既遂的犯罪,即以法定犯罪结果的发生与否作为犯罪既遂与未遂区别标志的犯罪。所谓法定的犯罪结果,是专指犯罪行为通过对犯罪对象的作用而给犯罪客体造成的物质性的、可以具体测量确定的、有形的损害结果。”行为犯“指法定犯罪行为的完成作为既遂标志的犯罪。这类犯罪的既遂并不要求造成物质性和有形的犯罪结果,而是以行为完成为标志,……在着手实行犯罪的情况下,如果达到了法律要求的程度就是完成了犯罪行为,就应视为犯罪的完成即既遂的构成;如果因犯罪人意志以外的原因未能达到法律要求的程度,未能完成犯罪行为,就应认定为未完成犯罪而构成犯罪未遂。这类犯罪在我国刑法中有相当的数量,例如强奸罪、传播性病罪、脱逃罪、偷越国(边)境罪、投敌叛变等。如脱逃罪将行为人达到逃脱了监禁羁押的状态和程度作为犯罪行为完成和犯罪既遂成立的标志,未能达到这一程度的是犯罪行为未完成,应成立犯罪未遂。”本文难以赞成该观点。

第一,将结果犯的结果限定为物质性的有形结果,可能缺乏根据。持上述观点的教科书“依据危害结果的现象形态”将危害结果分为物质性结果与非物质性结果。“物质性结果一般来说是有形的、可测量确定的……非物质性结果往往是无形的、不可测量确定的,是指现象形态表现为物质性变化的危害结果……如对人格、名誉的损害……”既然承认危害结果包括非物质性结果,非物质性结果也是对法益的侵害或者危险,就不宜将结果犯中的结果限定为物质性结果。

第二,事实上,有形结果与无形结果具有相对性。例如,偷越国(边)境的行为人使自己身体所处的位置发生了改变,完全可以认为这是物质性的结果,而不是非物质性的结果。只不过,不能因为一个人偷越了国(边)境,就认为国家确立的国(边)境的机能就完全丧失,或者认为国家对国(边)境的管理秩序已经完全混乱。但是,如果这样的行为大量增加,就意味着国(边)境的管理秩序已经荡然无存。在此意义上说,偷越国(边)境罪属于累积犯。再如,滥伐林木的行为人砍伐了生长中的林木,也是一种物质性的结果,但不能因此认为国家森林资源已经被破坏(滥伐林木罪也是累积犯)。因此,有形结果对法益造成的损害也未必是“物质性的”“可以具体测量确定的”。

第三,与上一点相关联,行为犯并非一概没有物质性结果,只不过物质性结果既可能意味着法益受到侵害,也可能只是意味着法益受到了威胁,或者说征表了行为对法益的侵犯。例如,依法被关押的罪犯逃脱了监禁羁押的状态,就是一种物质性的、可以测量确定的结果,这一结果表明国家的监禁作用受到了侵犯。

第四,上述观点对行为犯与结果犯的区分可能不周延。这是因为,如果说结果犯的既遂要求造成物质性结果,行为犯的既遂只需要行为的完成,那么,非物质性结果的发生起什么作用就得不到回答。倘若认为行为犯的行为完成意味着非物质性结果的发生,则意味着结果犯与行为犯的区分表现为结果样态的区分,即结果犯的既遂以物质性结果发生为前提,行为犯的既遂以非物质性结果发生为前提(由于不可测量,以行为完成来替代)。至于在结果犯的未遂与行为犯的未遂的场合,是否发生了某种结果,上述观点也并没有回答。

(五)后续发生的结果与同时发生的结果

德国、日本刑法理论一般认为,行为犯与结果犯的区分在于行为与结果是否同时发生。在行为犯的场合,由于结果与行为同时发生,所以不需要进行因果关系与结果归属的独立判断;在结果犯的场合,结果产生于行为之后,因而需要进行因果关系与结果归属的判断。

例如,罗克辛教授指出:“一方面,所有的犯罪都有结果,在单纯行为犯的场合,结果存在于行为人的行为自身之中,而行为自身展现出构成要件的充足。另一方面,即使在结果犯中,在归属论的意义上,结果也必然包含在构成要件行为中,因此,行为与结果的分离只是具有限定的意义。而且,还必须明确的是,并不是所有的构成要件能被区分为结果犯与行为犯,而是必须根据事实来区分。如伤害罪,行为人打耳光这样的情形属于单纯行为犯,但通过投掷石块造成结果的情形则是结果犯。”

平野龙一教授指出:“犯罪还分为结果犯与行为犯(也称为单纯行为犯)。乍一看,似乎区别在于,结果犯以结果的发生为必要,而行为犯则不以结果的发生为必要,但并非如此。结果犯,是指行为的终了与结果的发生之间具有时间间隔的犯罪,行为犯则是没有这种间隔的犯罪,区别仅此而已。……伪证罪也并不是处罚行为本身,而是因为行为发生了误导审判的危险状态才受处罚。侵入住宅罪也是行为犯,但这种场合也是因为侵入住宅的行为直接造成了住宅权受侵害才处罚。”松原芳博教授也指出:“通常,举动犯中的结果是与行为一体化,只是没有独立的存在而被意识到。”

或许有人认为,我们不能照搬德国、日本学者的上述观点。其实,早在20世纪80年代初,我国就有教科书针对1979年《刑法》中反革命煽动罪没有犯罪结果,属于所谓“形式犯罪”的观点指出:“这种观点是错误的,是与犯罪构成的基本理论相违背的。实际上,反革命煽动行为与煽动行为所造成的结果总是同时存在的,所以只要查明了某人实施了反革命煽动行为,其结果也就自然产生了,而只是对这种行为所造成的具体结果,可以不加追问。”该观点其实也承认行为犯中的行为与结果同时存在,只要实施了行为就能认定其造成了结果。

在本文看来,按照上述标准可以合理地区分行为犯与结果犯,不仅能说明行为犯与结果犯的处罚根据,而且能说明行为犯与结果犯的既遂标准。

(1)从区分标准来说。例如,故意杀人罪是结果犯,因为不管行为造成的是伤害还是死亡,行为与结果都是分离的,都需要判断伤害与死亡结果能否归属于行为。再如,非法侵入住宅罪是行为犯,但行为与结果同时发生,有形的结果就是行为人的身体进入到被害人的住宅,这一有形的结果实际上是被害人的住宅安宁或者住宅权受到侵害的外在表现。又如,倘若说强奸罪是行为犯,其行为与结果也是同时发生。在既遂的场合,有形的结果就是行为人强行与妇女性交的状态,而这一状态就表明妇女的性行为自主权遭到了侵害。还如,非法持有毒品罪也是行为犯,但行为人事实上支配了毒品这一状态(即结果)是与行为同时存在的,同样,行为对公众健康的抽象危险也是与行为同时存在的。

(2)不管是行为犯还是结果犯,都是因为行为造成了法益侵害或者危险才受处罚,而不是因为行为本身无价值所以受处罚。这也能说明,为什么行为犯既可能是实害犯(如非法侵入住宅罪),也可能是危险犯(如伪证罪、非法持有毒品罪)。倘若认为行为犯并没有结果或者不要求发生结果,就不能说明行为犯可能是实害犯,但这不符合刑法规定与客观事实。

(3)不管是行为犯还是结果犯,都可能存在既遂犯与未遂犯,至于未遂犯是否需要处罚则是另一回事。作为结果犯的故意杀人罪当然有未遂犯,作为结果犯的故意伤害罪也有未遂犯,只是我国的司法机关不处罚该未遂犯而已。行为犯的既遂标准,外表上是行为实施终了或者行为已经完成,但实际上是结果的不法程度达到值得科处既遂犯刑罚的程度。例如,非法持有毒品罪,如果行为人刚刚物理上控制了毒品就被警察抓获,就不能认定为既遂犯,只能认定为未遂犯。再如,行为人为了侵入住宅而撬开了他人住宅的门锁,在身体还没有进入住宅时就被抓获,同样不能认定为既遂犯,只能认定为未遂。所以,不管是行为犯还是结果犯,都以是否发生了构成要件行为的逻辑结果作为既遂标准,至于保护法益是受到了侵害还是只存在侵害的危险,则取决于该行为犯与结果犯是侵害犯还是危险犯。

(4)以行为与结果是否同时发生作为区分行为犯与结果犯的标准,既可以根据刑法规定的结果内容判断某种犯罪是行为犯还是结果犯,抑或既是行为犯也是结果犯,也可以根据案件事实判断具体个案是行为犯还是结果犯。

首先,当刑法分则条文规定的结果包括了与行为同时发生的结果与后续于行为的结果时,则该犯罪既是行为犯也是结果犯。例如,《刑法》第307条之一规定的虚假诉讼罪,构成要件的结果是“妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益”,相对于前一结果而言,本罪是行为犯;相对于后一结果而言,本罪是结果犯。再如,寻衅滋事罪中既存在行为犯,也存在结果犯。可以认为,随意殴打他人,追逐、拦截、辱骂、恐吓他人,属于行为犯,但强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物,以及在公共场所起哄闹事,属于结果犯。

其次,有的犯罪的基本犯是行为犯,但加重犯是结果犯。例如,非法处置进口的固体废物罪,只要行为人实施了将境外的固体废物进境倾倒、堆放、处置的行为,就同时造成了结果(导致境外固体废物在境内倾倒、堆放和处置),此时属于行为犯。但是,如果该行为造成重大环境污染事故,致使公私财产遭受重大损失或者严重危害人体健康时,则是结果犯。

最后,在某些情况下,一个犯罪是行为犯还是结果犯,不只取决于刑法分则条文的规定,还取决于案件事实。例如,刑法理论公认伪证罪是行为犯,但如果因为伪证导致他人被刑事拘留数日,也需要判断该结果与伪证行为之间的因果关系。

近年来,我国不少教科书从行为犯中分解出举动犯的概念,认为行为犯是指以法定的犯罪行为的完成作为既遂标志的犯罪,举动犯是行为人一着手实行行为即告完成从而构成既遂犯罪,后者包括原本为预备性质的犯罪(如参加恐怖活动组织罪)与教唆煽动性质的犯罪(如煽动民族仇恨、民族歧视罪与传授犯罪方法罪)。于是,举动犯是不存在犯罪未遂的犯罪。本文不赞成从行为犯中独立出举动犯的概念。任何犯罪行为都是一个过程,即使是所谓的举动犯,也必然有一个过程(当然,过程的长短有异),并非一着手就既遂。例如,参加黑社会性质组织的行为,也并非一经参加就既遂,更不是一旦声称参加就既遂。因为在司法实践中,“对于参加黑社会性质的组织,没有实施其他违法犯罪活动的,或者受蒙蔽、胁迫参加黑社会性质的组织,情节轻微的,可以不作为犯罪处理。”事实上,所谓原本为预备性质的犯罪,其实就是预备犯的既遂犯化,但这种情形存在未遂犯。例如,准备实施恐怖活动罪,就存在未遂犯。教唆、煽动性质的犯罪,同样存在未遂犯。教唆原本就存在不成功的可能性,在教唆行为被正犯化后,当然也会存在未遂。煽动也是如此。例如,煽动民族仇恨、民族歧视罪,只有一次煽动行为结束,司法机关才能认定其煽动内容是否符合刑法的规定,进而判断是否成立本罪。再者,如果举动犯的范围过宽,则不利于鼓励行为人中止犯罪,反而不利于保护法益。而且,认为举动犯只存在预备阶段的中止而不存在实行阶段的中止,也明显不协调。

国内外刑法理论一般将犯罪分为实害犯(侵害犯)与危险犯。倘若说结果仅限于行为给法益造成的实害,那么,未遂犯、中止犯、预备犯就没有结果,但我们不可能否认未遂犯、中止犯、预备犯依然成立犯罪。倘若说结果不仅包括实害(实害结果),而且包括行为对法益造成的危险(危险结果),则未遂犯、中止犯与预备犯都有结果。例如,就抢劫罪而言,既遂犯造成的是实害结果,未遂犯、中止犯与预备犯造成的是危险结果,其中有的是具体的危险结果(未遂犯),有的是抽象的危险结果(预备犯或者预备阶段的中止)。

不可否认的是,如果说故意杀人罪是结果犯,认为结果是构成要件要素,总会引起误会。正如有学者所言:“我们一方面认为结果犯以构成结果的发生为成立条件,另一方面,又把不以被害人死亡结果的出现为成立条件的直接故意杀人罪等这样的犯罪也称为结果犯。很显然,这里存在一定的混乱。”但应明确的是,结果犯包括实害犯与危险犯,至于具体犯罪是实害犯还是危险犯,不是根据罪名决定,而是根据保护法益、犯罪的形态与具体的犯罪事实确定。例如,故意杀人既遂是结果犯,其中的结果是指实害结果;故意杀人未遂也是结果犯,但其中的结果是指致人死亡的具体危险;故意杀人预备则是行为犯而不是结果犯,不要求发生死亡的实害结果与具体危险,只需要存在抽象的危险,且行为与抽象危险同时发生。倘若认为抽象危险也是一种结果,则可以认为结果是一切犯罪的必备要素,只是在同一犯罪的不同形态中,结果表现为不同的内容。如若认为结果仅指实害结果,则只有过失犯罪与不处罚未遂犯与预备犯的故意犯罪,才必须具备结果要素。

在德国、日本学界几乎没有争议地认为,具体危险属于结果,具体危险犯属于结果犯。例如,罗克辛教授指出:“结果犯被理解为,构成要件中存在与行为在场所上、时间上相分离的侵害结果或者危险结果的犯罪。”“具体危险犯,是在具体的场合中,将对构成要件所保护的客体造成现实的危险作为要件的犯罪……这种具体的危险犯是结果犯。”再如,日本学者山中敬一指出:“一般来说,在具体危险犯中,大多将‘危险’作为构成要件要素予以明文规定,要认定行为充足这种具体危险犯的构成要件时,必须评明发生了现实的危险。具体危险犯是结果犯,以发生‘危险结果’为必要。”町野朔教授指出:“侵害犯、具体危险犯是造成了法益的侵害、危殆化的犯罪,这些犯罪有时也被称为结果犯。”井田良教授认为,日本刑法规定的放火罪既是结果犯也是危险犯。

但是,我国有不少学者否认危险结果。例如,有观点指出:“所谓危险结果,只是一种具有发生实害结果的危险状态,不论从哪个意义上讲,危险毕竟不是现实损害。我们说犯罪结果是犯罪行为对刑法所保护的人或物的存在状态的改变,而这种改变一定是已经发生了的变化。如果把危险状态也视为一种结果的话,显然是抹煞了现实与可能的界限,混淆了实然与应然的区别。再者,危险的具体内容还得用现实损害去确定。……尽管破坏交通工具罪是个典型的危险犯,但这种危险最终还是要靠(可能发生的)实害来确定。刑法规定危险犯的真正目的是更早地防止发生实害,在这个意义上笔者赞同‘危险犯并不是既遂犯,而只不过是与之相对应的实害犯的未遂犯’的观点。因此,笔者认为,犯罪结果仅指实害结果而不包括所谓的‘危险结果’,把犯罪结果分为实害结果与危险结果同样也是站不住脚的。”

本文认为,结果包括行为对保护法益造成的侵害及造成侵害的危险,或者说,结果包括侵害结果与危险结果。

首先,行为所造成的危险状态,是独立于行为之外的客观事实,只要能归属于行为,就是行为所造成的结果。如刑法理论的通说认为,危险犯“指以行为人实施的危险行为造成法律规定的发生某种危害结果的危险状态作为既遂标志的犯罪”。显然,“危险状态”不是行为本身,而是行为造成的一种结果。再如,根据客观归责理论,行为制造不被允许的危险、实现不被允许的危险、结果没有超出构成要件的保护范围,就要将结果归属于行为。如果危险没有现实化,就仅成立犯罪未遂,但犯罪未遂的危险就是行为制造出来的,当然是一种结果。

否认危险结果的观点指出,“从法益侵害的角度而言,‘危险’在空间和时间上介于危害行为与危害结果之间的地带。作为一种客观存在的状态,‘危险’表明了危害行为对法益造成现实损害后果的一种可能性。……危险概念本身在理论上是具有独立地位的。但在危害结果存在形式的问题上,由于‘危害结果’与‘危害行为’相对应而存在,危险概念是没有独立性的,它在性质上应当获得非此即彼的归属。”同时指出:“危险只是主观判断的状态,而不是客观存在的事实。”但是,这一观点存在疑问。其一,在承认危险是一种客观存在的状态的同时,又认为危险不是客观存在的事实,这可能有自相矛盾之嫌。其二,即使承认危险在空间与时间上介于危害行为与危害结果(实害结果)之间,也应当承认其是行为造成的一种状态,因而也是一种结果。例如,故意杀人行为,起先造成的是死亡的危险,进而造成实害(死亡)。将前者称为危险结果,后者称为实害结果,并无不当之处。

一种观点认为,危险犯并不属于既遂犯,而只不过是与之相对应的实害犯的未遂犯。就此意义而论,危险犯并没有其独立的价值,而仅仅是法律对某些具有特别重大危害的实害犯的未遂形态的一种专门规定及称谓而已。这种观点肯定了未遂犯是危险犯,本文也认为未遂犯都是危险犯,但难以赞同危险犯都是未遂犯的观点。既然刑法分则已经将危险犯当作既遂犯处理,而且对之不再适用未遂犯的规定,就应当认为该危险犯属于既遂犯。否则,就意味着未遂犯存在两种法律后果:一种是适用《刑法》总则第23条,另一种是不适用《刑法》总则第23条。可是,倘若追问为什么不适用第23条,答案只能是该犯罪不属于未遂犯,而是既遂犯。

还有观点认为,形式的结果发生的次一阶段就是发生法益的危险结果(实质的结果),所以,形式的结果是行为的一部分。作为结果犯的抽象危险犯中的危险,也是行为的危险性。但在本文看来,行为的危险性不等于作为结果的危险性。一方面,即使在即成犯的场合,二者可能难以区别,但在隔离犯的场合,二者存在明显的区别。另一方面,如果行为没有制造出危险,就难以肯定行为的危险性。所以,不能否认危险是结果。

其次,危险状态也是罪刑规范所阻止的。刑法规定具体危险犯与抽象危险犯,就表明罪刑规范阻止危险结果。不仅如此,刑法分则有不少法条明文规定了危险结果,甚至将危险结果与实害结果等同评价。例如,《刑法》第134条之一规定危险作业的构成要件是,“在生产、作业中违反有关安全管理的规定,有下列情形之一,具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的……”。其中的“现实危险”就是构成要件结果。再如,《刑法》第337条第1款规定:“违反有关动植物防疫、检疫的国家规定,引起重大动植物疫情的,或者有引起重大动植物疫情危险,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。”其中的“有引起重大动植物疫情危险”显然是指行为引起的危险结果,既不是指行为本身的危险,也不是指实害结果(另参见《刑法》第330条、第332条)。

最后,危险结果当然表明行为对法益的侵害或者威胁。例如,《刑法》第116条规定:“破坏火车、汽车、电车、船只、航空器,足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险,尚未造成严重后果的,处三年以上十年以下有期徒刑。”交通工具的性质与功能,决定了交通工具的倾覆、毁坏危险,就是对不特定或者多数人的生命、身体的具体危险,亦即,表明公共安全受到了侵犯,或者得说不特定人或多数人的生命、身体遭受了威胁。

以上所举之例主要侧重于具体危险,亦即,具体危险是行为造成的一种侵犯法益的结果,具体危险犯均属于结果犯。但问题是,如何理解抽象危险犯的结果?

在本文看来,抽象危险犯也同样存在对行为对象的结果与对保护法益的结果,前者既可能是对行为对象造成了实害,也可能是对行为对象造成了危险,后者则只是对保护法益造成了抽象危险结果。

梳理我国刑法关于抽象危险犯的规定,就抽象危险犯对行为对象造成的结果而言,会发现以下几种情形:

第一种情形:对行为对象造成了实害结果,征表行为对保护法益的抽象危险,抽象危险犯也随之既遂。例如,盗窃枪支、弹药罪是抽象的公共危险犯,只要行为人违反他人意志,将他人占有的枪支、弹药转移为自己或第三者占有,就对行为对象造成了实害结果,成立本罪的既遂犯,同时也征表行为的抽象的公共危险。就此可以认为,抽象危险犯中包含了实害结果,只不过该实害结果并不是保护法益的实害结果,但能征表行为对保护法益的危险。再如,行为人以暴力、胁迫或者其他方法劫持了航空器时,就造成自己支配航空器的实害结果。这一结果征表行为对航空安全的抽象危险。又如,行为人以暴力、胁迫等方式强制他人在公共场所穿着、佩戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志的,对行为对象的结果就是被强制者在公共场所穿着、佩戴了宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志。这一实害结果征表行为对公共安全的抽象危险。还如,行为人焚烧、毁损国旗、国徽,就造成了实害结果,但国家尊严这一保护法益并没有遭受实害,只是存在抽象危险。

第二种情形:对行为对象造成的状态既可能是实害结果也可能是具体危险(结论会因人而异),但这种状态征表行为对保护法益的抽象危险。例如,醉酒驾驶型的危险驾驶罪是抽象危险犯,醉酒的行为人在道路上驾驶机动车的行为造成的结果,是机动车由控制能力减少或者丧失的人员驾驶在道路上。这一状态对其他交通工具或者人员造成了危险。再如,非法持有毒品罪的行为人事实上支配了毒品,就是一种状态,这种状态就是一种结果,这种结果征表行为对公众健康的抽象危险。走私犯罪中的抽象危险犯,大体上都是如此。

第三种情形:理论上对是否所有犯罪都存在行为对象存在争议(本文认为均存在行为对象),但被认为没有行为对象的犯罪事实上也存在一种结果,这种结果同样征表行为对保护法益的抽象危险。例如,根据《刑法》第120条的规定,只要行为人组织、领导或者参加了恐怖活动组织,就成立组织、领导、参加恐怖活动组织罪的既遂犯。组建了一个恐怖活动组织,当然是组织行为的结果;使组织得以存续与发展,是领导行为的结果;使自己成为恐怖组织的一员,是参加行为的结果。即使不认为这些结果是对行为对象造成的结果,也难以否认是一种非物质性的结果。这种结果征表行为对公共安全的抽象危险。再如,行为人伪造出假币就是一种结果,这种结果征表行为对货币的公共信用的抽象危险。

以上的归纳虽然不一定全面和妥当,但可以认为,抽象危险犯普遍存在针对行为对象的结果,这种结果并非与法益无关,而是征表行为对法益的抽象危险。而且,针对行为对象的结果越严重,对保护法益的危险就会越大。例如,醉酒驾驶的时间越长,危险现实化的可能性就越大,现实化后造成的人身伤亡也就越严重。这是根据经验法则得出的结论。日本有学者指出:“作为结果犯的抽象危险犯的特色是,行为客体与保护法益并不一致。例如,对现住建筑物放火罪(刑法第108条)的行为客体是现住建筑物等,保护法益是不特定或者多数人的生命、身体、财产。因此,对行为客体的侵害结果或者危险结果(如烧毁),不一定意味着对保护法益的侵害或者危险。作为行为犯的抽象危险犯,也可谓同样如此。亦即,虽然这里的行为同时就是犯罪的成立,但该行为(如刑法第169条的虚假的陈述)不一定限于具体地对保护法益(国家的审判作用的适正运用)有危险的行为。”本文认为,就日本刑法第108条而言,烧毁虽然不意味着对保护法益的侵害,但至少能说明放火行为对公共安全存在抽象危险。

此外,危险是一个含有程度的概念,作为刑法规制对象的危险包括低度危险与高度危险、缓和的危险与紧迫的危险,既然具体危险犯中的高度危险、紧迫的危险属于结果,就不能将程度不同的低度危险、缓和的危险排除在结果之外。况且,也难以认为,抽象危险犯中的危险都是低度危险、缓和的危险。例如,难以认为,生产、销售有毒、有害食品罪所产生的危险,比生产、销售不符合安全标准的食品罪的危险更为缓和。既然生产、销售不符合安全标准的食品罪的具体危险(足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病)是对保护法益的结果,那么,就没有理由否认生产、销售有毒、有害食品罪所产生的抽象危险就是对保护法益的结果。

总之,不管是具体危险犯还是抽象危险犯,都存在侵犯法益的结果。但是,这并不意味着抽象危险犯都是结果犯,因为如前所述,行为犯是指行为与结果同时发生的犯罪,抽象危险犯大多是行为犯。至于在抽象危险犯中,如何判断行为是否造成了抽象危险结果,只能另撰文探讨。