目 次
一、引言
二、自杀行为的法属性和区分评价
三、非自主性自杀行为法益侵害的实质溯源
四、非自主性自杀行为刑事违法的类型
五、非自主性自杀行为刑事归责的责任阻却
六、结语
在西方法治历史上，自杀曾被视为一种犯罪行为，后来随着社会文明的演进，自杀者本人不再受到刑事处罚，但是自杀行为本身的法律性质在近现代各国的立法中均处于法外状态，几乎成为理论研究领域永无定论的“雷区”。德国刑事立法中，自始至终没有“自杀”和“加功自杀”的处罚规定。其考量的因素，一是在刑事政策上认为处罚教唆、帮助自杀的行为，与降低自杀率并无关联；二是基于其共犯理论体系的障碍，在共犯正犯二元区分制的框架下，若认为自杀行为本身并非构成要件之违法行为，则创设共犯的可罚性也就丧失了基本前提。对于奥地利，其刑法理论采取的是单一正犯体系，由于其通说认为自杀基本上是违背整体法秩序的，不为法律所允许，所以教唆、帮助自杀的行为依然存在处罚的根据。英美法系国家中，美国某些州和新加坡至今仍有处罚自杀的相关规定，这渊源于其文化传统受到英国深远的影响，在过去英国的普通法中自杀被视为一种犯罪行为。而在日本的刑事立法中，在杀人罪之外专门单列了自杀参与罪，并配置了单独的法定刑，使得司法实践中处置自杀参与行为具备了法条依托。 在我国的法制进程中，迄今没有处罚自杀行为的法律规定，晚清的《刑律草案》、民国初期的《暂行新刑律》虽然明文规定了四种自杀关联行为的处罚，但对于自杀行为法律性质的评判却只字未提。我国立法机关将1979年刑法与其后的20多个单行刑法及130多个附属刑法条文进行了整理，可以保留的法条均纳入1997年刑法，而该部刑法中至今也没有专门规定加功自杀行为的处罚条文，但司法实践多年来却一直把加功自杀的行为定性为故意杀人罪，个中的定罪缘由是基于单一正犯理论还是二元区分共犯理论？加功行为与自杀行为间的内在逻辑关系如何？这些问题一直是学界纠缠不清而又亟待解决的问题。在中国刑法的立法模式下生命法益保护的界限何在？自杀行为的法属性是什么？在规范意义上如何进行类型界分？若自杀行为一律不具有刑事违法性，那么加功自杀行为的处罚根据何在，能否仅基于刑事政策的考量，而将教唆、帮助一个不具有实质违法性行为的行为入罪？这样的立法，是否与无法益损害即无刑罚的基本原则相背离？若自杀行为具有刑事违法性，是全部行为类型都具有还是有所区分，其违法性来源于何处，形式上是否该当构成要件，实质上是否具备法益侵害，又是什么法益受到了侵害？在阶层式的犯罪构成理论框架中，在责任层面是否最终应对此种自杀行为进行刑事非难，是否阻却责任，其实质理由又是什么？以上疑虑的释明，需要首先解决我国刑法中生命法益如何保护的立场选择，以及自杀行为类型和规范属性的法教义学诠释，如此方能澄清我国当前司法领域刑事处罚自杀加功行为的理论非议，彻底消除违背罪刑法定原则的质疑。 在持此种见解的学者中，有学者主张“自杀是自损行为，是个人出于意思自由，不侵犯他人自由法益的自我了断的行为，其欠缺人际关系之意义，所触及的利益并非刑法上的不法”。德国学者雅各布斯指出：“任何一个公民都没有义务强迫自己活着，无须任何理由均可拒绝别人强行维系自己的生命。”并且，德国通说认为杀人罪中的“人”仅限于杀死他人，不包含杀死自己，从而自杀不该当任何犯罪的构成要件，当属合法行为。同时，我国刑法学者冯军教授也认为：“如果一个人具有完整的辨认和控制能力，无论他的具体动机如何，其实施的自杀在法规范的领域里都是完全自由地组织自己生命的行为。”我国学者陈志龙认为：“自杀行为不存在杀人罪所要保护的法益，刑罚和法益的保护属于不可分割的关系。对于行为人的行为，只有在足以构成法益保护的损害或危险时，才有刑罚反应的必要性。而在自杀的情形下，由于行为人与被害人属于同一人，自己对自己所为的杀害行为，系自己加暴自己，自己实施放弃法益之自暴自弃的行为，并不违反杀人罪的禁止规范，因为该规范仅禁止杀害他人，如果毫不牵涉到其他的人，而以自己之手结束自己的生命，并无规范违反问题。” 第一种理由是认为自杀是符合杀人构成要件但不具有罪责的行为。我国学者黄荣坚认为：“自杀行为最终不构成犯罪，理由为何，无法一概而论，可能是阻却不法，也可能是阻却罪责，但是无论如何，至少可以阻却罪责。”德国学者Schmidh?user也认为，个人相对于社会而言有继续、保持生存的义务，因此杀人罪的“杀人”要件亦包括自杀，而不仅限于他杀，故自杀仍系违法行为，而自杀之所以不可罚，是因其有阻却责任或免除责任的事由存在，因为自杀是无意义之生命与法律义务二者间不可解决的义务冲突，属于法定的阻却责任事由。 第二种理由是肯定生命权在自我决定权面前的优越性，倡导对自我决定权进行限制。对生命法益的保护，在刑法学理上是采取绝对保护的原则，生命法益具有不可放弃性，纵然是生命法益之占有者自愿放弃生命法益，但是法律对该法益的保护，并不受生命法益占有者放弃意思的影响。行为人所为的法益放弃行为，并不产生有效承诺，亦即对生命的承诺无效。日本学者生田腾义教授认为：“生命权由生存的权利构成，生命是其他一切权利的基础，作为基础应该被保护，并且要优先于其他个别的权利。应该说生命权中，有‘无论如何也要活下去’的积极的一面，还有‘不被他人侵害’的消极的一面。对自己生命的处分，是自我决定权的滥用，某种意义上也算是一种违法。” 第三种理由是在生命法益上寻找其他的利益要素，否定生命法益的个人专属性，对生命法益进行宽泛化界定。其中一种见解认为生命法益渗透着国家利益，认为“自杀是对自己实施的杀人行为，是自己本身的违法。生命之所以是法益，并不是单纯与本人有关系，其与国家及其构成成员的生存均有利害关系，这些主体的利益需要法律给予保护。自杀行为就侵害了这些主体的利益，所以不得不判定其违法。”另一种见解认为“生命法益附着第三者的利益，这一观点的核心是认为每个人的生命都与周围人之间有精神、经济上的依存关系，自杀是对与自杀者生命有依存关系的周围人的精神的或经济利益的侵害。”在“自杀违法说”的内部又有不可罚之违法行为说与可罚违法行为说的分歧，不可罚之违法行为说认为自杀行为所侵害之法益——生命，已超越自我决定自由之利益，不得因自由利益而将生命法益弃之不顾。在此意义上，为了实现自我决定自由，而以自杀方式侵害重大生命法益，即属违法。不过，即使自杀是违法的，但是基于尊重个人有权决定自身之生死，实现自己意思决定的自由，应认为自杀行为已降低其违法性的，或至少应认为是不可罚之违法行为，而自杀不处罚的根据在于其阻却可罚的违法性。可罚的违法行为说认为，杀人罪之“杀人”要件，不仅是他杀，也包括自杀，故自杀仍系符合构成要件的可罚的违法行为，自杀之所以最终不处罚，是因为其有阻却责任事由存在。 “法外空间”的理论学说由德国学者亚图？考夫曼提出，他认为存活于世界中的人，对社会群体在一定范围内和一定程度上是有义务的，但在法律上个人对社会群体不负有必须存活下去的义务。关于自杀以及得承诺杀人等问题，只能由当事人自主决定，且这一决定亦由个人对其良知、对其亲人乃至对上帝负责。但是，这一决定与国家或国家法规毫无关系。自杀属于个人专属之事务，可从法律秩序中抽离，个人可退缩到自己的良心世界，因为在此不存在一般性效力的国家规范。仅以价值对立的“合法”或“违法”并不能将刑法上所有具有重要性的行为涵摄进去，在悲剧性的冲突情况或生存危难的紧急状况发生时尤为如此，亦即在所有边缘情况中，法律秩序由于欠缺理性、明确且具有一般拘束力的判断标准，所以，法律秩序将此行为类型排除在规范范围以外，如何对待处置任由当事人依其良心自由决定。 我国刑法学者周光权教授对此种观点予以支持，认为“自杀行为往往在一瞬间发生，大多出现在紧急情况下，法律不能蛮横指责个人的决定，也不可过多评价，考夫曼将自杀及其共犯都看成是法外空间的主张极具合理性，此种见解颇具强劲的理论张力”。 在自杀行为法属性评判的以上学说中，借鉴运用法外空间的学说理论不失为一个独特的视角和进路，但法外空间的学说在法学领域特别是刑法学界并未被广泛接受，且饱受争议。根据考夫曼所著《法律哲学》中专门一章“法外空间”学说的相关阐述，“所谓法外空间，系指法律未评价的行为，它与合法及违法行为不同。法外空间的行为形态，大多数是在紧急的状况下，虽与法律有关联，并且也受法律的约束，但却可以合理地游离在合法和违法的评价范围之外。法外空间并非意指‘法律没有规定’而是指‘法律没有评价’……法外空间的情形，全部关联的是紧急状况的案例。其法律见解在于，刑法中的某些行为，在特殊情势下，认为是‘不罚’的。‘不罚’的意义是什么：不违法的、无罪责的或者其他等等。此一问题立法者没有规范，留给司法实务和学说……”。依上所述，法外空间的行为是现实中处于紧急状况的行为，这个行为在法律上有规定，只不过既不能将其妥当地评价为合法，也不可评判为违法，属于在法律的世界里放弃评价的领域。 如此，值得思考的是，既然一个行为成为法律规制的对象，其逻辑效应即为这个行为的法律后果会明现或暗含于其中，如果法律放弃评价，那么规范人们行为的法如何发挥引导功能呢？法律的后果要么是合法要么是违法，在客观上没有其他可能，如果说法律对这个行为的态度是放弃评价，其实质上还是认为实施此种行为是不违背法律的，即合法。从而，主张行为被法律规定又被法律放弃评价的观点，是否有自相矛盾之嫌？此外，法外空间所涉行为大多数是紧急状况下的行为，对比其所列举的属于法外空间的实例（如海中落难抢木板案和医生救治同等重伤者义务冲突案），此说所称的紧急状况都体现为两种同等法益并存的情形，而自杀是否属于同类的紧急状况呢？自杀的境遇下存在两种同等重要的法益的冲突吗？如果有，这两种法益会是什么，答案恐怕无解。事实上，“在自杀情形下，行为人并不存在这种‘要不是…就是…’的抉择，自杀者至少可以不作为，因为它并不是一项取决于无责任能力或取决于情况的行为，而是自杀是一种出自于个人意识下的行为”。即便承认“法的自由空间”，此领域中该如何寻求法的结果呢？在逃避法的评价领域中，会发生什么样的事情是不能被预测的。法律就是为了规范市民生活才存在的，法的自由空间学说，正是一种从侧面轻视法律规范的思想。 “法外空间”学说指出，唯有自杀既非违法，亦非合法，而是当作不禁止——不允许时，判处自杀的共犯行为，才是令人满意的。可是，如果站在共犯独立性的立场，共犯以恶的意思加功一个法律放弃评价的正犯行为而成立犯罪，或许可有论证成立的空间，但倘若立于共犯从属性的立场，正犯的行为不能合适地评判为违法，共犯行为的违法性即为无所依附，那么加功自杀行为的犯罪性也就成为空中楼阁了。从逻辑推理的角度来说，Wilhelm Gallas的论断或许并不令人满意。依此观点，所有的事件在法律的评价上，应该不是违法就是合法，不会有所谓中间的模糊地带，认为自杀行为属于法外空间中法律放弃评价的行为之主张，是仍需审慎推敲且最终很难成立的一个命题。 笔者认为，自杀行为法律属性的确立，首先需要明晰的是此处的自杀是一种什么样态的行为，其本质特征、规范内涵是什么，且包括哪些范围。学界有人认为，生活中的自杀没有型态的差异，刑法上探讨的自杀行为本身并没有专门研究、界定其实质内涵的必要，对此观点笔者不敢苟同，在法教义学的视角下，自杀行为应根据行为人自主性程度的不同，分为自主性自杀和非自主性自杀的样态。刑法领域中的自杀行为与日常意义的自杀现象形似而实不同，其规范内涵包括主观上的纯粹自愿自主和客观上的完整自我支配。缘于生命法益的高度人身专属性、不可流转性的因素考量，基于行为人自主程度不同的区分，自杀可分为完全自主性的自杀和非自主性（介入型）的自杀。从法律性质的角度看，自主性的自杀完全体现了公民个体的自由、自主意志，符合人性尊严，自杀行为完全被操控在自杀者手中，是行为人完整自治的体现，系根据自己独立的价值观念，在不受外在他人信息侵扰的情形下自由地进行行为决策和权益处分，而非自主性的自杀并非公民真正完全地自主、自治行为，人性尊严无从体现。换言之，一般语义中的强制、胁迫他人自杀，欺骗他人自杀，教唆、帮助他人自杀，受嘱托杀人，得承诺杀人等情形的自损行为，并非规范意义上真正的自主性自杀，其刑法性质的判定和自主性的自杀并非一致。自主性的自杀是法律允许的，公民享有生命自主处分的权利，非自主性的自杀并非公民真正自治的行为，在自杀的因果流程中介入了自杀关联行为，此种自杀行为无法得到法律的认可，也难以为民众接受，在理论界也成为争议焦点。 立法目的即一部法律所追求的基本目标和价值功能，是一部法律的灵魂。刑法规范的立法目的，重在保护民众的生活利益。犯罪的本质在于法益的侵害，而非义务的违反。从而，刑法其实就是一部法益保护法，没有法益侵害，就不可能纳入刑法的视野进行评判，因此，各种型态的自杀行为合法与否，取决于其是否侵害了一定的值得刑法保护的法益。所谓法益，是指在法律上公认值得保护的生活利益，该利益因为无法以其他途径得到保障，所以在立法上设计了各种类型的刑罚构成要件，将之作为保护客体或保护对象。法益对构成要件具有指导解释的机能，它帮助确定某一行为是否侵害了刑法所保护的利益，是否达到了应受刑罚处罚的程度。具体而言，刑法法益的界定，不应当加入政治因素和政策经济的考量，因为这些考虑并不符合刑法的本质。学者马克斯（Michael Marx）认为，法益理论与法的目的密切关联，法的目的在于为人服务，而这个任务也是国家的任务，刑法作为整体法秩序中的一部分，其目的也应该一致。人类有很多利益是重要的，刑法的功能就是对这些重要的利益加以保护，然而，因为刑罚是一种最严重、残酷的制裁方式，所以唯有特别有价值的利益才有施以刑罚的必要，故而生命作为一个人得以追求自我实现的最重要的基础，当属刑法重点保护的法益对象。 为了突出刑法对生命保护的重视，学界曾试图说明存有一种自己所不能处分的个人专属法益，虽然提出了众多说法，但其共同性都在于提倡尊重生命权的普遍性，进而认为杀人罪毋宁是在建立一个维护生命的规范秩序，其法益内容是侵犯了普适的尊重生命的规范。这个价值秩序是一个具有普遍效力的命令，而该价值秩序之维护与否，并不取决于个人的意愿。若按照此种观点，我们的生命将不再是可以自由处分的专属法益，认定非自主性自杀行为具有法益侵害性是顺理成章的结论，似乎吻合本文的行文意图，但是笔者并不接受这种观点及论证，理由不是其有“导致认定自主性的自杀也可能违法”的错误结论，而是在于杀人罪的法益不能如上所述被界定为一种规范秩序。法律规范之所以产生，是因为其后有一种实际利益需要保护，在杀人罪中，这种实际利益就是生命本身。所谓的规范秩序，往往受到立法者政治意志的影响，为了规范民众完全服从而动用刑罚强行推行，这样的法益观念完全取决于当权者的主观决定，无益于确保刑事立法的明确，反而会助长立法机关的滥权与恣意，使法益的客观限定机能丧失殆尽。 笔者认为，在自杀的具体样态中，完全自主性的自杀是人自我决定权的完整实现，吻合宪法上人性尊严的要求，基于生命法益的高度人身专属性，自主性自杀在法规范上是完全自由地组织、处分自己生命的行为，不存在法益侵害的空间。刑法的任务无论是规范确证还是法益保护均是为最终实现人的自由服务，社会发展的宗旨目标应当定位为追求、实现社会主体最大限度的自由。这种自由既包含生的自由，也应涵括死的自由。从而，从终极意义上讲，将公民自主处分的权益范围排除掉生命权，难以与社会发展的目标追求相契合。助推公民个体人格的自我发展和自我实现以及个性的多元成长也是法律的价值导向，国家是为人而存在，存在的目的和使命是为了保障公民人性尊严的真正实现，作为人性尊严核心内涵的自我决定权的充分实现行为自然不可能受到法律的否定评价，否则，强制公民对国家负有生存义务无异于将人作为国家支配的客体，违背了“人是目的不得视为工具”的宗旨。 从而，在自杀的境遇下，国家的义务是确保自杀行为是完整充分的自我决定的结果，是完全的自主、自治，确证自杀是由内心意思形成的自由和外部行动的独立实施共同构成。正如日本学者大谷实所言，当公民失掉生活意愿自主终结自己的生命时，若国家动用刑罚强行介入干涉，其后果必然会侵害公民的个体尊严。从而，现行法为了使公民的人性尊严和追求幸福的权利得到有效保证，应该承认公民个体对自己的生命具有自主处分权。确实，基于国家与个人关系的立场，从宏观的视角看，整个国家的组成依赖于我们每个个人的存在，人口是国家构成中一个重要且不可或缺的成分，故而个体利益的总和即为国家利益的整体。若任由人民随意、轻率处分，对国家或许是一种潜在的威胁。但是，这是基于不可能出现的大量自杀普遍发生以致危及国家存续的假想而已，当一个具体现实的自主性自杀行为真正体现了个人尊严时，正好契合、满足了国家职能的实现，此时的生命法益实无国家保护的必要，行为人可以自由、完全处分，渗透在这个具体个人生命中的国家利益也就无所依附而自行消失。其实，从一般意义上讲，社会利益、国家利益本来就是一种可以还原为个人利益的公共利益。虽然在国家政策上政府均会关注并预防自杀行为的发生，但这并不意味着自主性自杀侵害了法益，而是因为从规范意义上讲生活中的自杀行为主要充斥着大量非自主意愿的情形，并非自我决定权的真正实现。 非自主性的自杀行为大致可表现为以下情形。第一种情形是自主能力的欠缺，主要体现为两种情形。一是未成年人的自杀行为，由于未成年人正处于生理发育、发展时期，不具备成熟的智识能力，在法律上不被认为具有完整、健全的自我决定权，正如不满14周岁的幼女对性行为的决定无效，自杀也并非自主、自治的行为。倘若遇到未成年人自杀，其监护人或国家负有阻止自杀、救助生命的法定义务。二是患有精神障碍的行为人实施的自杀行为，此种情形从一般意义上讲也是一个社会中的人独自实施的自决生命的自杀行为。当人患有精神疾病导致丧失自由形成意思决定的能力时，已无充分完整行使自我决定权，实现自主、自律的身体条件，其结束生命的身体举动自然不得评价为自主性的自杀行为。出于保护弱势个体的需要，国家和法定监护人负有维护其生命存续的义务。非自主性自杀的另一种情形是自我决定权的实现带有瑕疵，是有人为因素介入的自杀行为样态，主要表现为教唆、帮助他人自杀等情形。因为“他人”的故意介入会现实地或高度危险地影响自杀者内在意思形成的自由，或者侵扰自杀外部行动的自由，使得自我决定权不再是一种不受干涉、独立行使的权利，而仅仅是部分的实现，导致自杀并非完全是自主、自治的结果。 在教唆他人自杀的境遇下，行为人的自杀意图并非在主观上完全自由地自动产生，而是在他人引导、利诱的因素影响下助推形成。在帮助自杀的情形下，实施帮助行为的人不是在心理影响上增强了他人的自杀意图，就是于外在物理意义上助力介入，自杀者对于自杀行为完整流程的自主支配受到了干扰。即便是死意已决甚至真挚请求他人帮助的情形，在行为人动手自杀的最后时刻仍有决意逆转的可能，但是外界的帮扶使得自杀死亡立刻变得容易时，自然会助推死亡进程的完结，帮助行为显然现实性地阻止了自杀者反对动机的形成，至少在客观上引发的对自主、自决的妨碍危险不容忽视。所以，在生活中自杀决意往往是一种动荡、反复，时有时无、时强时弱的状态，物理的加功、助力仍然会自外而内地影响自杀决意形成的自由。虽然在社会中人自杀意思的产生难免会遭受一些周围环境的影响，可这是一个人通常生活中必然要面对的内容，针对这些因素，人可以根据自己的生活经验、价值观念进行独立、平静的思考，真实、自主的决定，但若在旁边存在一个现实的意图引起或加强其自杀意图并希望死亡结果发生的人为因素时，对他人自杀真意自由形成的无形压力和实际干扰是毋庸置疑的，尤其是当前中国社会部分民众生命价值观念淡薄，存在“死给别人看”“以死惩戒他人”的错误观念的情况下，对自杀真意自由形成的现实人为侵扰甚至即便是一种抽象的危险，也应足以引起国家法律的重视和干预。 在受嘱托、得承诺杀人的情况下，行为人生命处分的行为在客观上更非自己亲自操控，而是完全由他人独占性地支配，干扰自杀者逆转动机形成的危险更为严重。德国刑法规定的受嘱托杀人罪，也是为了使可能实施自杀行为的人对生命的自主决定得到切实的保障，因为当他人实施剥夺嘱托者的生命的行为时，在客观上妨碍被害人在接近死亡的最终时刻自由自愿决定生死的危险是毫无疑问地存在的。在实务中可能会存在嘱托者求生意志的恢复出现在造成死亡的最后时刻，但杀害行为并非自己亲自操控进而无法及时避免死亡结果的情形。在这种情形下，虽然在客观上并不存在嘱托者终极的、彻底的死亡决定，但已无力挽回。正是为了避免发生上述风险，确保死亡真正是自杀者自主决定的结果，德国立法才确立了一个不可撼动的原则，即必须由自杀者本人亲自终结自己生命。这样才能确保自杀者一旦改变主意、放弃死亡意图，便可毫无障碍地让自杀行为及时停止，从而有效保护生命。同时也保障在自杀既遂状态出现时死亡结果是自杀者自主真意的完整体现。综上所述，在人生抉择的关键时刻，生命处分行为如果受到他人的强行介入，便触犯了生命法益的高度人身专属性和不可流转性，生命处分的自主性已消失，明显逾越了行为人自我答责的范围。所以，在此种情形下，行为人不可以任意处分、终结自己的生命，生命法益仍留有残余，尚有存续的必要，并且此时国家保护、维持公民人性尊严的职能也未能彻底实现，浸透在个人生命中的国家和社会利益依然附着、承载其上，并期待刑法予以保护。所以，非自主性自杀行为，仍然侵害了值得刑法保护的法益。 同时，笔者在此要指出的是，承认个人生命中附着着国家社会利益，并非强硬家长主义的观点，而是真实反映了公民个体和国家之间的依存关系，属于一体两面。强硬家长主义的表现是不顾公民的真实意愿，强行推行国家的观念和意志，完全否定所有类型自杀行为的妥当性，即便是公民完全自主的自我答责式的自杀行为也被强行禁止，使公民成为国家的附庸，让生命变为国家支配的对象。个人主义也并非极端的否定国家利益，将国家与个人完全对立起来，主张公民可以为所欲为，而是时刻秉持国家的真正使命是保障个体人性的尊严，尊重公民的自主自治，确保公民人格完整自由的发展，国家的利益最终是服务于个人利益的，当公民个体的行为难以实现自治、自律时才出面予以干预。所以，在当今倡导民主、自由的时代背景下，展现人性尊严的自主性自杀行为不具备法益侵犯的实质内容，而非自主性自杀行为未吻合上述价值理念，自然被排除在自我答责范围之外。 根据刑法基础理论，在认定共同犯罪的成立时，若以共犯限制从属性作为成立共同犯罪的基本前提，正犯的行为必须充足一个具体罪名的构成要件，且行为在法律评判上具有刑事违法性时，共犯行为方可处罚。如此，对自杀的教唆、帮助行为的刑事处罚必须依赖于自杀行为的构成要件符合性和违法性的成立。在德日刑法阶层式的犯罪构成理论体系中，构成要件是刑事违法的客观类型和外在表征，如果行为充足了构成要件就可以基本确定其刑事违法性，构成要件该当与否是判断行为是否构成犯罪的第一道闸门，构成要件该当性满足之后，再进行违法性和有责性的判断，除非具备违法阻却或责任阻却事由，犯罪便会成立。从而，在共犯理论框架内确立自杀的教唆、帮助行为的处罚，首要前提就是解决自杀行为的构成要件符合性。 关于自杀行为的构成要件符合性问题，日本的学者大越义久教授曾主张，在共犯理论的场域下，认为限制从属性学说在所有共犯成立的情形下均适用是不准确的。在正犯行为缺乏构成要件符合性的前提下，如果共犯人的行为有独自引发危害结果的实际可能，那么正犯行为的构成要件符合性就可以忽略。相似的观点还认为生命法益是刑法体系中最重要的法益，基于周全严密的保护立场，杀人罪构成要件的类型界定可以适当予以“松弛化”，所以即便杀人罪中的“人”排除“自己”，也不会对自杀教唆、帮助行为违法性的来源认定产生重大障碍。但是，笔者认为，在犯罪构成理论中构成要件作为外在的一种客观实定化的类型，内在具备限缩、约束刑罚处罚本能冲动的机能，也是刑法中罪刑法定原则的基石和实现现代刑事法治的依托。站在结果无价值论的理论立场，赞同共犯限制从属性的例外或者构成要件松弛的主张，恐怕难以做到无懈可击。从而，如果要证成自杀的教唆、帮助行为的刑事违法性，除了寄希望于其倚赖的正犯的构成要件符合性外，没有其他更好的路径选择。 我国刑法条文对故意杀人罪的文字描述为“故意杀人的，处……”，从文义解释的角度来看，即便对自杀行为构成要件符合性持反对观点的学者也认可，此处“人”的内涵范畴既包括他人也包括自己。因为，显而易见“杀人”的文义表达确证杀的是一个“人”即可，毋庸置疑的是当自杀行为实施的时刻，行为人自己当时依然是一个“人”，完全吻合杀人罪的对象要求。尽管广大民众在日常生活中言及杀人的行为，大多数人首要反应所想象的情形是杀死他人，这是因为在现实生活当中实施自杀的人毕竟是少数。虽然完全自主自愿的自杀行为在法律上是允许的，但由于生命权益所独有的唯一性、不可恢复性，对生命持以无比谨慎的态度当然仍是民众的主流观念，尤其是在实际生活中所发生的自杀往往并非体现主体自治的时候，民众当然会更加期待国家积极主动的对于自杀事件予以关注。所以，当向国民表达自杀也是杀人行为的一种时，大家不会无法接受，此种表述并未超越大众语意理解预期可能性的射程，符合民众朴素的道德观和法情感。事实上在司法领域，按照侦查工作的程序要求，公安人员到达自杀现场后根据当时情况也是先将其记录为发生一起杀人案件，然后才开始甄别、判断案件的法律性质是自杀还是他杀。在历史中，自杀行为在很长一段时间里都以犯罪论处。自杀行为被评判为杀人的观念有着历史积淀，直到现今的法治国家新加坡仍在处罚自杀行为，足以证明此种观念接续下来并加以传承得到了民众的认可。所以说，学界有见解主张将杀人罪中的“人”仅解释限定为“他人”，当然地排除“自己”，并据以支撑的理由严重背离国民的观念和情感预期，与客观现实不太相符。 此外，若将生命法益保护中的“人”解释为包括自己，是否意味着其他人身法益涉及的罪名中的“人”也包括自己呢？有论者提出，如果教唆、帮助自杀行为在刑法判定上应该独立构成犯罪，那么教唆、帮助自伤以及教唆、帮助自我侮辱的行为也应当构成犯罪，这显然是荒谬的。暂且不谈此种观点的对错，先从刑法法条的相关规定来看，我国刑法中的故意伤害罪、过失致人重伤罪、非法拘禁罪、绑架罪、诬告陷害罪、侮辱罪、诽谤罪等罪名是明文规定了对象是针对“他人”的，如此就意在表达立法者对这些罪名中的自损行为被排除在刑法关注之外的立场，反过来说，也就意味着在人身法益犯罪中，没有将犯罪对象表述为“他人”的也就自然将“自己”包括在内。如果所有人身法益犯罪的对象都专指他人，那么上述罪名中“他人”一词的使用是否为一个赘文，或者为何不把杀人的对象也和其他罪名一样统一使用“他人”一词，为何在故意杀人罪和过失致人死亡罪上就特殊起来，恐怕此处的例外现象只能表明立法者对生命法益周密保护的态度。 当然，如果说涉及生命法益的侵犯对象有包括“自己”的可能，那么教唆、帮助他人自我遗弃的行为如何处理，如甲教唆残疾的乙主动脱离家人的照顾而流落于车站码头的行为。我国刑法将遗弃罪的客观行为表述为“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养”。本条的文字内涵能否包括自我遗弃的行为，似乎存有较大疑问。首先，“对于……人，负有扶养义务……”的结构明显表达了前后指向两个不同的主体，义务是存立于两个不同的主体之间的，在法律上不可能说自己对自己承担义务；其次，遗弃的对象进行一定的列举后用“其他没有独立生活能力的人”兜底总结，表明所有的对象都是指向“其他人”。很显然，自我遗弃的行为游离于遗弃罪的范围之外，教唆、帮助他人自我遗弃的行为无法根据共犯从属性的理论进行认定，当然，此种行为有无成立其他犯罪的余地，教唆帮助者能否以不作为理论为进路予以处理，自我遗弃是否属于自我答责的范围则是另一个问题。刑法不惩罚自我遗弃的行为，其实质原因在于遗弃罪的行为人虽容忍身体的危险，但反对死亡的发生，与自杀的性质截然不同。如果具体案例中行为人自我遗弃的后果必然是死亡，这种行为的实质是一种自杀行为而可能进入杀人罪的讨论范围。在此，仍有一点需要补充的是，过失致人死亡人罪中的“人”是否也能包括本人，倘若坚持文义解释一致性的立场，这似乎不是个问题，即过失致使自己死亡的行为也是具备构成要件符合性的，从而具备违法性。当看见行为人马上要实施一个过失行为导致自己死亡时，他人是可以实施阻止行为的，进而成立正当防卫或以推定承诺阻却违法，如此便和可以阻止行为人过失致使他人死亡的行为相协调，也符合“违法的行为即可制止”的基本法理。 最后需要明确的是，从构成要件符合性的角度，非自主性自杀行为本身的刑事违法性是否如日本学界探讨的那样，在构成要件内部尚存可罚的违法性构成要件和不可罚的违法性构成要件区别的空间呢？“日本学说上所谓的可罚的违法性理论，是建立在违法相对性的前提之下的，是指行为违法的程度，必须达到施予刑罚的强力层次，并且具有适合的质与量，方具有可罚性，若行为无可罚的违法性，则不成立犯罪。如侵占一张纸的行为，因欠缺侵占罪构成要件所预想和要求的达到可罚程度的实质违法性，故不构成犯罪。”针对上述问题，笔者认为，从一般意义上讲，所谓违法性是指所实施的行为与整体法规范或法秩序的矛盾、对立关系，若从宏观层次上界定，其只有对立与不对立的情形，而不存在轻重的程度问题。但是，当涉及一个具体行为的违法判定时，刑事上违法的潜在法律后果是承担最严厉的刑罚，与民事上违法行为的法律后果轻重迥然有别，尤其是在我国还有《治安管理处罚法》的立法背景下，对于合理鉴别刑民交叉问题和违法性界定的层次区分具有现实意义。但倘若在刑法上采用构成要件实质解释的立场，将值得作为犯罪予以特别处罚的法益侵犯行为，作为构成要件的内在要求以法的形式涵括、固定下来，则应把轻微违法的行为排除在构成要件符合性的判断之外，在内部无区分可罚的违法性构成要件与不可罚的违法性构成要件之必要，尤其是在中国刑法中犯罪构成要件存有整体的评价要素如情节严重或有数额要求的立法体例下，借用可罚和不可罚的违法性构成要件概念亦无实际价值，可能直接引进这一概念会使得刑法理论体系节外生枝。从而，在自杀行为本身作为正犯形态的情况下，完全自主性的自杀行为虽然形式上暂时符合杀人罪的构成要件，但因其符合国家应予保障的人性尊严，是人自治、自律的真正实现，并不存在值得刑罚处罚的法益侵害行为，进而实质上最终处于杀人罪的构成要件涵盖射程之外。因为杀人罪的规范所禁止的当然是除去正当防卫等实质上不存在法益侵害情形的行为，立法者在事前制定规范命令时就已把例外情况纳入了考量因素。而作为具有法益侵害的非自主性自杀行为，从形式的角度讲，完全符合杀人罪的构成要件，从实质的角度考察，也达到杀人罪的构成要件所预设的法益侵害程度，自然不能置身于例外的行列。 自杀的教唆、帮助行为通过自杀行为自身的构成要件符合性而取得违法性的来源，最终结合责任要素成立故意杀人罪的教唆犯或帮助犯，但自杀行为在绝大多数国家原则上是不予刑事处罚的。关于自杀行为不定罪处罚的依据，学说上主要存在着阻却实质违法说和阻却主观责任说的见解分歧。在阶层式的犯罪构成理论中，刑事违法性的判定与行为的外在客观状况相关、责任与行为人内在的主观状况关联，在阻却犯罪的类型归属上，它们是排除违法和责任成立的重要依据。 阻却实质违法说的见解主张，虽然自杀行为在法律属性上具有一定的违法性，但欠缺刑法意义上实质可罚的违法性，日本学者曾根威彦、大塚仁、大谷实等主张此说。大塚仁教授指出：“自杀是生活中极端情形的自损行为，在法律上不具备可罚的违法性。即，当一个人彻底失去生存的欲望毅然决定结束自己的生命时，刑法的旨意不单是对行为人本身责难觉得踌躇不决，并且在刑法规范秩序的场域内应当不予关注理会。”持此观点的学者还主张故意杀人罪中的“人”在语意上既涵括他人，同时也应包括自己，即自杀的行为在特征属性上也具有社会危害性，在法律评判上也是违法的。但在司法实践中，如果出现人自杀既遂的情形，追究其责任自然无法实现；在自杀行为出现未遂形态的情形中，由于自杀者具备双重身份，即行为人和被害人，其行为的社会危害性在被害人承诺因素的影响下大大降低，导致实质可罚程度的条件难以满足，从而对自杀未遂行为就不能以犯罪处置。 阻却主观责任说则认为，自杀尽管在客观上实质违法，但因欠缺主观上的责任而不可罚。日本学者泷川幸辰、佐伯千仞、阿部纯二等持此见解。如泷川幸辰认为，由于自杀者处分终结的是自身的生命法益，与违背被害人意志的他杀行为相比，违法性程度虽然有所降低，但仍是可罚的实质违法行为。然而，若动用刑罚强制自杀中止者受罚，无异于迫使自杀者走向终结生命和承受刑罚的二难选择。法律不能如此不近情理，对自杀者予以刑事责难是残酷的，因此不可追究其责任。对此，我国学者黄荣坚也有类似主张：“关于自杀行为为何不构成犯罪，有不同说法，我们认为事实情况不一，无法一概而论，可能阻却不法，也可能阻却罪责。但是无论如何，至少可以阻却罪责。自杀者自杀行动的本身至少已是心理上一个强有力的欠缺期待可能性的证明。”笔者认为，上述阻却主观责任说的见解具有一定的合理性，基于我国刑法在犯罪论体系中对于刑事违法性的判断采取的是实质违法性论，在此前提下对违法性概念再进行内部细分，徒增概念纷扰，容易陷入迷局困境，理论价值亦颇受质疑。如前所述，非自主性自杀行为在类型判断上符合杀人罪的构成要件，具备实质的刑事违法性，在教唆帮助自杀的情形下，对自杀者不追究刑事责任的缘由应当在责任要素的期待可能性理论上探寻。 自杀行为是行为人自我决定权在生命法益中的体现，自杀者的自主意识与行动的双重自由是自我决定权的本质，概言之，意志自由下意识与行动的自由是自我决定权的核心。意志自由的有无与大小通过期待可能性进行外在体现，所以在意志自由的前提下，才能谋求期待可能性。启蒙思想家普芬道夫基于行为的好恶是行为人自身自由意志的外在体现，得出实际具备归责能力与辨认能力是刑法上责任形成的基础，责任概念必须以人的内在自由意志为首要条件。因此，期待可能性的问题，是在构成要件该当性与违法性的判断之后，在“有责性”或“罪责”的层次上所要实质考察的内容。罪责的基础是“他行为的可能性”，他行为可能性从正面可解释为在一般情况下为合法行为，特殊情况下为危害性更小行为之可能性。他行为可能性也可反面理解为犯罪行为的避免可能性，这种解释视角理解下的他行为可能性，与刑法理论语境中期待他行为合法的期待可能性在采取标准不同的情况下，可能有所区别，但由于二者事实上联系密切，行为人如果具有他行为可能性，自然在责任层面具备他行为期待可能性，反之亦然。因此规范责任论学者不会加以明确区分，而是作为同等含义在责任基础意义上作为期待可能性概念进行使用。 刑法中的无期待可能性是指“他行为可能性”缺失的情况，对于陷入处境异常艰难的行为人，国家社会难以期待这个人能够去实施合乎规范、准则的行为，所以他的罪责必须被排除。简言之，行为人在行为当时的情势状态下，若可期待其实施合法的行为，行为人却逆势而为实施违背法律的行为，我们便可对其进行非难。如行为人当时不具备期待可能性，当然就不可加以责任非难。可见，期待可能性针对的是他行为可能性，指向客观的行为有无不实施的可能性，而不是针对“他意图可能性”，刑法不可能期待所有人不可产生违法的意图，这是道德的要求。如同我们不能从法律上期待任何人主观上不得有盗窃的意图，而是期待其不能实际实施盗窃的行为。期待可能性的理论聚集了行为人的主观能力和客观环境联合对责任进行判断，它充分地考量到了外在客观环境对人内在自由意志的约束作用。故而，对于自杀者有无期待可能性是指在行为人实施自杀行为之际，即在行为人当时的主客观状态下能否形成反对动机，进行自我抵制行为。西田典之教授指出，在阶层式的犯罪构成体系中有责性或责任是证立犯罪的第三个要件。对于符合构成要件的具备刑事违法性的行为须在有责性要件中过滤评判，在主观上能够对行为人施加非难，而刑罚目的是有责性要件的设置根基，亦即在刑法的场域中禁止什么样的行为必须以法益保护的目的为出发点，对于违反刑法规范行为的刑罚后果通过事前宣告的方式，使国民内心产生不实施犯罪行为的动机意图。从而，行为人不实施一定犯罪行为的可能性是产生期待可能性的前提。质言之，行为人在面对是否实施犯罪行为的情势下，在客观上必须有其他适法行为选择的现实可能性。所以说，认为对于自杀者具有期待可能性，并把理由建立在法规范应该期待行为人不产生自杀的意念，以免造成生命的轻视，并不是论证自杀行为的期待可能性问题，明显犯了答非所问的错误。事实上，生活中很多人在某些时候都会有自杀的念头，期待其杜绝此念头只能说是一种美好的愿望。对此议题应该论证的是，行为人在已有自杀意图且彻底陷入绝望的情势下，在实施自杀行为的当时，能否形成反对动机放弃临界状态的自杀行为。 对于判断行为人在实施犯罪行为时是否具有实施其他适法行为的期待可能性，根据主体标准不同，分为三类判断标准，对于论者提出的“因为一个人想死，所以就没有办法”，从而也就不能在主观上对其加以谴责的见解，实际上坚持的是期待可能性判断中以行为时行为人自身的状况能力为标准的“行为人标准说”，在当时的情况下，行为人自身认为自杀是适当的，由此缺乏期待可能性不能进行责任的非难，但这可能会遭受“以本人为基准就意味着一切都是允许的”的指责风险，无法明确在犯罪时认为自己行为正当的确信犯的责任。由此衍生出将社会上的其他人代入行为人犯罪时所处状态，进行能否实施适法行为评价的平均人标准说。在平均人标准下，如果平均人在行为人实施犯罪行为时具有实施适法行为之可能，就说明行为人具有期待可能性，反之则该行为人不具有期待可能性。因为缺乏考虑行为人主体的特殊性，所以与期待可能性的设立初衷相背离。基于此，将国家的法秩序要求作为标准套入期待可能性的判断的国家标准说，将期待可能性解读为法秩序对行为人为适法行为可能性之期待，却忽视对不能适应法秩序的人性弱点的包容考虑，对于法秩序的适法行为期待场合也缺乏明确标准。问题出自行为人自身，答案却交由国家给出，这个问题就不可能解决。 其实上述学界对于期待可能性提出的三个标准只是考察了期待可能性判断的部分侧面，将其对立毫无价值。换言之，行为人标准说侧重于判断资料；平均人标准说侧重于判断基准；法秩序标准说侧重于期待主体。但三者完全可以兼容并互补并用。当对行为人的身体、心理条件等进行考察时，必须以具体的行为人为基准，而不可能以一般人为基准。结局只能是，从保护法益的立场出发，将行为人当时的身体、心理的条件以及附随状态作为参考、考评资料，横向比较与行为人特性相同的其他多数人的情况，站在行为当时具体判断能否期待行为人通过发挥其主观能动性而不实施违法犯罪行为。其实，作为责任要素的期待可能性本身就是一个只有结合个体才能判断的问题，在一个人着手自杀行为的紧迫之际，从心理学角度而言，其精神和心理往往处于极度的偏执性冲动之中，基本丧失自制的能力。并且，对于一个以死来挣脱法律秩序的人，却动用刑罚来期待、要求他遵守法律，本身就是矛盾的。只有对还愿意存立于法律秩序之下的人，才有期待其遵守法律秩序的可能，动用刑罚来维持这种期待才是必要和有效的。从而，对于身心绝望、对生活已毫无眷恋的自杀者，刑法只能站在人性的立场，不能以冷峻的面孔予以恫吓、惩罚。对于那些不堪忍受极度病痛折磨的患者不得已而终结自己生命的，国家更不能对他们提出宁愿被折磨死也不得自杀的苛刻要求。 非自主性自杀与自主性自杀之间，在法律上存在着重要的差别。引起、参与、介入他人自杀行为流程的情形，直接冲击了尊重他人生命的准则，冒犯了他人生命的不可侵犯性或者不可流转性的重要基准。由于生命法益的珍贵性、唯一性和不可恢复性，在实现自我决定权的情况下，应当重视以自己的手实现自己决定（自手）和通过他人的介入实现自己决定（他手）之间的重大差异，这种对自手性的重视是生命作为典型的一身专属法益尤应强调的内容。纯粹的自主自愿和完整的自手支配自杀流程，是自己决定自由的完全实现。倘若在此过程中受到他人的教唆或者帮助等因素的干扰，介入行为本身会对自杀者产生压力，即会出现自杀的结果并非基于自由的真意。无论是基于个人主义还是家长主义的刑法价值观，国家均不会放任或漠视此种情况的发生，自杀行为人的生命法益仍有被刑法保护的必要和价值。从而，此种非自主性的自杀行为自然会受到法律的否定性评价，在违法类型上该当杀人罪的构成要件，具备实质的刑事违法性。当行为人身心绝望，在已有自杀意图的情势下终极性地陷入自杀决意后无法形成反对动机，丧失进行他项行为的选择的能力，进而在法律上不具有实施适法行为的期待可能性时，应免于刑事非难与苛责。基于以上与学界大多数见解不同的理论逻辑，笔者主张关于生命法益的刑法保护，排除了自主性的生命处分行为之后，其应然的涵摄范围便是防止侵害他人生命和非自主性自杀这两类具有实质刑事违法性的行为。
作者：王海军（天津师范大学法学院副教授、法学博士）
来源：《政治与法律》2023年第4期“实务研究”栏目。因篇幅较长，已略去原文注释。
