洗钱罪司法热点问题研究
编者按 维护金融安全是推进国家安全体系和能力现代化的重要方面。党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央高度重视金融安全工作，采取了一系列重大举措。中央金融工作会议强调：“以全面加强监管、防范化解风险为重点，坚持稳中求进工作总基调，统筹发展和安全，牢牢守住不发生系统性金融风险的底线。”洗钱为犯罪所得披上“合法的外衣”，助推上游犯罪资金流转，充当助纣为虐、为虎作伥的角色。随着国内外经济形势的变化，洗钱犯罪不断增加，严重破坏金融管理秩序，危害国家经济金融安全，依法惩治洗钱犯罪对于防范化解金融风险具有重要意义。根据《打击治理洗钱违法犯罪3年行动计划（2022—2024年）》，人民法院扎实有序推进落实党中央关于加强反洗钱工作的决策部署，以问题为导向推动源头治理、系统治理和综合治理，进一步健全洗钱违法犯罪风险防控体系，切实维护国家安全、社会稳定和人民群众切身利益。 本刊编辑部特别邀请具有丰富审判经验的法官以及相关研究领域的专家学者，围绕洗钱罪与相关罪名的区分适用、自洗钱的罪数、上下游犯罪的量刑均衡等热点问题展开研讨，以期为推动相关问题的研究和解决提供参考。
应用 2024年 2月策划 系列文章之一 自洗钱犯罪的掩饰、隐瞒行为认定
文 / 张春华 杨燕燕
作者单位：中国人民解放军军事法院 中国人民解放军北京军事法院
目次 一、区分本犯事后掩饰、隐瞒行为的必要性
二、现行区分规则之审视
三、细化规则需考虑的基本因素
四、完善区分细则的具体设想
自洗钱入罪后，如何准确区分该罪的掩饰、隐瞒与受贿等上游犯罪事后不可罚的掩饰、隐瞒行为，是司法办案中面临的一个具体问题。实践表明，按是否发生“化学反应”、有无实施动态的“漂白”“清洗”等进行区分，尚有部分细节需进一步细化明确。笔者以受贿犯罪为例，就上游犯罪事后掩饰、隐瞒行为罪与非罪区分规则之完善作简要分析探讨。
一 区分本犯事后掩饰、隐瞒行为的必要性
根据《辞海》定义，掩饰是指遮盖粉饰，使人看不出真相。粉饰，指涂饰表面，以图掩盖。隐瞒系并列结构，其中隐指隐蔽、隐藏，瞒指隐藏实情，隐瞒即隐藏、隐蔽实情。掩饰、隐瞒都是因不想、不愿让人知晓实情而采取的行为，因掩饰含有但无法囊括隐瞒，刑法两个含有“掩饰”的条文（第一百九十一条、第三百一十二条）均采用了“掩饰、隐瞒”并列的表述方式。 按刑法第一百九十一条规定，自洗钱犯罪是指贪污贿赂犯罪等7种犯罪的本犯，为掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益（以下简称赃款）的来源和性质，有下列之一行为的：将财产转换为现金、金融票据、有价证券；通过转账或者其他支付结算方式转移资金；跨境转移资产和以其他方法掩饰、隐瞒赃款的来源和性质（笔者认为“提供资金账户”不属于自洗钱方式，具体在第4部分说明）。办案实践表明，自洗钱犯罪及其上游犯罪不可罚的事后行为均可能具有掩饰、隐瞒行为。不可罚的事后行为是状态犯用该犯罪行为的结果之行为，静止孤立地看，事后行为符合其他犯罪的犯罪构成，具有可惩罚性，但由于被综合评价在该状态犯中，不再认定为其他犯罪。在自洗钱入罪前，有观点认为洗钱罪是其上游犯罪所自然滋生的一种犯罪，是上游犯罪后果的必然延伸，属于不可罚的事后行为，不能独立成罪。随着自洗钱入罪，受贿等犯罪的事后掩饰、隐瞒行为能否一概按不可罚的事后行为论处则需具体分析。作为状态犯的受贿犯罪，本犯的事后掩饰、隐瞒行为方式诸多，社会危害性亦有差异，如果不加区分地一律固化为不可罚的事后行为，则难免导致对其中有严重社会危害性行为规制疏漏；反之，若要求本犯对赃款不作任何掩饰、隐瞒，则显然过于严苛。所以，对上游犯罪本犯事后掩饰、隐瞒行为的区分，关系到刑法评价的必要性与适当性问题。
二 现行区分规则之审视
自洗钱入罪至今，学界和实务界关注并提出了有关该犯罪掩饰、隐瞒行为与上游犯罪间的区分主张，大致包括动态变化与静态变化、“化学反应”与“物理反应”等，其中以“化学反应”说最为典型。如：有人认为，如果上游犯罪的本犯在实施上游犯罪后自然地占有、窝藏、获取犯罪所得等行为，并未实施动态的“漂白”“清洗”行为……是“不可罚的事后行为”，不构成洗钱罪。也有观点指出，本犯在实施上游犯罪之后，进一步实施掩饰、隐瞒等“漂白”的二次行为，致使“黑钱”发生了“化学反应”，切断了源自上游犯罪的犯罪所得或收益之来源及性质，这表明自洗钱已经不再是上游犯罪的自然延伸，并创设出不同于上游犯罪的法益保护需求，对上游犯罪的刑法评价已无法包容这一法益溢出部分。还有专家提出，法定7类上游犯罪的本犯实施上游行为，又对“黑钱”实施动态的“漂白”行为，致使犯罪所得和犯罪收益呈现出“化学反应”，切断了其来源和性质。在这种情形下，本犯的后续行为表现为完全不同于上游犯罪的行为特征，在性质认定上不再是上游犯罪的自然延伸。这已经超出传统赃物罪的特征，应定性为洗钱行为。由此会带来自洗钱与上游犯罪的竞合适用问题。上述“化学反应”、动态的“漂白”等区分主张具体形象，从更加便利办案实践角度审视，似有部分细节可作进一步探究。 （一）“化学反应”的具体指向。化学反应亦称化学作用，是一种或多种物质（反应物）改变化学组成、性质和特征成为与原来不相同的另一种或多种物质（产物）的变化，该过程还伴有能量的变化。漂白是借助化学作用除去纤维材料及其制品所含色素的过程，即漂白是借助化学反应的作用完成的。从定义来看，化学反应最基本、最显著的标识是有新物质产生。具体到受贿犯罪等本犯事后掩饰、隐瞒行为的判断，以有无发生“化学反应”作为涉嫌自洗钱犯罪与否的判断标尺，需进一步细化明确“化学反应”的具体指向、内涵或特征，方能更加直观、规范、便捷地运用于办案实践。 （二）概念的自洽性。就化学反应定义而言，新物质的产生并不以原物质的消失为要件，易言之，产生新物质的同时，旧物质的一种或多种仍可与之并存，最为典型的例子是不完全反应，但自洗钱犯罪中的掩饰、隐瞒行为与上游犯罪不可罚的事后行为不可能同时出现。本犯事后的掩饰、隐瞒行为如未形成对上游犯罪赃款来源和性质的改变，没有导致法律性质变化，则不能构成自洗钱犯罪；反之亦然。在本犯事后行为分析结论中，也不可能出现同一行为既不可罚又属于自洗钱犯罪，或者部分不可罚、部分自洗钱犯罪的情形。因此，“化学反应”能否精准表述自洗钱犯罪与其上游犯罪事后掩饰、隐瞒行为的关系，似有可作进一步讨论的空间。其次，产生新物质并不能真正揭示自洗钱犯罪本质，本犯的事后掩饰、隐瞒行为只有具备阻断赃款来源和性质的效果，才可能成立自洗钱犯罪，否则就不是自洗钱犯罪语境中的新物质。换言之，对于自洗钱犯罪的把握，阻断性更具根源和本质意义。再次，跨境转移资产是自洗钱犯罪的典型方式之一，若以发生化学反应作为本犯事后掩饰、隐瞒行为构成自洗钱犯罪的判断标准，则应对跨境转移资产行为与化学反应的内在关系，例如跨境转移资产产生的新物质具体系何物等作进一步说明，以确保概念在逻辑上更加周延完备。为此，需构建自洗钱犯罪语境下新物质的统一具体认定标准（如行为的程度、产生的后果等）。 （三）规则的实践指导性。鉴于“化学反应”区分规则相对概括，实践运用时可能出现对个案掩饰、隐瞒行为把握不一，得出不同结论的状况。例如：根据化学反应的定义，原物质改变化学组成、性质和特征后成为新物质。若把上游犯罪事后掩饰、隐瞒行为中对赃款形式的转换理解为化学组成、性质、特征之改变而产生的新物质，则可能导致实践中对自洗钱犯罪认定困惑。如：在本犯以受贿所得现金为本人购买房产行为中，赃款形式的改变是否属于新物质？再如：用赃款以他人名义代为买房、用赃款与他人共同购房等是否需要作其他定性及其理由等？显然，有必要对“化学反应”（包括动态变化）、新物质等作更具体化阐释，以提高实践运用的规范性、精准性。
三 细化规则需考虑的基本因素
“化学反应”较为形象地描述和回答了自洗钱犯罪行为与受贿等犯罪本犯事后掩饰、隐瞒行为的区分标准问题，但在具体指向性、概念自洽性及指导精准性等方面可作进一步深化。区分规则的丰富完善，应考虑自洗钱入罪的目的，掩饰、隐瞒内涵的特征，自洗钱犯罪侵害的法益及7种上游犯罪事后行为的期待可能性等基础性因素，力求规则严谨易用。 （一）自洗钱入罪的目的。1988年《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》中首次明确洗钱犯罪，次年我国加入该公约。1997年刑法正式创设洗钱罪，历经刑法修正案（三）、刑法修正案（六），贪污贿赂等7种犯罪被明确为洗钱罪的上游犯罪。综合国内外具体情况后，2020年12月自洗钱正式入罪。自洗钱入罪，既是我国经济社会发展包括国家整体安全的需要，也是履行金融行动特别工作组（FATF）等国际组织成员国义务的客观要求。2019年4月，FATF对我国反洗钱和反恐怖融资进行第四轮互评估，在全部40项评估项目中有6项不合规、12项部分合规（其中包括第3项洗钱犯罪化）。经过整改，2020年10月FATF公布的《中国反洗钱和反恐怖融资第一次后续评估报告》把2019年第4轮互评估报告中的3个项目的评级从部分合规提升为大致合规（但不包括第3项洗钱犯罪化）。毫无疑问，2020年底自洗钱入罪是国际国内双重因素的考量，客观上进一步织密了刑事法网，形成了与他洗钱双管齐下的惩治洗钱犯罪二元结构。这有利于加强对上游犯罪打击，较好解决了此前惩治自洗钱行为依据不足等问题，大大加强了对本犯洗钱行为的规制。完善与受贿等犯罪不可罚的事后掩饰、隐瞒行为之区分规则，需充分关注并体现自洗钱入罪的职能使命，防止实践中出现宽宥疏漏。 （二）掩饰、隐瞒内涵的发展性。如前所述，掩饰、隐瞒本身并非严格的法律概念，为便于规范指导实践，刑法相关条文以不完全列举方式进行了表述。如：掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪规定：明知是……而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的……其中，窝藏是指隐藏、保管等使司法机关不能或难以发现赃物的行为，转移是指改变赃物的存放地点并达到足以妨害司法机关追缴赃物的程度。最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》规定：采取窝藏、转移、收购、代为销售以外的方法，如居间介绍买卖，收受，持有，使用，加工，提供资金账户，协助将财物转换为现金、金融票据、有价证券，协助将资金转移、汇往境外等，应当认定为刑法第三百一十二条规定的其他方法。值得注意的是，此处对“其他方法”的解释同样采用了不完全列举方式。为防止挂一漏万，刑法修正案（十一）以上述解释为基础，沿用此前的列举+兜底方式，表述洗钱犯罪掩饰、隐瞒行为（即提供资金账户，将财产转换为现金、金融票据、有价证券，通过转账或者其他支付结算方式转移资金，跨境转移资产和其他方法），掩饰、隐瞒内涵的开放性、发展性特征可见一斑。这表明，掩饰、隐瞒的具体内容随社会生活发展而调整变化，以固定静止的方式定义其内涵存在较大难度。基于上述实际及启发，从掩饰、隐瞒行为的效果角度，分析提炼共性并进行分类，亦是完善区分规则的可选路径之一。 （三）自洗钱犯罪侵害的法益。通说认为洗钱犯罪侵犯的是复杂客体，其中包括金融管理秩序，对金融管理秩序作为客体之一通常无异议，但对于该复杂客体中的其他客体则有不同观点。如：有观点认为是司法机关的正常活动，有观点指出金融管理秩序是洗钱罪的主要法益，上游犯罪的保护法益则是洗钱罪的次要法益，只有当行为同时侵犯了上述两个法益时，才能认定洗钱犯罪。此外，还有观点提出，既然赃物犯罪被视为妨害司法罪，与其相同性质的洗钱罪也应作为赃物犯罪，归属于妨害司法罪中。从罪名归类看，洗钱犯罪列于刑法分则破坏社会主义市场经济秩序罪中的破坏金融管理秩序罪。洗钱犯罪虽有自洗钱与他洗钱之分，但侵害的法益具有同质性。在罪数理论中，对事后行为的可罚性，取决于该行为是否侵犯了新的法益，或者加重了对同一法益的侵害。如果事后行为没有侵犯新的法益，也没有加重或扩大原法益侵害，就应作为不可罚的事后行为处理。身处下游犯罪的自洗钱犯罪，本质上是对上游犯罪侵害法益的升级改造——以侵害新法益方式加剧对上游犯罪法益侵害，并因侵害新法益而进入新罪评价范畴。侵害的新法益主要是金融管理秩序，但若行为人未依托或利用金融机构、金融领域进行掩饰、隐瞒（例如：受贿犯罪本犯用受贿所得现金以他人名义购房），则不可否认对司法机关正常活动的侵害。即：自洗钱犯罪大概率但并不必然侵害金融管理秩序，却至少对司法机关正常活动造成侵害。而对司法机关正常活动造成侵害的认定，应以掩饰、隐瞒行为是否妨碍司法机关利用赃款证明上游犯罪本犯的犯罪事实，进而影响案件的侦查（调查）、起诉、审判等顺利进行来衡量。自洗钱犯罪侵害法益非单一固定的特点，决定了仅依侵害法益来分析判断受贿等犯罪本犯事后掩饰、隐瞒行为性质，规范却难以成为实务中的简捷方法。 （四）事后行为的期待可能性。事后行为按吸收的一罪共罚而不作新罪论处，除了由于未侵犯新法益，也可能系缺乏期待可能性所致。期待可能性是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施不法行为而实施其他适法行为。期待可能性理论本来是针对行为人的人性弱点而给予法的救济。趋利避害是包括人类在内的生物之本性，除却自首等特殊情形（其根源也在于趋利避害），上游犯罪本犯在正常的身体、心理条件以及附随情况（以下简称正常情况）下，往往会掩饰、隐瞒赃款以企不被查处。换言之，要求通过发挥其能力而不对赃款实施任何掩饰、隐瞒等符合人性特点的行为是不切实际的期待。自洗钱入罪的渐进过程，也在一定程度上反映出立法者对期待可能性与时俱进的把握与调整。 自洗钱入罪本身也同时表明，对于受贿等上游犯罪的事后掩饰、隐瞒行为的定性，应结合具体案情具体分析。如果事后行为侵犯了新的法益，同时不缺乏期待可能性，则应认定为数罪而不作共罚的事后行为论处。就受贿等上游犯罪的事后掩饰、隐瞒行为而言，其中符合大多数行为人在正常情况下的必要的、未超过最低限度者不具有期待可能性，超过该限度的则应认为具有期待可能性。最低限度应以未介入其他民事主体和境外司法机关等为基准。原因在于：一方面，上游犯罪构成并不受该限度制约；另一方面，自洗钱犯罪的主客观要件之间紧密相连、互为印证而不可割断，从本犯的主观认识来看，其掩饰、隐瞒行为蕴含着对赃款来源和性质的认识。即：对掩饰、隐瞒行为是否构成自洗钱犯罪的区分认定，实质上也是揭示判断本犯主观认识的过程，因此，该限度可作为衡量其认识因素是否变化的具体参照。
四 完善区分细则的具体设想
上游犯罪本犯事后掩饰、隐瞒行为区分规则的完善，一方面，要全面把握自洗钱入罪的目的，顺应加强对自洗钱犯罪惩治的要求与趋势；另一方面，要符合期待可能性等基本理论，精准识别并剔除不可罚的事后行为。同时需通盘考虑概括提炼掩饰、隐瞒内涵的可行性和区分规则运用的便捷性等因素。在主客观相统一原则下，可探索从与目的相对应的客观方面入手，亦即按照刑法客观主义主张，坚持先客观后主观、建立判断主观要素的客观标准，笔者拟按此思路提出建议。 从“化学反应”的区分主张看，常同时辅以“‘切断’了上游犯罪赃款来源和性质”或类似表述补充“化学反应”的后果。细究其意，切断实质上表述的是后果状态，却未阐明掩饰、隐瞒中切断的具体判断标准。从词义看，阻断与切断意思相近，相对于切断更侧重表述结果而言，阻断同时还含有阻止的过程、意图、目的等涵义。考虑到自洗钱犯罪不排除预备、实行、完成等形态，为表述周延，笔者拟以阻断性作为区分规则的基础，并建立相应具体规则。 综观自洗钱犯罪中掩饰、隐瞒行为，无论是借助合同交易抑或通过赠予、继承及其他方式，还是使用眼花缭乱的傀儡账户或是各种影子公司，其核心目的是阻断与上游犯罪关联，以掩盖赃款的来源和性质，实现形式上合民法化。众所周知，占有是动产权利原始取得的重要方式之一，民事法律建立占有制度的目的主要是通过对外形占有事实的保护以确保交易安全。占有人在占有物上行使的权利推定为合法，并免除举证责任，除非相对人提出反证。德国民法典第1006条、法国民法典第2230条也都有相关体现。在赃款属性被阻断的情况下，其占有人当被推定为合民法的权利人。因而，洗钱行为往往具有民法物权取得或变动的形式特征。有鉴于此，应关注并参考民法的相关规则，以行为有无物权取得或变动的民法形式特征，以及是否产生刑事管辖权跨境变动为基本标准，探索细化受贿等上游犯罪事后行为中的自洗钱犯罪判断规则。具体如下： （一）将赃款转移至其他民事主体名下的掩饰、隐瞒行为产生阻断性效果，初步判断具有自洗钱性质。民法典第三条规定民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。他人受让赃款的行为，具备合民法的财产权利取得形式要件，在民法视域下，若无其他法定事由介入，该赃款将以他人的合法财产面目登场，权利主体将具有对赃款占有、使用、收益、处分等权利。此类掩饰、隐瞒行为在形式上能阻断赃款的来源和性质，当属典型的自洗钱行为。当然，后续对赃款的处置应依其实质而不应受制于民法上的合法形式，刑事立法领域对此已有类似实践，例如：《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人房屋、汽车等物品，未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的，不影响受贿的认定。需要指出的是，洗钱犯罪区分认定的核心在于首次阻断行为，这是漂洗与上游犯罪关系的关键。至于阻断之后的再漂洗行为，仅有复杂程度差异，不影响自洗钱犯罪认定。即使后续因其它因素介入引起赃款在表现形式甚至孤立意义上的行为性质变换，亦不影响或消弭首次阻断的自洗钱本质。简言之，将赃款转移至其他民事主体名下即构成阻断。由于主体变更总体上可分成变更为本人和他人两类，考虑到将赃款转移至本犯名下有其特殊之处，为便于表述，以下第（二）项将专门说明。 （二）将赃款转移至本人名下的掩饰、隐瞒行为，产生阻断性效果，初步判断具有自洗钱性质。本项旨在规制本犯运用合民事法律的形式，把赃款合法化转移至本人名下的行为，但不限于依托利用金融机构、金融领域实施。如：用赃款购买他人已中巨奖的彩票，兑奖后以射幸中奖之名转移至本人名下。又如：先将赃款交予他人，而后以出让知识产权、技术秘密，或提供财务、法律、企业管理及相关的咨询服务等收取报酬名义，将赃款转移至本人名下等。上述及类似具有民事法律行为表象的掩饰、隐瞒行为，形式上能够成就对赃款来源和性质的阻断，实现去非法化，应初步判断属自洗钱性质。照此规则，若本犯依托利用金融机构、金融领域单纯地将赃款变换财产形式（如：用受贿所得现金以汇款方式非跨境购房并置于本人名下），因财物形式变换不具备引起民事权利主体变动的功能，相关行为无法阻断赃款来源和性质，故不应被认定为洗钱行为。因此，刑法第一百九十一条第（一）项所列“提供资金账户”应属他洗钱专有方式。同时，从构词方式看，“提供”系偏正结构，“提”是指取出；“供”指供给或供应，其中，“供给”指供应给养，使不匮乏；“供应”指供给所需的财物。从文义上看，“提供”具有利他性，本人使用不应归入提供的范畴。从实践角度看，若对洗钱犯罪中的“提供”扩张解释为包括本人自用，并就本犯把赃款存入本人资金账户行为单独评价，则难免出现与之后具有阻断性的掩饰、隐瞒行为间的重复评价问题。事实上，早在自洗钱入罪之前就有专家指出，使用“提供”一词说明应限于帮助他人洗钱，自洗钱被排除在外。需要明确的是，巨额财产来源不明罪中司法机关认定赃款为本犯财产（非法），与自洗钱犯罪中行为人将赃款转移至本人名下的行为，两罪在犯罪客体及客观方面均有本质差异，在此不再展开比较说明。 （三）跨境转移资产（赃款），产生阻断性效果，具有自洗钱性质。刑法修正案（十一）把此前洗钱犯罪的第4种方式协助将资金汇往境外调整为跨境转移资产，由此把未通过金融机构跨境双向转移资产、本犯跨境转移资产等行为都纳入规制范围，强化了对跨境洗钱行为的惩防。毫无疑问，洗钱不可能增加人类财富，跨境转移资产（赃款）将致使境内财富损失，且不论赃款的获得对来源地及他人造成的损害，资产（赃款）转入地财富的增加实质源自来源地财富减少，并引起刑事管辖权的跨境变动。从司法实践看，跨境转移的资产是否属于洗钱资产，需要同时符合境内外法律的双重认定，由于世界各国（地区）对洗钱犯罪规则的差异，客观上增加了追赃挽损难度。特定条件下，有可能导致转出国（地区）刑事管辖权实际履行不能的阻断后果。换个角度看，若无法定理由，在入境地法律普遍认可财产形式占有的情况下，以合同等方式跨境转移资产，如不具有足以证明合同实质违法的证据，很难被认定为上游犯罪的赃款。