中国刑法再法典化：本土共识与国际视域
求同化异、凝聚共识，推动中国刑法再法典化 梁根林 （北京大学法学院教授） 一、问题的提出 自1997年刑法颁行以来，我国刑法理论研究的重心逐渐从立法论范式的刑法学向解释论范式特别是教义学范式的刑法学转移。学界同仁致力于运用解释学原理与教义学逻辑，对现行刑法进行学理阐释，使刑法规定进一步明确化、体系化，消除法条之间可能存在的脱节，在罪刑法定原则许可的范围内进行漏洞填补与规范续造，不仅为我国司法实践正确适用刑法处理个案、实现个案正义提供了理论支持，而且为我国刑事立法完善提供了可供参考的教义学方案。 但是，一个不可回避的现实是，1997年刑法颁行至今，立法机关先后通过的一个单行决定和12个刑法修正案，不仅对刑法总则犯罪成立条件和刑罚制度进行了重要修改，而且对刑法分则犯罪构成要件和法定刑进行了高频次与大幅度的调整。面对我国刑事立法日趋活性、刑法修正日益频密、修法幅度不断扩大的立法事实，中国刑法学者虽然竭力在解释论范畴内对法条进行阐释，但是也不得不正视日益活性化的刑事立法是否必然是正义的表述之问，不得不检视与回答如果穷尽了解释论的努力，仍然无法合乎文义、体系与目的地解释法律，是继续绞尽脑汁进行解释论扩张甚至不惜进行类推适用，还是坦率地承认刑法解释论的边界与局限，在解释论穷尽之处主动转换研究范式，适时开启立法论思考，并进一步根据国家法治建设进程的推进、犯罪态势与结构的变迁，特别是法定犯与轻罪时代治罪与治理并重的时代需求，探讨对现行刑法进行全面修改完善、实现中国刑法再法典化的必要性和可行性。 正是在中国刑法发展这一内生逻辑与动力驱动下，叠加2021年民法典颁行引发的新一轮法典化运动的外部刺激，近年来的中国刑法学重新将研究的目光转向立法论，相关的学术努力积累了诸多理论共识，为刑法修改完善提供了重要理论支持，但也凸显了若干重大理论分歧。学说争鸣交锋固然可以活跃和深化学术研究，但是不解决重大理论纷争，客观上可能亦会迟滞刑法的修订完善。因此，经过一段时间的理论研究与学术争鸣之后，我国刑法立法论研究，有必要超越前期各说各话、凸显分歧的立场表达之争，把更多的注意力转向系统梳理理论研究成果，辩证分析刑法学说分歧，既求同存异，更求同化异，以最大限度地凝聚共识，积极促成刑法理论共识向刑事立法成果转化，提升刑法理论研究对良善刑事立法的贡献度。基于这一问题意识与思考路径，笔者拟从以下四个方面略陈管见，求教于同行。 二、刑法立法观之争与中国刑法再法典化 毋庸讳言，我国立法者正在通过日趋活跃的刑事立法，不断修正罪刑规范，扩张刑事法网，调整刑罚结构，完善刑罚制度，展现刑法干预早期化与刑法干预能动化的态势。面对这一走向，有的学者秉持消极刑法立法观，基于古典自由主义刑法理念特别是刑法谦抑原理，反对立法者频繁增设新罪、扩张刑法处罚范围，反对刑法修正案呈现的社会治理过度刑法化、刑事立法的情绪化、刑罚民粹主义、象征性立法、新刑法工具主义倾向。有的学者则倡导积极刑法立法观，认为在刑法功能主义、刑法与政策考虑紧密关联的今天，前置刑法处罚起点、扩张刑法处罚范围、增设新罪名符合时代精神，是社会治理的刚性需求，具有宪法基础，符合刑法结构转型的需要，通过增设新罪来满足保护法益的合理要求并不违反刑法谦抑原理。但是，更多学者则采取了兼顾自由与安全、立法论与解释论分工协作的折中缓和刑法立法观，主张我国刑法应当以自由保障为基础，以安全秩序相对优位为价值导向，寻求法益保护机能与人权保障机能的平衡；正视刑法保护集体安全的立法需求与立法现实，警惕风险刑法的刑法风险，努力建构刑法体系内控机制；承认立法扩张的现实合理性，基于法治理性在必要时通过适当的刑法解释进行司法限缩。 笔者不否认我国刑法活性化的立法事实，同时认为应当全面而非片面、客观而非选择性地看待这一立法事实。在我看来，我国刑事立法活性化具有双重维度：一是扩大犯罪圈、严密刑事法网，二是调整刑罚结构、完善刑罚制度。在前一维度上，刑事立法活性化主要表现为降低刑事责任年龄，增加新罪名，降低入罪门槛，前置刑法干预起点，调整现有罪名的构成要件要素，降低对构成要件要素的证明要求，扩张现有罪名适用范围，淡化故意与过失界限，模糊处理罪责要素与证明要求，刻意设置口袋罪，强化构成要件的开放性，变形式预备犯为实质预备犯，预备行为实行化，扩大犯罪参与归责范围，帮助行为正犯化，删除特别构成要件，扩大一般构成要件的适用范围，定罪标准抽象化，废止刑事归责阻却事由，增加诉讼救济规定，提高刑事自诉成功率等。在后一维度上，刑事立法活性化的事实则表现为调整个罪法定刑与处罚原则，限缩死刑适用条件和范围、解决死刑偏重（多）的问题，完善刑罚制度、解决“生刑偏轻”的问题，增设禁止令、社区矫正、累犯豁免、执业禁止、坦白从宽处罚、退赃从宽处罚、不得减刑、假释予以终身监禁的死缓制度等刑罚制度。尽管个别修正案的某些条文也有值得商榷的加重刑罚的规定，但刑罚修正在整体上呈现出法定刑趋轻、刑罚制度更为完善的特点。总之，我国刑事立法活性化呈现出“罪之扩张”与“刑之谦抑”的双重面相。 这种双重面相，较之域外刑法活性化的立法事实，在“罪之扩张”的面相上存在共性。其原因主要是，我们同处一个充满现代、后现代风险挑战的全球化时代与信息网络世界，传统控制机制的失灵、新的有效治理工具的匮乏，迫使立法者更多地依赖刑法积极主动地应对风险控制、社会治理和犯罪预防的客观需要。但是，因为刑法结构的差异，中外刑事立法活性化在刑罚轻缓还是刑罚趋重方面则呈不同面相。我国刑法结构尚未彻底改变储槐植先生所言“厉而不严”格局，而域外多数刑法结构则为“严而不厉”。随着法定犯时代的到来，我国犯罪结构和态势正在经历重大变化，以自然犯为主体的重罪案件数量和占比不断下降，以法定犯为主体的轻罪案件数量和占比大幅上升。为理顺刑法机制、实现刑法功能、提高刑法效益，我国需要进一步完善刑法结构，尽快实现刑法结构由“厉而不严”向“严而不厉”的转型，在严密刑事法网、扩大刑法干预范围的同时，完善刑罚结构与刑罚制度，推动我国刑罚总体趋缓。而域外主要国家则不得不刑法扩张与刑罚趋重同步推进，一方面，扩张刑法干预范围以强化刑法应对各种风险与挑战的能力，另一方面，对因20世纪六七十年代自由主义高涨而过度轻缓化的刑罚予以调整。如果仅仅关注我国刑法修正案扩张刑法干预范围的立法面相，而无视刑法修正案致力于调整刑罚结构、完善刑罚制度、推动刑罚趋缓的持续努力，不仅可能是对我国刑事立法事实的误读与刑事立法走向的误判，而且有将域外学者对域外刑事立法活性化的批判结论套用于对我国刑事立法的评价之嫌。 因此，笔者既不认同消极刑法立法观对我国刑事立法事实的简单批评，也不认为从刑法活性化的立法事实中可以演绎出积极刑法立法观的立场选择。在我看来，刑法立法观的立场选择，既是论者个人价值观的理论表达，更是一种具有实践指向性的刑事政策选择。作为刑事政策选择，刑法立法观必须根据特定价值目标，立足特定刑法语境，回应社会治理与犯罪控制的现实需求，为刑事立法如何设计罪刑规范提供方向性指引和操作性方案。现代法治国、风险社会和复杂中国刑法立法观的立场选择，应当在客观全面评估立法事实的基础上，区分事实与价值，瞻前顾后，兼顾理想和现实，平衡合理性和有效性。据此，笔者提倡一种既能夯实古典自由主义刑法保障机制，又能应对现代社会乃至后现代社会挑战的刑法立法观，并且主张通过刑事立法的适度扩张与刑事司法的必要限缩，实现刑法运作的分工协作与功能互补。这种刑法立法观，不仅与许多同行所持折中缓和刑法立法观基本一致，而且与积极刑法立法观、消极刑法立法观也具有相当的共通性与公约数。笔者注意到，积极刑法立法观同样强调根据法益保护的基本原理和合理需求适度扩张犯罪圈，设置新罪名应当尽可能明确其保护法益，以此指导构成要件的设置，并对新增罪名设置轻缓的刑罚。同时，积极刑法立法观虽然主张违法必究，但是允许有罪不罚，犯罪的成立范围与处罚范围可以分离。消极刑法立法观也没有一味地反对根据法益保护包括集体法益保护的实际需要进行刑法扩张，只是担心积极刑法观演变为激进式刑法观，并承认刑法修改的主流趋势仍然是犯罪化，尤其表现为法定犯化和轻罪化。 因此，如果拨开积极刑法立法观与消极刑法立法观学术标签之争的迷雾，就不难发现，根据刑法谦抑原理特别是辅助性法益保护原理，因应风险防范、社会治理与犯罪控制的实际需要，刑法立法适度扩张犯罪圈，包括前置刑法干预起点，降低犯罪成立门槛，调整、扩张或者增设犯罪构成要件，完善刑罚种类和制度供给，合理配置犯罪的法律效果，其实是隐藏在刑法立法观之争背后的我国刑法理论共识，这一共识完全应当成为我国刑法修改完善的基本立场选择。 三、中国刑法立法模式之争与中国刑法再法典化 如果说学界同仁对我国刑法立法观其实并不存在根本分歧，那么，关于我国刑法应当采取刑法典一元立法模式，还是刑法典与行政刑法二元模式，抑或回归刑法典、单行刑法与附属刑法多元立法模式，则存在重大分歧，并可能影响是否、如何以及何时启动中国刑法再法典化进程。 刑法典、单行刑法与附属刑法多元立法模式为1979年刑法时期所采行。1997年刑法颁行后特别是自1999年12月25日起全国人大常委会改采刑法修正案方式以来，我国逐渐选择并确认了刑法典一元立法模式。部分学者基于这一现实选择，主张未来中国刑法应当延续一元立法模式，由刑法典统一规定所有罪刑规范。但是，许多学者则认为，二元或多元立法模式可能更为可取：立法者放弃多元立法模式、改采一元立法模式，未必是唯一正确且不容置疑的选择；回归二元或多元立法模式，绝非罔顾前车之鉴，重蹈覆辙；为了保持刑法典的稳定性，避免刑法典过于臃肿肥大，刑法典应当主要规定传统自然犯，行政犯应当主要规定在单行刑法或者附属刑法中，由此形成刑法典与行政刑法的二元立法模式，或者刑法典、单行刑法与附属刑法的多元立法模式。即使是现在改采一元立法模式的周光权教授亦曾承认，刑法典、单行刑法与附属刑法的多元立法模式是最优选择，但是，鉴于在法典之外大量制定刑法规范可能会使法典空心化、边缘化，综合考虑或可在刑法典之外另行制定一部轻罪法典。这一立法模式选择亦可归入二元立法模式。 笔者认为，一元立法模式以刑法典为罪刑规范的唯一载体，具有强化罪刑规范的体系性、统一性、稳定性和权威性的比较优势。但是，随着当代社会结构多元化、社会变迁加速化、社会治理日益复杂化的挑战，以及法定犯、行政犯时代的到来，采纳二元或者多元立法模式，则可以扬长避短，充分发挥刑法典、特别刑法与附属刑法各自的比较优势，实现功能互补。因此，笔者亦认为，未来适当时候我国刑法应当超越刑法典一元立法模式，重新构建多元立法模式。 笔者同时也承认，我国立法论研究在短期内可能无法就刑事立法模式选择达成共识，更不可能说服立法者现在就放弃一元立法模式、回归多元立法模式。但是，笔者认为，刑法立法模式选择虽与全面修改刑法存在制约性，但立法模式共识的阙如并不构成反对尽快全面修改刑法的充足理由。即使根据二元或多元立法模式，亦未必要待现行刑法完成解法典化过程、刑法典与行政刑法二元立法模式基本成型后，才能对刑法进行全面修改。尽管我认同刑法典应当主要规定自然犯，行政刑法应当主要规定行政犯，但是，自然犯与行政犯的界分只具有相对性，刑法典的罪刑规范与行政刑法的罪刑规范存在双向流动的可能性。一方面，在建构二元或者多元立法模式的过程中，需要将刑法典规定的行政犯逐渐转移到行政刑法中，但是，其中不法属性相对稳定、不法程度相对严重的行政犯仍然可以作为法定犯保留在刑法典中，即使需要逐渐转移到行政刑法，亦不必坐等行政犯全部转移到行政刑法之后，才启动对刑法典的全面修订。无论是刑法立法模式的转型，还是刑法典的完善，都是一个渐进的过程，不可能毕其功于一役。另一方面，如果行政刑法中的行政犯罪刑规范经过实践检验，稳定性和权威性得到确认，在必要时也完全可以考虑移入刑法典而成为刑法典中的法定犯。就此而论，不仅二元或多元立法模式的立法论选择，并不构成尽快全面修改刑法不可逾越的障碍，而且解法典化与再法典化进程亦非相互排斥，而是完全可能交替进行。 因此，笔者建议，区分刑事立法模式的理想类型与现实选择，寻求理论与实践的最大公约数。无论采取哪一种立法模式，刑法典都是刑法的常典和核心，不断地修改完善乃至重新编纂更具体系性、完备性和科学性的刑法典，都是我国刑事立法的中心任务。全面系统修改刑法，不等于采纳刑法典一元立法模式。采纳二元或者多元立法模式，也必须以刑法典为罪刑规范的基本载体，并以刑法典为单行刑法与行政刑法的母体。基于这一最大公约数，我们不妨策略性地暂时搁置刑事立法模式的理想类型选择之争，按照法典编纂的指导原理与立法技术，着手对现行刑法进行全面修改，对于现行刑法的法定犯、行政犯，经过修改完善后原则上继续留在更新后的刑法典之中，对于确实需要增设的行政犯，亦可纳入更新后的刑法典。在完成现行刑法再法典化之后，可以再根据刑法的预防性、安全性功能转向特别是重大风险控制诉求等共时性语境下多元社会治理的特殊需要，对于诸如有组织犯罪、信息网络、数据滥用与人工智能领域的新型犯罪、电信诈骗犯罪、分裂主义、恐怖主义、极端主义等特殊领域犯罪，充分考虑其不法与罪责内涵、构造与程度的特殊性，制定更为具体、明确且更有针对性的特别刑法，或者在其他领域的前置行政法中独立规定相关犯罪构成要件与法定刑，甚至在必要时还可以在修订诸如《国家安全法》《反分裂国家法》《反恐怖主义法》《网络安全法》《反有组织犯罪法》等领域法时，一并整合行政性的规制防控规范、程序性的侦查追诉规范与实体性的刑事归责规范，制定兼具行政法规范与刑事法规范属性、融程序性规范与实体性规范于一体的综合法。与此同时，则相应地通过刑法修正案方式，对刑法典既有相关条文进行必要的废改，从而使我国刑法立法模式逐渐过渡到二元或多元立法模式。 四、刑法修改完善定位与中国刑法再法典化 我国现行刑法于1979年7月1日通过并于1997年3月14日全面修订。参与刑法起草、制定与全面修订全过程的高铭暄先生曾经明确指出，1979年刑法是新中国成立近30年后的第一部刑法典，1997年刑法则是在全面整合1979年刑法和此后颁布的24个单行刑法、107条附属刑法规范基础上，结合改革开放、社会转型、社会治理和犯罪治理出现的新情况、新挑战，进行全面修订后审议通过的“新中国历史上最完备、最系统、最具有时代气息并具有里程碑意义的刑法典”。但是，随着我国法治进程的推进特别是良法之治语境下对刑法典体系性、完备性和科学性期待的提升，伴随民法典颁行推动的新一轮法典化浪潮的冲击，学界同行似乎对现行刑法的定位产生了些许疑虑，并由此进一步展开了现行刑法是否需要法典化、再法典化抑或解法典化的学术探讨。有的学者明确提出了中国刑法法典化的诉求，有的学者认为现行刑法具备法典的诸多特征，是实质意义上的刑法典，未来刑法全面修改必须在法典化立法观念的指导下，遵循法典编纂的基本理念和应有逻辑有序开展。 笔者认为，恰如高铭暄先生所言，中国刑法的法典化随着1979年刑法的颁行即为既成事实，并经1997年全面修改，分别形成中国刑法典1.0版和2.0版。中国刑法既无须重启法典化进程，也不必进行民法典编纂意义上的刑法典编纂。中国刑法需要面对的是，如何进一步修改完善刑法典，是继续通过刑法修正案模式进行局部修改完善，还是阶段性地搁置刑法修正案模式，对现行刑法典进行全面修改完善。 截至目前，虽然学界同仁在刑法修改完善定位的具体措辞上，还存在诸如“根据法典化的要求进行法典编纂”“根据法典编纂的指导理念和立法技术进行全面修改”“实现中国刑法的再法典化”等不同表述，但是，如刘艳红教授所言，在修补式立法、续造型司法以及病理性法条的累积影响下，已经无法通过局部修改维持刑法的典范性、统一性与科学性，尽快启动全面修改进程、完成中国刑法典3.0版更新，正在成为越来越多的同行的共识。 与此同时，我们也必须正视，即使直面新一轮法典化浪潮，国家立法机关也未将全面修改刑法纳入立法规划，还在沿袭刑法修正案方式修改刑法，学界亦存在反对搁置刑法修正案模式、着手全面修改刑法的有力观点。其理由主要是，刑法修正案在维护法治的统一性、刑法的稳定性与体系性、权力限制、方便公民认知与司法适用等方面具有比较优势，亦具有与特别刑法相当的灵活性和及时性；现行刑法存在的结构性缺陷尚未构成刑法规范供给短缺，科学、合理地运用刑法修正案和特别刑法，就足以灵活有效应对我国刑法的结构性缺陷，节约有限的立法资源；基于刑法典与行政刑法二元立法模式理想类型选择，也不能立即全面修改现行刑法，而应当维持刑法修正案的立法方式。 刑法修正案无疑是修改完善刑法典的优选、常见和常规方式。但是，刑法修正案与单行刑法一样，往往也以被动回应、应急立法为基本特征。作为一种短、平、快的修法方式，刑法修正案原则上只能适用于对刑法典的局部修改。如果随着时间的推移与治理需求的变化，刑法典已经明显滞后，刑法修正案打补丁式的修法方式往往无济于事，甚至可能补丁打的越多、越勤，瑕疵和缺陷反而越多、越大。因此，刑法修正案修法周期的缩短、修法频次的增加、修法尺度的扩大，恰恰又预设了在刑法典颁行一个时期后，根据法典编纂的指导理念和立法技术，对其进行全面检视整备乃至迭代更新的内在需求。适时启动这一再法典化进程，当然不是否定刑法修正案方式，而只是阶段性地搁置这一方式。即使完成了再法典化进程、实现了中国刑法典3.0版更新，将来仍有必要通过刑法修正案方式修改完善刑法。笔者注意到，张明楷教授虽然反对现在就对现行刑法进行全面修改或者再法典化，但也认为如果需要，可以通过刑法修正案的方式对刑法进行重要修改与全面修改。就此而论，张明楷教授所主张的刑法修正案方案与我国多数同行主张的全面修改刑法方案并无实质性分歧。 化解上述分歧之后，另一决定是否适时启动全面修改刑法进程的因素，可能就是再法典化的目标设定。如张明楷教授所言，再法典化的目标设定或可分为理想主义、保守主义与折中主义。根据理想主义的设定目标，最好制定一部缜密完备、高度统一、完美无瑕、垂范久远堪称金科玉律的刑法典。但是，立法者立法能力与执法司法资源的有限性以及社会治理需求的无限性，决定了这一目标设定只能流于空想。保守主义的目标设定将再法典化降格为对现行罪刑规范的体系化整备甚至只是法律汇编，其意义相当有限。而折中主义的目标设定，则试图根据刑法参与社会治理的现实需要，寻求罪刑规范的体系性、完备性与更新适正基础上的科学性，是中国刑法再法典化现实可行的目标选择。根据这一目标设定，立足于弥补中国刑法2.0版的内部供给不足（刑法结构缺陷、制度安排缺位、体系逻辑瑕疵、功能期待错位），回应社会治理和犯罪控制的外部需求（转型中国特有的多种挑战、复杂大国社会治理的内外压力、信息技术与数据革命的冲击、犯罪结构与形态的变革等），启动全面修法进程，实现中国刑法的再法典化，即中国刑法典2.0版至3.0版的更新换代，亦可谓正当其时。 五、刑法理论共识的立法转化与中国刑法再法典化 多年来，我国刑法学者不仅对我国刑法立法观、刑事立法模式、刑法修改完善定位进行了激烈的争鸣，而且发挥刑法教义学的立法检视功能，在刑法解释论和刑法立法论的顾盼往返中，就如何具体修改完善我国刑法总则和分则的规定进行了深入的理论探究，形成了丰富的研究成果，积累了诸多理论共识。这些建立在解释论、教义学和立法论研究基础上的理论共识，是我国刑法再法典化的宝贵理论资源，有必要对其进行具体梳理和归纳，促成刑法理论共识向刑事立法规定的转化。 （一）刑法总则问题理论共识及其立法转化 刑法总则规定刑法制定的根据与任务、基本原则、效力范围、犯罪成立条件、犯罪形态、犯罪的法律效果及其适用原则。基于笔者对学界前期研究共识的初步梳理和归纳，结合个人的理解与主张，我国学界至少对以下刑法总则主要问题已经达成或可能达成方向性共识。 1.落实规则之治、良法之治与良法善治、具体法治的法治建设方略，科学立法，民主立法，根据宪法规定、宪法精神和宽严相济基本刑事政策修改完善刑法，兼顾个体自由与集体安全，平衡法益保护与人权保障，在刑法谦抑原理和辅助性法益保护原理规制下适度严密刑事法网，扩张犯罪圈，完善刑罚制度，合理配置刑罚量，优化我国刑法结构，推动刑法去重刑化和刑法现代化。 2.进一步完善刑法基本原则，明确罪刑法定、法益保护与责任主义为我国刑法的三大基本原则。对调现行《刑法》第2条和第3条的先后顺序，确立罪刑法定作为刑法根本原则的核心地位，保留现行《刑法》第3条前半段的规定，将后半段的规定修正为“行为时法律没有明文规定为犯罪的，不得定罪处刑”。修改完善《刑法》第5条的规定，将责任主义原则贯穿于定罪量刑全过程：犯罪的认定，必须以行为人实施犯罪行为时的罪过为基础，没有罪过，就没有犯罪，也没有刑罚；刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行与承担的刑事责任相适应。 3.因应我国犯罪态势和犯罪结构的变迁，以最高法定刑为三年有期徒刑为界明确区分重罪和轻罪，建构重罪与轻罪分类评价体系，根据轻罪的类型和危害程度有条件或者无条件封存、消灭犯罪前科，对轻罪中法定最高刑为不满1年有期徒刑的微罪，禁止在定罪量刑后科处其他法律、法规中规定的非刑罚不利附随后果。 4.概括授权规定追究不纯正不作为犯刑事责任的法律依据，严格限制不纯正不作为犯的认定范围，明确对不纯正不作为犯比照作为犯减轻处罚原则，满足罪刑法定原则对不纯正不作为犯定罪量刑的合法性和合理性的底线要求。 5.完善正当防卫制度，区分应当负责的防卫过当与可以免责的防卫过当。完善紧急避险制度，区分应当正当化的紧急避险和可以免责的紧急避险。增设自救行为、法令行为、职务行为、执行命令行为、业务行为、得被害人同意或承诺、义务冲突等法定排除事由。概括授权司法者可以在法定排除犯罪事由之外，将形式上符合构成要件但根据个案具体情况认为不具有违法性或可非难性的行为予以出罪，为刑事司法实现个案正义提供更为明确而充分的规范依据。 6.根据责任主义原则的要求，确认构成要件事实认识错误可以阻却犯罪故意或者减轻刑事责任。对于法定犯、行政犯，根据违法性认识错误即禁止错误是否可以避免，分别规定可以减轻或者免除处罚。 7.完善犯罪预备、未遂和中止立法。纠正现行刑法混淆犯罪预备行为与犯罪预备形态的表述，限缩形式预备犯可罚性的范围，取消处罚预备犯的一般规定，设置对于预备犯法律有规定的才负刑事责任的注意规定，刑法分则分别以实质预备犯和形式预备犯的形式，对具有可罚性的预备犯作出特别规定。区分可罚的能犯未遂与不可罚的不能犯，在对于未遂犯可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚之后，补充规定对于不能犯，可以免除处罚。修改中止犯的成立条件，着手实行犯罪后自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，才能成立犯罪中止。 8.完善共同犯罪的立法规定。根据罪刑法定原则和罪责刑相适应原则的要求，区分共同犯罪人参与共同犯罪的方式与贡献。根据行为人参与共同犯罪的方式，明确规定正犯与教唆犯、帮助犯的成立条件。根据行为人对共同犯罪的贡献，完善主犯、从犯和胁从犯的处罚原则。 9.完善单位犯罪的立法规定。明确单位犯罪的成立条件，豁免国家机关实施单位犯罪的刑事责任，规定单位犯罪合规整改不起诉、不定罪量刑或者从宽处罚的适用范围与适用条件。 10.明确罪数形态的认定规则，统一竞合犯、牵连犯的处罚原则。 11.统合散见于刑法与其他法律中的保安处分措施，正式规定保安处分制度，规定保安处分的适用对象、适用条件与适用原则，实现保安处分与刑罚两种不同犯罪法律效果的分工协作与功能互补。 12.完善法定刑的种类和适用条件。严格限制死刑、没收财产刑的适用条件与没收范围。因应法定犯时代轻罪治罪与治理并重的治理需求，完善罚金刑制度和资格刑种类，设置多样化、社会化和开放性的刑罚方法。增设资格刑的刑事复权制度，在资格刑实际执行一定期限、满足特定条件、履行特定程序后依法提前恢复受刑人被剥夺的资格和权利。 13.完善量刑制度与法定量刑情节。将刑事和解、认罪认罚从宽处罚制度改革成果予以立法化，规定刑事和解、认罪认罪从宽的适用条件与从宽处罚的原则。将目前仅适用于贪污罪、受贿罪的认罪退赃减损从宽处罚制度一般化，规定退赃减损、修复损害为法定量刑情节。吸纳量刑指导意见的精髓，将常见多发的酌定量刑情节法定化，明确多个法定量刑情节并存特别是多个多幅度法定量刑情节、从宽量刑情节与从严量刑并存时的刑罚裁量规则。 14.完善违法所得物的追缴和违禁品、供犯罪所用之物的特别没收制度，依法惩治和预防犯罪，保护被追缴、没收对象与关联人的合法财产，防止执法司法机关趋利性执法司法。 15.完善追诉时效制度。适当延长追诉时效，防止核准追诉的例外规定异化为常态规定。增设行刑时效制度，规定生效裁判决定的刑罚执行的有效期限与行刑时效的中断、延长。 （二）刑法分则问题理论共识及其立法转化 刑法分则条文规定的犯罪构成要件与法定刑是罪刑法定原则的基本载体。无论是局部还是全面修改刑法甚或法典编纂，刑法分则条文的修订完善始终是刑事立法的重点。迄今为止，我国学界同仁尽管对个罪罪名、构成要件与法定刑的设置的立场观点不尽一致，但是，刑法分则的修改完善应当聚焦于以下主要方面则是业已形成的基本共识。 1.刑法分则规定与刑法总则规定的协同。刑法分则条文规定个罪的成立条件和法定刑，刑法总则条文则在刑法分则条文基础上以“提取公因式法”总结归纳出普遍适用于个罪的认定和处罚的基本原则和一般规定。刑法总则指导刑法分则，刑法分则的具体规定应当与总则的一般规定保持协同。关于我国刑法分则规定与总则规定的协同，应当聚焦的主要问题域涉及《刑法》第13条但书规定与分则个罪构成要件的罪量、总则累犯制度与分则毒品犯罪再犯制度、总则自首制度与分则贿赂犯罪中主动交代行贿、介绍贿赂从宽处罚的协同。如果再法典化后的刑法总则对竞合犯、牵连犯的认定和处罚等作出一般规定，则还应当注意保持刑法分则规定的特定种类竞合犯、牵连犯的处罚原则与刑法总则规定的竞合犯、牵连犯一般处罚原则的协同。 2.刑法分则罪刑结构的完善。刑法结构是犯罪圈与刑罚量的组合定型，刑法结构的优化与刑法功能、刑法效益的最佳发挥息息相关。我国刑法结构正在并将继续经历由“厉而不严”到“严而不厉”的转型，并且随着法定犯时代的到来和轻罪治理需求的上升，这一结构转型还在加速推进之中。我国学界普遍体认刑法结构转型的客观需要与发展趋势，就优化刑法结构，在严密刑事法网、适度扩大犯罪圈、适当增设轻罪的同时，根据罪责刑相适应原则合理设置法定刑、推动刑罚趋缓，具有方向性共识。 3．刑法分则体系的优化。现行刑法分则体系主要根据侵犯国家法益、社会法益和个人法益的顺序加以排列，同时又在侵犯个人法益犯罪之后规定了侵犯国家法益的危害国防利益、贪污贿赂、渎职和军人违反职责罪，凸显保护集体法益优先的价值取向，但是类罪排列标准前后不一。随着刑法的任务在于保护法益、犯罪的本质在于侵害法益这一理论共识的确立，我国学者对刑法分则体系的优化存在两种主张。其一主张，从个人法益优于集体法益、人身法益重于财产法益的立场出发，按照侵犯个人法益的犯罪、侵犯社会法益的犯罪与侵犯国家法益的犯罪的先后顺序，重新组织现行刑法分则体系。亦即应当按照侵犯人身罪、侵犯财产罪、危害公共安全罪、破坏经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪、危害国家安全罪、危害国防利益罪、渎职罪、军人违反职责罪的顺序重新排列。其二主张，立足我国基本国情，可以继续维持侵犯国家法益的犯罪在前、侵犯社会法益的犯罪居中、侵犯个人法益的犯罪殿后的刑法分则体系安排不变。笔者更倾向于前一种安排，基于现实性和可行性考虑，亦不反对后一种选择。但是，无论是否根据个人法益优于集体法益的立场确定刑法分则体系，都应当对我国现行刑法分则体系进行结构性调整，相对集中地安排侵犯国家法益、社会法益和个人法益的犯罪顺序，这应当是刑法立法论上能够达成的基本共识。 4.大章制还是小章制的选择。随着我国法定犯时代的到来，立法上不断设置的法定犯主要表现为破坏经济秩序的犯罪与妨害社会管理秩序的犯罪，以及侵犯法益具有复合性的信息网络犯罪。为避免规定破坏经济秩序犯罪的《刑法》分则第三章与规定妨害社会管理秩序罪的《刑法》分则第六章过于臃肿肥大，学界形成了维持现行体系安排的大章制与分别拆分两大类犯罪为若干章犯罪的小章制的不同主张。两种主张各有其合理考量，比较而言，笔者更倾向于小章制，主张将具有常态性和稳定性的破坏经济秩序犯罪和妨害社会管理秩序犯罪，主要根据其侵犯的法益类型与行为方式进一步分解为若干章，特别是将信息网络犯罪从目前的妨害社会管理秩序罪和侵犯人身罪中独立成章。此外，亦可将妨害司法罪独立成章，作为侵犯国家法益的犯罪，列于危害国防利益罪之后、渎职罪之前。 5.刑法分则条文间体系逻辑瑕疵的消除。规定个罪构成要件与法定刑的不同刑法条文之间合乎体系逻辑，既是衡量刑法典完备的基本标志，也是刑法修改完善的起码要求。现行刑法来源于1979年刑法时期的刑法典、单行刑法和附属刑法，经过仓促梳理、整备后成为1997年刑法典，本来就存在一定的体系逻辑缺陷。其后根据实际需要临时性、应急性甚至应激性地修订通过的单行刑法和修正案，又在一定程度上增加了分则条文之间的体系逻辑瑕疵，难以通过体系解释与目的解释予以有效化解，必须通过全面修改予以体系性地梳理、协调，才能真正克服由此导致的解释与适用上的障碍。因此，修改完善刑法的重点和难点就在于实现刑法分则条文的一贯性，使刑法条文不仅实质合理，而且内部统一。 6．个罪构成要件类型性和明确性的提高。构成要件是法定的不法且有责的行为类型。刑法分则条文对个罪构成要件作出内涵明确、外延确定的规定，并配置相对确定的法定刑幅度，才能实现罪刑法定原则对刑法明确性的要求。除了饱受诟病的口袋罪与兜底条款以外，现行刑法分则规定的个罪构成要件与法定刑，既存在过于简约概括、构成要件定型性不足、法定刑幅度过于宽泛，以至于给执法司法留下过于广阔、恣意裁量空间的条文（这种状况多见于传统自然犯），也存在过于具象描述、缺乏必要规范性以至于沦为对具体事件的裁判命令的条文（这种状况多见于法定犯）。现行一元立法模式下将自然犯和行政犯一网打尽的刑法典，对个罪构成要件类型性和明确性的拿捏失度，既损害了刑法典应有的形体美，也可能影响刑法的解释与适用。因此，在确保刑法条文之间的体系一贯性和逻辑一致性的延长线上，刑法修改完善的基础工作就是提高刑法分则条文个罪构成要件的类型性和明确性。 7.刑法分则罪刑规范内容适正性的加强。罪刑法定原则不仅要求刑法的表达具有明确性，更要求刑法的内容具有适正性。立法者将特定行为犯罪化必须具有正当性和必要性，构成要件的设置具有科学性，法定刑应当与罪行的不法和罪责程度具有相当性。我国学界在立法观与不法论上貌似存在立场分歧，对刑法修正案扩大犯罪圈的立法事实的评价有时亦大相径庭。但是，大家都认为，刑法应当具有谦抑性，刑法的任务仅仅在于辅助性地保护法益；刑法不仅应当保护个人法益，而且需要保护集体法益，但是集体法益应当主要限于为保护个人法益所必不可少的范围，过于抽象化、精神化的不能还原为个人法益的法益，原则上不能纳入刑法保护范围；刑法不仅应当制裁造成法益实害结果的行为，而且可以将刑法干预前置至惹起法益侵害危险包括抽象危险的行为，但是应当限于对重大法益惹起危险的范围之内；对于个罪法定刑的配置，应当做到罪刑均衡、罚当其罪，对于法定犯、轻罪应当配置相对轻缓的刑罚，推动我国刑法去重刑化。对照个罪罪刑规范内容适正性要求，现行刑法分则规定的个罪罪刑规范具有很大的调整完善空间。 8.刑法分则规范内容完备性的提升。我国现行刑法经过修正案一再扩张犯罪圈后的罪刑规范内容具有相对完备性。但是，随着新型风险与挑战的出现、犯罪态势与结构的变迁，诸如信息网络系统的程序、工具与功能安全、个人信息保护、数据安全与数据共享等法益，可能不断派生出需要刑法保护的新内涵与种类，即使是传统个人法益，亦可能随着社会的文明进步不断提出新的保护要求。因此，现代刑法不仅应当把保护生命、健康、自由与性自决权等传统人格权作为保护个人法益的首要任务，而且还在强化对精神层面的人格权和人性尊严的刑法保护。比较而言，我国现行刑法只是以简单罪状规定了故意杀人罪，并规定了裁量幅度极其宽泛的法定刑，更没有对帮助自杀与受嘱托杀人作出明文规定，完全任由司法实践自由裁量；既未设置作为侵犯身体健康基本犯的暴行罪，也未设置作为妨害身体自由基本犯的强制罪，甚至故意伤害罪往往也只能造成轻伤以上结果的，才被认定为犯罪；强奸罪的保护对象只限于妇女，强奸罪的手段行为必须是暴力、胁迫或者其他手段，目的行为则被司法实务严格界定为男女生殖器官的插入；拐卖人口罪的保护对象只限于妇女、儿童，而不包括14岁以上的男性；对诸如偷拍、偷窥、跟踪等严重侵犯个人隐私权的行为，亦无法完全纳入现行刑法规制范围。因此，我国刑法面临加强新型法益与传统法益的刑法保护，进一步补强刑法分则规范内容完备性的两个面向上的需求。 9.刑法分则条文构造的格式化与规范化。与刑法总则条文不同，刑法分则条文具有相对格式化的规范构造。一般而言，格式化的刑法分则条文应当包括罪名、构成要件与法定刑。但是，我国刑法分则绝大多数条文并未规定罪名，确定罪名的工作主要由最高人民法院、最高人民检察院通过司法解释完成。刑法分则条文对各罪构成要件的描述即罪状亦不够规范、统一，简单罪状与叙明罪状对构成要件的描述，不时游走于类型化不足与过度类型化之间，个别空白罪状则将认定行为是否成立犯罪的权力实质性地授予行政机关。刑法分则条文有的过于简约纤细，有的则非常臃肿肥大，体量反差巨大，损害刑法典应有的形体美。因此，统一、规范刑法分则条文的构造，格式化地规定个罪的罪名、构成要件与法定刑，是我国刑事立法论研究的基本共识，也是修改完善刑法另一项基础性工作。 10.刑事司法实践理性和实践智慧的吸纳与转化。我国刑事司法解释、指导性案例、审判参考案例所确立的定罪量刑规则和司法裁判要旨，细化、充实、丰富和发展了刑法分则罪刑规范，既是刑法理论研究的重要素材，更是修改完善中国刑法的宝贵资源。因此，应当借鉴民法典编纂时吸纳司法解释与裁判见解的成功经验，经筛选、过滤后，将司法解释与权威裁判见解中体现实践理性、彰显实践智慧同时符合理论逻辑的规则与判解，吸纳、转化为刑法分则条文规定。 六、结 语 日本学者穗积陈重有言，实质是法律的精神，形体是法律的躯体，“法律若实质善良，而其形体不完美，就会产生法律疑义百出，争讼不息，酷吏常常歪曲法律，奸民屡屡逃避法网之弊端。法律的形体虽完备，而其实质若不善良，则成峻法严律，其逞荼毒之害。以某人有实质美而不具形体来比喻，法律就成为‘多病的才子’；以形体完备而实质不善良的人以比喻，法律就成为‘妖娆的毒妇’；而实质、形体两者完全皆并不具备的法律则可比喻为‘不具的痴汉’”。为了防止中国刑法沦落为“多病的才子”“妖娆的毒妇”“不具的痴汉”，对中国刑法进行再法典化，应当在法典编纂指导理念的指引下，运用科学的立法技术，努力制定一部目标明确、价值平衡、语言精炼、文义明确、逻辑严谨、结构清晰、体系一致、内容适正完备的刑法典。中国刑法学者已经根据这一总体要求，从形而上与形而下、宏观与微观、理念与技术、总则与分则等不同维度出发，在解释论、教义学的基础上进行立法论包括比较法的研究，形成了诸多理论共识。在全面修订刑法的条件已经大体具备的当下，中国刑法同仁或应进一步求同存异，求同化异，推动刑法理论共识、司法解释规则和刑事裁判见解，向刑事立法规定有效转化，从而为制定一部内外兼修、形神兼备、具有中国特色和时代气息、满足良法善治要求的现代化刑法典作出应有的学术贡献。 笔者相信，只要立法者、司法者、学术界与全社会共同努力，在充分的理论预研、审慎的草案编纂、严谨的立法论证以及广泛的公众参与基础上，在1997年刑法颁行30年之际的2027年，完成中国刑法的再法典化进程，实现中国刑法典的3.0版更新，完全具有期待可能性。 美国《模范刑法典》对中国刑法再法典化的启示 江溯 （北京大学法学院研究员） 在过去六十多年的时间里，美国法学会（American Law Institute）于1962年正式公布的《模范刑法典》（Model Penal Code）对美国刑法的法典化、司法实务以及刑法理论研究均产生了深远的影响。美国是一个联邦制国家，各州均有各自的刑法典，联邦政府也有单独的刑法规范（《美国法典》第18编），但是，绝大多数州的刑法典以及联邦刑法改革均强烈地受到《模范刑法典》的影响。与此同时，《模范刑法典》对各州法院和联邦法院的刑事审判实务也产生了重要的影响，大量的司法判例将《模范刑法典》作为一种有说服力的法源来加以援引。此外，在《模范刑法典》的影响下，美国的刑法理论逐渐走向成熟，产生了一些杰出的刑法理论家。在某种意义上，《模范刑法典》可以说是“美国刑法”的代名词，甚至可以说是整个英美刑法的集大成之作。值得注意的是，《模范刑法典》这部伟大的作品是由美国法学会这个非营利性的民间组织起草制定的，起草小组的成员均为美国刑事法律人（包括学者、法官、检察官、监狱长、缓刑官等）中的翘楚，甚至还包括相关社会科学领域（如犯罪学、精神医学、社会工作等）的顶级专家。虽然《模范刑法典》并非一部官方制定的“法典”，但却可以说是无法典之名的“法典之王”。在我国刑法学界热议中国刑法再法典化的背景之下，《模范刑法典》无疑提供了一个观察民间组织以及学者在法典化过程中所能发挥之作用的绝佳范例。 一、《模范刑法典》的历史脉络 与大陆法系法典化的传统不同，普通法的起源是法官创制的判例法，刑法亦不例外。在殖民地时代，美国继受了英国的普通法。当时最为重要的刑法资料是英国著名法学家布拉克斯通的《英格兰法释义》第四卷，它是对普通法中刑法相关规范的一个理论性重述。在那个时代，这部重要的学术著作是法官和律师案头必备的“圣经”，发挥着指导刑事审判和刑事辩护的作用。但是，与英国不同的是，美国的缔造者们从很早就开始思考刑法的法典化。例如，美国著名政治家托马斯·杰斐逊（Thomas Jefferson）在1776年就提出了法典化的主张。但可惜的是，杰斐逊的法典化思想并未受到重视。直到半个世纪之后的1826年，爱德华·利文斯顿（Edward Livingston）正式公布了他起草的美国第一部刑法典即《路易斯安那州刑法典》。利文斯顿是边沁的功利主义的追随者，其起草的《路易斯安那州刑法典》贯彻“最大多数人的最大幸福”的功利主义思想，不仅规定了刑法制度，还规定了程序法、证据法和矫正法。但由于种种原因，这一法典并未得到施行。在利文斯顿之后，戴维·达德利·菲尔德（David Dudley Field）律师领导起草了《纽约州刑法典》。与利文斯顿不同的是，菲尔德的目的是帮助像他那样的律师从卷帙浩繁的普通法判例中解脱出来，因此在编撰《纽约州刑法典》的过程中，他采取了实用主义的进路，以便使这部法典达到方便律师使用的目的。《纽约州刑法典》于1865年制定，1881年通过，在1967年修订后一直有效。应当指出的是，菲尔德起草的《纽约州刑法典》与其说是一部体系性的“法典”（Code），不如说是对普通法刑法判例的一次“重述”（Restatement），因此距离理想的刑法典还有不小的距离。 在利文斯顿和菲尔德之后的很长时期内，美国刑法法典化一直处于停滞不前的状态，这导致美国刑法长期处于一种“过时、紊乱、不公正且无原则”的状态。为了改变这种状况，1931年，在美国总统罗斯福的建议之下，美国法学会启动了《模范刑法典》计划。与任何官方的机构都不同，美国法学会是1923年成立的一个非营利性民间组织，由最资深的律师、学者、法官组成，其主要宗旨在于将法律明确化、精简化，使得法律更能满足社会的需要。美国法学会的主要工作有二项。一是编写法律重述。法律重述并不创设新的规则，而只是对普通法规则进行整理和提炼，例如《合同法重述》与《侵权法重述》等。二是制定模范法典。与法律重述不同，制定模范法典实际上是由学者、法官、律师按照心目中理想法典的样子来撰写法律条文。虽然在制定模范法典的过程中不可能不参考普通法上的相关规则，但是不完全受这些规则的约束。换言之，制定模范法典是一种创造性的工作。 很不幸的是，在美国法学会启动《模范刑法典》计划之后不久，美国进入了经济大萧条时代，随后又经历了第二次世界大战，经济、政治、军事形势的变化导致美国法学会无法继续推进《模范刑法典》计划。在战后的1951年，《模范刑法典》计划得以重启。《模范刑法典》计划的重启有两个非常重要的因素：一个因素是洛克菲勒基金会的慷慨资助，另一个因素则是一位伟大的法学家，即《模范刑法典》起草工作的灵魂人物——赫伯特·威彻斯勒（Herbert Wechsler）。威彻斯勒是美国著名的宪法学家及刑法学家，他曾经参加过二战并参与了二战之后的纽伦堡审判，后来担任哥伦比亚大学法学院教授。正是由于威彻斯勒深厚的学术功底和出色的领导才能，《模范刑法典》最终才能大放异彩。 从1952年开始，《模范刑法典》的起草工作持续了十年之久。直到1962年，《模范刑法典》的正式草案（Proposed Official Draft）才正式公布。为了让法官、律师和立法者能够准确理解《模范刑法典》，威彻斯勒又领导了《模范刑法典》评注（Model Penal Code and Commentaries）的编纂工作。直到1985年，《模范刑法典》评注七卷本才得以全部出版。这些评注是起草者们在《模范刑法典》的起草过程中对各个条文的讨论意见的整理汇编。除此以外，评注还吸收了关于各州的相关法条的状况以及《模范刑法典》的条文对各州之影响的描述。 《模范刑法典》的“刑事责任的一般原则”（犯罪论）部分大获成功，但其量刑、处遇与矫正编的影响力则微乎其微。在《模范刑法典》起草时代的美国，在量刑和行刑中占主导地位的是医疗模式（处遇主义），这种模式的集中体现是赋予法官、缓刑官和假释委员会巨大自由裁量权的不定期刑。作为医疗模式（处遇主义）的信奉者，威彻斯勒在《模范刑法典》中花费了将近一半的篇幅，建构了一套完整的罪犯矫正体系。但20世纪60年代后期至70年代初，由于罪犯矫正未能取得令人满意的效果，医疗模式（处遇主义）开始衰落，并重新让位于公正模式。在转向公正模式之后，美国联邦和各州的法律开始限制法官和行刑官员在量刑及行刑上的自由裁量权。为了使《模范刑法典》与时俱进，美国法学会在2002年决定对刑罚编进行全面修订，其报告人（Reporter）是美国明尼苏达大学法学院的凯文·瑞茨（Kevin Reitz）教授。在他的领导下，经过十多年的艰苦工作，2017年美国法学会公布了《模范刑法典》刑罚编的修订版正式草案和评注。在这个修订版之中，瑞茨摒弃了处遇主义，改为采取由前美国芝加哥大学法学院的诺弗·莫里斯（Novel Morris）教授提出的“有限的报应主义”（limited retributivism），即由报应确定刑罚的上限与下限，在这一上限与下限的范围内再考虑预防，在此基础上确定最终的刑罚。 二、《模范刑法典》的思想基础 作为一部影响深远的伟大作品，《模范刑法典》的起草深受其灵魂人物——威彻斯勒的影响。按照美国学者赫伯特·帕克（Herbert Packer）的概括，《模范刑法典》的思想基础是“有原则的实用主义”（Principled Pragmatism），而奠定这一思想基础的正是威彻斯勒。威彻斯勒是“法律程序学派（Legal Process School）”的代表性人物之一，而“有原则的实用主义”则充分体现了该学派的学术思想。一方面，威彻斯勒将《模范刑法典》的起草视为一项学术计划，因此在《模范刑法典》中并不完全屈从于已有的普通法判例和学说，而是坚持根据刑法学理来设计相关制度。另一方面，威彻斯勒深刻认识到，《模范刑法典》的任务归根结底在于改善刑法的社会实践，而不是炫耀道德的正确性或者为了知识而知识。 事实上，这种“有原则的实用主义”思想，早在1937年威彻斯勒与迈克尔合写的《杀人罪法的学理》一文中就已经得到了充分展示。在该文中，威彻斯勒与迈克尔反思了杀人罪法的两个根本问题：第一，何种杀人罪或者杀人行为应当被犯罪化；第二，基于分类与处遇（惩罚）的目的，刑法应当如何区分各种杀人犯罪。为了回答这两个问题，他们不是从抽象的哲学思考出发，或者建构一个一般性的刑法或刑罚的规范理论，而是首先对当时英美杀人罪法的状况进行了分析性描述，探寻法律背后的诸多目的，并确定当时的刑法学理是否适宜于实现这些目的。他们发现，当时关于杀人罪的刑法学理模糊不清，于是提出了与构建有效的杀人罪法最相关的各种考量因素。他们指出，杀人罪法的学理既不是抽象的哲学，也不是为任何立法改革草案进行鼓吹的东西。相反，他们以一种附条件的口吻写道：“如果这些就是我们从杀人罪法中获得的目的——例如威慑、改造或者隔离，那么这些就是我们的杀人罪法应当作出的区分。”尽管威彻斯勒与迈克尔并不打算证成杀人罪法的目的或者为达到这些目的确定精确的学理手段，但是他们坚持认为“为目的匹配学理手段（Doctrinal Means）正是他们的任务”。 在《模范刑法典》的许多重要条文中，我们都可以看到威彻斯勒所主张的“有原则的实用主义”。第一，关于严格责任。《模范刑法典》最伟大的成就之一是重塑了犯罪的主观心态（Culpability），将其概括为蓄意、明知、轻率和疏忽四种类型，并且要求所有犯罪的每个要件都必须具有与之对应的主观心态，这就意味着《模范刑法典》否定了严格责任。然而，在《模范刑法典》起草之时，严格责任犯罪已经广泛存在于美国联邦和各州的刑法之中，甚至美国联邦最高法院的判例也已经宣告了严格责任犯罪的合宪性。一方面，《模范刑法典》的起草者们坚持认为，根据刑法学理，在行为人缺乏主观心态的情况下，刑法无法对其进行道德谴责。另一方面，《模范刑法典》仍然规定了严格责任犯罪，其前提是必须将其归为“违警罪”而非“犯罪”，且对严格责任犯罪的惩罚仅限于罚金而不包括监禁刑或缓刑。这种将严格责任犯罪降格为违警罪的规定方式，一方面坚守了“犯罪必须具有主观心态”的原则，另一方面使得各州仍然可以在刑法中保留严格责任犯罪。这可以说是“有原则的实用主义”的一个经典范例。 第二，关于死刑。威彻斯勒和《模范刑法典》的其他起草者们以及咨询委员会在评注中均赞成彻底废除死刑，但是考虑到死刑问题具有政治性，而且即使《模范刑法典》规定废除死刑，对各州立法的影响可能也微乎其微，最终他们没有对死刑问题明确表态。一方面，威彻斯勒是一个笃定的死刑废除论者。另一方面，他很清楚公众对死刑的支持率，一旦贸然规定废除死刑，可能会适得其反：公众可能会抵制《模范刑法典》计划，使得整个刑法改革的努力付之东流，或者公众可能会对那些原本可以判处死刑的罪犯动用私刑（因为废除死刑）。为了《模范刑法典》不受牵连，威彻斯勒只好“雪藏”了自己的死刑废除论，煞费苦心地采取了一种开放式的规定方式，将死刑问题留待各州立法者自行决定。 第三，关于乱伦罪。如果说拒绝承认严格责任犯罪代表“原则”战胜了“实用主义”，而开放式的死刑条款代表“原则”与“实用主义”之间的僵持不下，那么《模范刑法典》规定乱伦罪则清晰地表明“实用主义”战胜了“原则”。依威彻斯勒之见，成人间基于合意的乱伦行为不应加以犯罪化。一方面，威彻斯勒认为，虽然乱伦罪源于宗教禁忌，但是这些宗教禁忌在不同的宗教中已经有不同的表现形式。另一方面，从遗传学的角度上看，有人认为乱伦会造成出生的后代具有更高概率的遗传缺陷，但这一点在科学上无法得到证实，因此不足以成为乱伦行为犯罪化的根据。尽管如此，威彻斯勒仍然同意在《模范刑法典》中规定乱伦罪，因为反对乱伦行为的民意程度之深、范围之广，不可小觑。违反公众普遍认为乱伦是犯罪行为的共识，刑法就无法被接受或者得到尊重，兹事体大。当然，当公众关于某种行为应当犯罪化的观念并未如此强烈之时，就不应当贸然将这些行为犯罪化。例如，《模范刑法典》坚决反对通奸和同性恋的犯罪化，原因即在于此。 从上面三个例子可以看出，面对一些有争议的问题，威彻斯勒和他的同伴们既尊重“原则”，亦奉行“实用主义”。他们需要在刑法学理、政治背景、立法现状、民意等各种因素之间折冲樽俎。因此，所谓的“有原则的实用主义”并不是一个僵化的思想基础，有时候可能原则优先，有时候则是实用主义优先，更多的时候是平衡两者之间的关系。难怪赫伯特·帕克说，“有原则的实用主义”也可以是“实用主义的原则”。为了一个伟大的目标，威彻斯勒始终需要在“坚守原则”与“变通精神”之间来回穿梭。正是这种“有原则的实用主义”或者“实用主义的原则”，构成了《模范刑法典》的思想基础，并为其赢得最大多数人的支持奠定了基础。 三、《模范刑法典》的主要特色 依乔治·弗莱彻（George Fletcher）的观点，《模范刑法典》之所以取得巨大成功，乃是因为其在英美刑法中没有“竞争者”，缺乏与之匹敌的刑法典。这种说法虽然有一定道理，但却抹煞了《模范刑法典》本身所具有的成功特质。应当说，《模范刑法典》的成功归功于其独树一帜的理念、结构和制度。具体而言，《模范刑法典》的主要特色包括： 第一，完整性。《模范刑法典》的结构分为四个部分：第一编总则，第二编具体犯罪的定义（相当于分则），第三编处遇和矫正，第四编矫正的组织。正因为如此，《模范刑法典》的全称是《模范刑法及矫正法典》，其不仅包含实体刑法的全部内容（总则和分则），还包括行刑法（处遇与矫正法）。在这个意义上，《模范刑法典》具有明显的完整性。对于威彻斯勒而言，处遇与矫正法的重要性完全不亚于实体刑法（总则与分则）部分，甚至可以说，《模范刑法典》中的处遇与矫正法才是更为直接、忠实地反映威彻斯勒的处遇主义思想的部分。威彻斯勒对刑法控制犯罪的作用持一种非常冷静、理智的态度，相反，他更为看重刑罚对罪犯的治疗功能。 第二，体系性。《模范刑法典》实现了实体刑法的体系化，这体现在总则的体系化和分则的体系化。首先，关于总则的体系化。对于身处法典化传统之中的我们而言，一个全面的总则似乎是理所当然的，但对英美刑法而言则并非如此。如果我们把《模范刑法典》的总则与《美国法典》第十八编（美国联邦刑法）进行比较，我们就会发现，虽然《美国法典》第十八编也包含一个叫做“总则”的部分，但从完备程度来看其完全称不上“总则”。《模范刑法典》第一编对刑事责任的一般原则、正当化事由、免责事由以及未完成罪的体系性规定，对于英美刑法来说无疑是具有开创性的。尤为值得注意的是，《模范刑法典》里隐藏着一个与德国的三阶层体系相类似的刑事责任分析结构。这一结构源于《模范刑法典》第1.02条第1款对刑法目的的规定。该条款规定，本法的目的在于：（a）禁止和预防无正当事由或者无免责事由而对个人利益或者公共利益造成实质危害或者有造成实质危害之危险的行为；（b）使那些其行为表明其倾向于犯罪的人受到公权力的控制。虽然本条是关于刑法目的的规定，但实际上却提供了犯罪和犯罪人的概念。第1.02条第1款第（a）项正是《模范刑法典》的三阶层刑事责任分析结构的核心。第一个阶层是犯罪行为，犯罪是对个人利益或者公共利益造成实质危害或者有造成实质危害之危险的行为。这相当于构成要件符合性。第二个阶层是缺乏正当化事由，即禁止和预防无正当事由的行为。第三个阶层是缺乏免责事由。很奇妙的是，德国和美国在相互没有借鉴学习的情况下，居然采取了高度相似的刑事责任分析结构，这不能不说是“英雄所见略同”。其次，关于分则的体系化。《模范刑法典》第二编（具体犯罪的定义）根据犯罪所侵害的法益，将犯罪分为七类：针对州的存立及安全的犯罪、涉及人身安全的犯罪、针对财产的犯罪、针对家庭的犯罪、针对公共管理的犯罪、针对公共秩序和有伤风化的犯罪，以及一些附属犯罪，包括麻醉药品、酒精饮料、赌博以及针对税收和贸易的犯罪。相对于普通法犯罪的杂乱无章而言，《模范刑法典》在分则体系化方面的成就也是可圈可点的。 第三，创新性。《模范刑法典》创造了很多全新的制度。例如，《模范刑法典》最重要的创新是不仅将普通法上的犯罪心态从八十多种概括为四种，即蓄意、明知、轻率、疏忽，而且对犯罪心态采取要素分析法：对于同一犯罪的不同要素（行为、结果、附随情状等），行为人完全可以有不同的犯罪心态。又如，《模范刑法典》规定未完成罪与完成罪同等处罚；废除了普通法上一级主犯与二级主犯、事前从犯与事后从犯的区分，将所有的犯罪参与者分为两种类型，即为自己的行为负责任的参与者和为他人的行为承担责任的行为人；详细规定了精神病这种抗辩事由。此外，《模范刑法典》确立了法典条款的解释原则。普通法刑法解释的基本原则是“严格解释”或“宽大解释”，即在出现争议的情况下，采取不利于控方而有利于被告人的解释，但这一解释存在较大的问题，不能充分回应现代的许多解释难题。为了解决这一难题，《模范刑法典》第1.02条第3款确立了刑法解释的两个原则：合理含义原则和目的解释原则。第1.02条第3款规定，本法典的各个条款应当根据术语的合理含义予以解释；如果条文的用语有多个可以接受的不同解释时，则应当按照有助于促进本章规定的一般目的和所涉及之特定条款的特别目的的方式来加以解释。 第四，实用性。如果我们把《德国刑法典》称为“学者友好型”的刑法典，那么《模范刑法典》就是一部“法官友好型”的示范法典。对于熟悉上述两部法典的人而言，都会赞同这种看法：《模范刑法典》及其评注的实用性远超《德国刑法典》，法官甚至可以直接运用《模范刑法典》及其评注来裁判案件。这种实用性与《模范刑法典》的规定方式具有密切的关系。为了落实明确性原则，《模范刑法典》对概念的界定是相当细致充分的。以行为概念为例，《模范刑法典》的条文就详细地列举了哪些情况下不构成行为、什么是持有、什么是不作为。又如，对于实施了何种实质性的步骤才能够认为是开始着手犯罪，《模范刑法典》也进行了充分的列举。《模范刑法典》的起草者们认为，一个模糊的术语与残缺的不完整规定一样，均将导致司法部门创造法律，并且会实际上削弱“合法性原则”的目标。从另一个角度上看，细致具体的规定方式对于减轻法官适用法律的难度无疑是大有益处的。 四、《模范刑法典》的启示意义 虽然《模范刑法典》是一部英美刑法的示范法典，其在历史渊源、基础理念和话语体系等方面与我们熟悉的《德国刑法典》等大陆法系刑法典存在较大的差异，但是，我们认为，在我国刑法学界开始讨论刑法再法典化的背景之下，《模范刑法典》仍然具有重要的启示意义。 第一，关于法典理念。《模范刑法典》的思想基础是“有原则的实用主义”，这一起草理念贯穿于整个法典的起草过程。思想是行动的先导，在一以贯之的思想理念的指引下，刑法立法才能纲举目张。相对于具体的起草技术或者制度设计而言，起草理念更应受到重视。然而，在我国关于刑法再法典化的讨论中，似乎很少有学者注意起草理念的研究，更多的注意力放在了刑法典结构和具体制度的设计之上。当然，起草理念的形成有赖于对法典传统、历史文化、哲学思潮和社会变迁的观察，以及对刑法在社会治理中的功能的反思，殊非易事。无论如何，如果再法典化是值得追求的目标，那么应当首先思考的是采取何种起草理念。 第二，关于法典结构。《模范刑法典》不仅包含实体刑法，而且包含处遇与矫正法。相对于总则中刑事责任的一般原理与分则中的具体犯罪而言，《模范刑法典》的起草者们更为重视量刑法与行刑法。相比而言，我国刑法学界更为重视犯罪论体系的研究，对于量刑法与行刑法（监狱法、社区矫正法等）的重视程度还远远不够。事实上，无论是对于犯罪人还是对于司法机关以及监狱等行刑机构而言，量刑法与行刑法显然更为重要。在未来刑法再法典化的过程中，如何更好地进行相关制度设计，《模范刑法典》（包括1962年和2017年《模范刑法典》）为我们提供了一个有益的参考。 第三，关于法典风格。与《德国刑法典》等大陆法系刑法典不同，《模范刑法典》采取了“宜细不宜粗”的起草风格，这不仅对于贯彻刑法明确性原则具有重要意义，而且有利于法官适用刑法。在我国，一方面，刑法典缺少一些重要制度的规定，例如不作为犯、错误（构成要件错误与禁止错误）以及竞合等，导致相关教义学的展开在事实上缺乏实体法的基础；另一方面，更为严重的问题是，虽然我国在刑法典之外存在大量司法解释，但仍然无法解决某些罪名的构成要件明确性不足的问题（例如非法经营罪、寻衅滋事罪、帮助信息网络犯罪活动罪等）。在刑法再法典化的讨论中，《模范刑法典》的“宜细不宜粗”的起草风格值得借鉴。无论是对于总则中基本概念的界定，还是对于分则中具体罪名的描述，立法者都应当力求具体细致而不应模棱两可甚至模糊不清。 第四，关于法典评注。与《模范刑法典》的文本本身同样值得关注的是其评注。《模范刑法典》评注对于理解每个条文的来龙去脉和真实含义具有重要价值，为法官适用刑法提供了巨大的帮助。在我国以往的刑法立法中，既没有立法理由书等用以说明立法意图的文件，更没有立法机关撰写的刑法评注。虽然全国人大法工委刑法室编写的《刑法释义》对于理解刑法条文具有重要的参考价值，但其与高水平的刑法评注之间还有很大的距离。晚近以来，我国刑法学者冯军、梁根林、黎宏共同主编出版的《中国刑法评注》代表了编撰本土刑法评注的第一次重要尝试。在刑法再法典化的过程中，我们可以借鉴《模范刑法典》的做法，总结提炼修法过程中的各种观点，并进行刑法学理的提升，在此基础上形成更为完善的刑法评注，为司法实务和理论研究提供重要素材。 第五，关于起草方式。虽然《模范刑法典》是一部由民间组织起草的示范法典，但其起草方式却非常值得称道。首先，在起草前期准备阶段，威彻斯勒不仅完成了法典的理论基础工作，而且专门撰写了一篇题为《一个模范刑法典的挑战》的论文，它相当于《模范刑法典》的起草大纲或者起草宣言，由此正式拉开起草工作。其次，在起草人员选任方面，《模范刑法典》的起草团队不仅囊括了美国最顶尖的刑法学者、法官、检察官、缓刑官、假释官等，而且还吸收了许多知名的犯罪学家、心理学家、精神医学专家、社会工作者。这种人员构成使得起草过程能采取一种更为宏观、开阔、多元的视角去观察犯罪与犯罪人。在我国以往的刑法立法中，《模范刑法典》这种起草人员选任的方式对我们而言是非常陌生的。在我们关于刑法再法典化的讨论中，也极少有学者关注起草团队的人员构成问题。最后，在具体起草流程上，根据威彻斯勒的介绍，《模范刑法典》的起草虽然耗时十年，但整个过程显得有条不紊：各个起草小组负责法典的不同部分，当一个部分完成以后，首先由主报告人威彻斯勒和副报告人路易斯·施瓦茨（Louis B.Schwartz）审议，然后提交法典咨询委员会和美国法学会理事会审议，之后会公布暂行草案，听取相关利益团体和个人的意见，再把这些意见融入最终的草案文本之中。这种“慢工出细活”的起草方式，值得未来我国刑法再法典化予以借鉴。刑法典的起草应该制定长远规划、重视流程管理且精耕细作，不应仓促上马、一蹴而就。唯有如此，刑法典方才可能垂范久远。 刑法改革中学者的角色与贡献：从《德国刑法典选择性草案》切入 王华伟 （北京大学法学院助理教授） 近年来，在我国逐渐兴起了整体性法律修订乃至法典化的热潮。法典编纂和修订主要是由立法机关来牵头推动，但是在此过程中往往也少不了学者贡献自己的学识和智慧。学者可以在多大程度上以何种方式发挥作用，既涉及学者在法律共同体中的角色定位，也影响一个国家法律变革的走向。德国在20世纪50年代初到70年代中期，进行了一轮整体性改革运动，对实体刑法产生了结构性的重大影响。在此期间发布的《德国刑法典选择性草案》是由刑法学者独立起草的非官方草案，在过去几十年间对德国刑法的修订产生了极为深远的影响，直至今天人们还在回顾、纪念它的重要价值。在中国刑法频繁修订的时代背景下，细致考察德国这部草案的形成过程和运作机制，不仅对中国刑法的立法完善具有启发，而且也可以为学者参与立法改革的路径与方式提供参考。 一、《德国刑法典选择性草案》的历史脉络 （一）作为批评对象的《1962年刑法典草案》 从20世纪50年代开始，德国开始酝酿形成新的刑法典草案。当时的司法部长牵头召集形成了由教授、法官、检察官、律师、党派议员等共同组成的大刑法委员会，经过不断讨论，最终形成了具有官方背景的《1962年刑法典草案》。参与其中的教授大都是年龄较大、资历深厚的刑法学者，如Welzel、Metzger、Eb.Schmidt、Jescheck等。该草案进行了充分的比较法研究，反复讨论了犯罪学、刑事执行和司法实践情况，可以称得上是一部集大成之作，但总体来说仍然存在很多问题。 其一，草案虽然突出了责任刑法的特点，但是其论证理由特别地强调了自身的道德评价色彩和对刑罚报应主义的青睐，这种基本的立场深深影响了草案诸多具体规则的设置。对此批评意见认为，刑法只有服务于维持法秩序才是必要和正当的，刑罚并非一种形而上学的事件，也非是一种道德的实现。 其二，草案中的一些规则在法教义学的合理性层面受到了严重质疑。例如，该草案第20条独立地规定了正当化事由和免责事由前提事实的认识错误规则，明确此时的处理结果是不作为故意犯罪处罚。但是，直接规定两种性质截然不同的情形都排除故意，与过去的认识是存在体系性冲突的。而且，该草案第39条第2款又规定，如果存在正当化紧急避险的前提事实认识错误，只有当行为人对该错误值得指责时，才可以被处罚。然而，这一规定本身就与上述第20条形成了冲突，而且也不符合法教义学的通常理解。 其三，草案的刑罚制度被认为没有跟上时代发展的步伐。例如，短期自由刑的弊端没有得到重视，在该草案中甚至进一步引入了新形式的短期自由刑——拘役，同时饱受诟病的重惩役刑仍然得以保留。 其四，草案的罪名设置并不合理。由于该草案渗透着浓郁的道德评价色彩，其分则中规定了许多侵犯道德的犯罪。尤其是其中与性相关的犯罪，体现了非常保守的特征。例如，第216条男性之间性交、第218条兽奸等，受到了理论上的批评。 （二）作为竞争对手的《德国刑法典选择性草案》 在上述背景下，很多学者对《1962年刑法典草案》有所不满，他们觉得这不是理性、人道、自由的刑法典草案，而是保守落后的刑法典草案。1963年，在萨尔布吕肯举办刑法学者会议期间，一批学者开始初步商讨起草一部新的刑法典草案。1964年，在瑞士刑法学者Noll的倡议下，一个由14位中青年教授组成的“选择性草案工作组”正式成立。其中，中国刑法学界相对熟悉的学者包括Roxin、Stratenwerth等。工作组的目标是设计一个完整、连贯、现代、以再社会化思想为方向的制裁体系，由此和《1962年刑法典草案》中保守、限制性的立场形成鲜明对比。 其后，工作组不断地召开会议共同研究，在1966年发布了《德国刑法典选择性草案—总则》（以下简称《选择性草案—总则》），和《1962年刑法典草案》形成了分庭抗礼之势。在此后的议会讨论中，德国联盟党（CDU/CSU）和社会民主党（SPD）以《1962年刑法典草案》作为立法建议的基础，而作为反对派的自民党（FDP）则将《选择性草案—总则》作为法律建议推出。官方成立的刑法改革议会特别委员会对两部草案同等对待，以至于在刑法改革的审议中，《1962年刑法典草案》在法教义学部分发挥主要作用，而刑事政策的基本立场、制裁体系以及实质犯罪概念的确立则更多归功于《选择性草案—总则》。 二、《德国刑法典选择性草案》的结构与内容 （一）基本结构 《德国刑法典选择性草案》并非是一部整体性、一蹴而就式的法典草案，而是由诸多陆续发布的草案构成的动态整体。1966年问世的草案只是涵盖了刑法总则部分，多项刑法分则领域的草案也后续在不同年份得以发布。同时，草案的范围也逐渐不再局限于刑事实体法，而是进一步拓展到了刑事执行法和刑事程序法。例如，草案工作组在1973年发布了《刑事执行法选择性草案》，2019年发布了《法治国刑事简化程序的选择性草案》，2022年发布了《主审程序中视听文件的选择性草案》。从1966年开始，草案工作组已经发布了超过20部选择性草案。直到今天，选择性草案工作组仍然在有效运转。在此历程中，工作组的成员得到了发展，从14位扩充到了19位，最初的成员Roxin仍然位列其中。而且，除了德国和瑞士，还有来自奥地利的教授也加入其中。 （二）核心内容 在不同时期、不同领域的选择性草案中，1966年总则草案无疑最引人瞩目，其中的很多规定和理念被后续的立法直接吸收，在很大程度上影响了德国刑法改革的方向。 1.犯罪论部分 其一，《选择性草案—总则》反对《1962年刑法典草案》过强的道德性倾向，明确主张将刑事可罚性限制在法益保护边界内。《1962年刑法典草案》的起草者认为，在一些特定的情形中虽然没有直接的法益侵害但是如果行为在伦理上特别值得谴责，也可以科处刑罚。但是《选择性草案—总则》第2条第（1）款明确规定“刑罚和保安处分服务于法益保护和行为人在法律共同体中的复归”。 其二，《选择性草案—总则》删除了《1962年刑法典草案》中与刑法原理存在冲突的一些条款。例如，关于免责事由前提事实认识错误的规则，《选择性草案—总则》起草者认为这实际属于期待可能性而非错误论的问题，故将其删除。对正当化事由前提事实认识错误，《选择性草案—总则》在调整语言表述的基础上，仍然维持了排除故意的做法。 其三，《选择性草案—总则》对犯罪论中的一些具体制度进行了个性化修订。例如，《选择性草案—总则》第12条对不纯正不作为犯作为义务的两种情形予以直接列举。如此处理固然在明确性上具有优势，但是也可能会形成“顾此失彼”的新问题。此外，《选择性草案—总则》还对共同犯罪、紧急避险等规则进行了一定的调整，但是这些处理很多并没有被后续的立法所采纳，其合理性也并不总是非常充分。 2.刑罚论部分 德国刑法学界普遍认为，较之于犯罪论部分的制度设计，《选择性草案—总则》在刑罚论的改革中发挥了更为突出且关键的作用。 其一，《选择性草案—总则》明确强调刑罚目的应当以预防原则（而非报应原则）作为基础，并且尤其体现出对特殊预防和再社会化理念的青睐。起草者之一的Klug对来自于古典哲学的刑罚报应论思想提出了严厉的质疑，并宣称要完全与这种来自康德、黑格尔的刑罚哲学彻底告别。因此，在草案的诸多刑罚具体规定中，渗透着明显的教育改造和再社会化思想。例如，《选择性草案—总则》自由刑执行一节明确规定，执行的目标是促进罪犯重返法律共同体；应当根据行为人的类型进行区分处遇；罪犯白天应当集体活动，晚上原则上单独安置；罪犯有权从事与其能力相适应且使其未来能够谋生的工作；罪犯根据劳动取得相应报酬；等等。 其二，《选择性草案—总则》明确主张不允许逾越罪责的限度来确定刑罚。《1962年刑法典草案》只是规定罪责是量刑的基础，而《选择性草案—总则》第2条和第59条第1款则明确地指出，刑罚不能超越行为罪责的范围，行为罪责确定了刑罚的上限。而且，《选择性草案—总则》特别地采用了“行为罪责”的表述。其基本理由在于，“行为罪责”可以和“生活方式的罪责”或“性格罪责”区分开来，由此只有行为时的罪责可以决定量刑上限。正因如此，累犯加重事由在《选择性草案—总则》中也被删除了。 其三，《选择性草案—总则》废除重惩役和拘役，构建了统一的自由刑体系。在早期的德国刑事制裁体系中，存在多种复杂的自由刑执行方式，其中重惩役强制罪犯从事重度的体力劳动。显然，这和《选择性草案—总则》起草者们所提倡的罪犯再社会化理念格格不入。因此，《选择性草案—总则》第36条完全取消了自由刑再分类，实现了统一自由刑的重要理念，这直接被1969年的刑法改革法所采纳。 其四，《选择性草案—总则》完全废除了短期自由刑，并引入了一些替代性的制裁措施。短期自由刑的诸多弊端自李斯特的时代就被广泛讨论，但是迟迟没有得到立法响应。对此，《选择性草案—总则》明确规定，自由刑的最低期限是6个月。此外，要避免短期自由刑的适用还需要提供相应的替代性措施。因此，《选择性草案—总则》第57条增设了保留刑罚的警告制度，以更好地避免留下犯罪污点从而实现再社会化。同时，《选择性草案—总则》第58条还增设了例外情形下的免予刑罚制度。这些制度都有条件地被后续的立法所采纳。 其五，《选择性草案—总则》扩大了缓刑的适用范围。《1962年刑法典草案》规定只有被判处不超过9个月自由刑的罪犯才可能适用缓刑，而《选择性草案—总则》第40条在考察比较法经验的基础上，将上述期限扩张至2年。此外，对于余刑的缓刑，《选择性草案—总则》第48条规定，已经执行完三分之二自由刑且至少执行6个月以上自由刑时，法官原则上必须适用缓刑。 其六，《选择性草案—总则》调整和完善了保安处分制度。首先，《选择性草案—总则》明确规定，保安处分和刑罚一样，服务于法益保护和罪犯在法律共同体中的复归，并且，依据比例性原则，只有在公共利益占据主导地位时才能科处保安处分。其次，《选择性草案—总则》在体系上、整体上区分了剥夺自由的保安处分和不剥夺自由的保安处分。最后，《选择性草案—总则》大幅度调整了保安处分的具体类型。例如，该草案首次废除了济贫院（Arbeithaus）制度，新设立了安置于社会治疗机构的保安处分措施等。 三、选择性草案工作小组的工作方式 《德国刑法典选择性草案》之所以能够经得起历史考验，在几十年的刑法改革运动中发挥着重要的作用，与选择性草案工作小组独特的工作方式具有密不可分的关系。 （一）高度一致的刑法理念 在刑法学领域，向来学说林立、观点众多。而选择性草案工作小组恰恰是由一群志同道合、有理想、有热情、有执行力的中青年刑法学者所组成，他们始终高度协同一致地推进工作。面对官方《1962年刑法典草案》中所体现出的保守主义和道德化倾向，草案工作组一致地主张将刑法的任务定位于法益保护，并以此为基点设置了刑法总则的具体条款。同时，对于官方草案所体现出的较强的报应主义色彩，草案工作小组共同地将再社会化的思想予以严格贯彻，由此在刑罚论领域形成了深刻的变革。在这一意义上，两个草案的分庭抗礼被粗略地归结为了旧派刑法思想与新派刑法思想的对立。 即使在极个别的情况下，如果工作组内部确实存在立场难以调和的问题，选择性草案起草小组也能妥善处理分歧。例如，在限制堕胎罪刑事可罚性的问题上，虽然工作组成员的大体方向一致，但是在具体实现模式上出现了不同理解。主导性的意见采取期限模式来限制该罪的处罚范围，但是阿图尔·考夫曼由于宗教理由主张理由模式。最后工作组在选择性草案中依据多数观点展开论证，以此与《1962年刑法典草案》形成对比。同时，选择性草案的最后清楚地列明了少数说的主张及其具体理由。 此外，草案工作组在人员构成上的稳定性，也为其持续出色的工作提供了保障。草案工作组人员名单的产生和变动，必须得到所有成员的一致同意。这在一开始就促进了成员之间行动的协同性。而且，工作组内部具有非常民主而平等的讨论氛围。 （二）妥善处理学术与立法的关系 刑法改革的实践相当复杂，学者只有平衡好它与理论研究的关系，才能扮演好自身在法律共同体中的独特角色，才不至于走向一种要么完全政策导向要么过度理想的立法建议。 其一，《德国刑法典选择性草案》的条文设置以详细的学理论证作为基础。选择性草案常常采取和官方草案或现行法律横向对比的排版方式，读者可以直观地了解二者的实质性差异。同时，选择性草案附有详细的论证理由，其不仅包括对官方草案或现行法律的分析与评估，也特别突出阐述新立法草案的核心差异和基本初衷。 其二，立法改革实践和学术研究发表相互促进。学者花费大量时间投身于刑法典草案的起草，可能会与竞争越发激烈的学术发表存在矛盾，选择性草案工作组较好地平衡了二者。一方面，大部分的《德国刑法典选择性草案》都在德国知名出版社独立出版发行，少数的情况下则选择刊载于知名学术期刊。在此意义上，草案其实也属于志趣相投的刑法学者们基于共同学术理念的集体创作。另一方面，起草者们围绕相关议题发表了大量的学术论文和专著，在草案之外进行了更为充分的拓展性研究。由此，围绕每一部草案的核心议题，进一步形成了文献集群，关于刑法改革的学术思考与争鸣得以系统留存。 其三，新的立法草案充分吸收了比较法中的先进实践经验。尽管德国属于法学传统根基较为深厚的国家，但是在选择性草案的推进过程中，工作组并没有固步自封，而是在相当多的议题上进行了充分的比较法考察和制度借鉴。事实上，官方《1962年刑法典草案》在出台之前就进行了非常全面的比较法研究，选择性草案工作组继续发扬了这一工作方法，以至于在很多制度设计上都相当前卫。例如，对短期自由刑的限制，关于监狱内囚犯取得报酬的权利，草案工作组考察了1960年联合国大会的建议；关于日额罚金刑的改革，移植了北欧模式；对济贫院制度的废除考察了奥地利的做法；安置于社会治疗机构的建议，则重点借鉴了丹麦特殊处遇机构的经验。 （三）法律之外的能动工作策略 在理想的制度设计之外，选择性草案工作组采取了能动的策略，促使草案在立法实践中真正产生作用。一方面，工作组对草案的推进采取了合理的宣传策略。按照草案主要发起人之一Maihofer的说法，当时工作组决定进行一场新闻战役，让起草活动始终伴以媒体报道，甚至全部16位成员每个月至少必须在媒体上露两次面，以至于媒体上很快充满了刑法再社会化、刑法改革的讨论。另一方面，工作组恰当地通过党派活动来扩大草案的实际影响力。虽然工作组的成员属于相对年轻的学者，而且在很大程度上扮演着“挑战者”的角色，但是他们同时积极地通过参与民主政治活动表达自己的刑法追求与立场。例如，Maihofer在20世纪60年代末加入了德国自民党，成为该党的重要成员，先后担任了德国联邦特别任务部长和德国联邦内政部长。工作组的Baumann和Klug也都加入了该党，且后续担任了一些重要的职务。当然，工作组也得到了自民党的支持，《选择性草案—总则》得以作为一项法律议案提交给刑法改革特别委员会，这被认为是当时德国刑法改革得以成功的重要条件。 四、对中国刑法再法典化的启示 目前，中国刑法再法典化的问题被提上议程，关于其必要性以及实现路径理论上存在激烈的争论。但是，不论具体主张通过何种方式来完善刑法，中国刑法的确面临综合性改革的需求。在此背景下，刑法学者能够作出何种贡献值得深思，非官方性质的《德国刑法典选择性草案》的推出模式为我们带来了一定的启发。 （一）经得起检验的理念与方案 在快速发展变化的社会，一部刑法典草案要想真正具有经久不衰的生命力，其基本的理念应当代表着刑法应然的发展方向。《选择性草案—总则》之所以能够在德国整体刑法改革中脱颖而出，恰恰在于其所倡导的法益保护原则、刑罚结构优化转型、罪犯权利保障及其再社会化等理念契合了现代刑法的基本品格。对此，中国刑法典草案的编纂可以从以下几个角度加以努力。 其一，系统总结刑法研究中的基本共识，由此引领草案的制度设计。这不仅包括一些宏观层面的刑法原则和理念，而且包括微观层面从经典法教义学原理中提炼出的具体规则。值得注意的是，与《选择性草案—总则》所处的时代不同，在当代风险社会的语境下，法益这样的经典概念能否有效检验立法的合理性越来越受到质疑，在德国近年频繁的立法过程中也面临同样的困境。因此，在考察新型犯罪的立法正当性及具体的立法技术时，应进行更加全面的评估，包括更加多元的刑法外部性视角。 其二，刑法典草案的制定，应当同时关注犯罪论与刑罚论的完善。过去若干年，我国的刑法教义学理论取得了迅速的发展，尤其是犯罪论与刑法分则部分领域的研究深度显著提升。与此形成鲜明对比的是，对刑罚论（包括刑事执行）的研究明显迟缓。然而，刑罚论的问题在理论与实务中同样极为重要，对被告人来说甚至具有更加直接和实际的影响。从刑事立法完善的角度来看，草案对犯罪论部分条款进行修改所发挥的实际影响力，可能没有想象的那样明显。原因不仅仅在于相关问题的理论争议更大，而且在于这些条文本身只是搭建了一个初步的规则框架，理论解释的空间非常之大。《选择性草案—总则》虽然对犯罪论领域的不少规则进行了重构，但是对立法的实际影响相对有限。相反，其所提倡的统一自由刑、限制短期自由刑、日额罚金刑、扩张缓刑、优化保安处分等理念，都被立法所采纳并成为理论共识。而在这些问题上，我国的刑罚制度改革仍未引起理论界的充分关注。 其三，在草案的制定过程中注重比较法的考察。《选择性草案—总则》所推行的诸多制度设计，有相当一部分源自对外国比较法经验的吸收与借鉴，这也成为其获得成功的重要原因之一。比较法的考察并不意味着粗糙的横向对比和盲目的制度移植，而是应当回到制度生成的语境系统评估其中的利弊得失，其价值在于拓展了制度设计与选择的视野，但结论并不总是简单的肯定或否定评价。近年来中国刑法学界越发强调理论研究的本土问题意识，但比较法的视角不仅与之并不矛盾，而且恰恰是发展自主话语体系的重要前提。中国刑法典草案的编纂，需要对世界范围内的代表性法律实践和制度设计给予必要的关注和理性的剖析。 （二）符合实际的工作推进方法 不论是从知识储备还是从工作任务量的角度来看，刑法典草案的编纂通常很难由个体来完成，这就涉及草案工作的推进方法，这对于一部经典草案的出台非常关键。 其一，刑法典草案起草小组应当是由一群志趣相投、持之以恒、合作无间的学者所组成的共同体。起草小组成员人数无须过多，应能在高度一致的刑法理念和工作方式之下高效协作。从专业性的角度考虑，小组成员应当选择对特定领域有深入研究者为宜。在内部讨论机制上，应当建立起一套较为稳定的议事规则，保证小组成员民主、平等地充分表达意见。 其二，刑法典草案的推进应注重与实务部门的合作。刑法典草案不是象牙塔里孤芳自赏的学术创作，而应积极回应实务部门反馈的现实问题。草案工作组应和立法机关、民意代表、大众媒体建立良好的互动模式，通过妥当的合作使草案与官方立法进程产生积极联动效应。 其三，刑法典草案的推进应力求论证充分。刑法典草案的本质不在于仅仅呈现一套规则，而在于说明为什么需要这套规则，立法者更看重的也是草案条文背后的立法理由。刑法典草案的编纂实际上有大量论证和研讨工作需要完成，在时间安排上不宜操之过急，可以采取分阶段、分步骤的方式来推进。 （三）正确理解学者草案的定位 与官方的刑事立法工作不同，学者所推出的刑法典建议稿有其独特的意义。一方面，刑法典学者草案应当更多体现学者的独立思考。在刑法改革过程中，立法最终往往是各种复杂因素互相妥协的结果。《选择性草案—总则》也曾被视为刑法教授理想主义的产物，但是它实际发挥的作用表明，在刑法改革中刑法的正当性不仅仅来源于单纯的政治性妥协，而是必须作为一门科学以负责任的态度来实践。因此，学者草案无须跳出自己的社会角色，过度顾虑实践中可能存在的现实因素。其立足于独立的理性思考，探索应然合理性的边界，与其他方案形成良性张力，恰恰深化了对问题的认识，为刑事立法提供了更多的选择机会与回旋余地。另一方面，学者草案本身具有重要的学术价值，其作为一种宝贵的文献参考资料，借助一定的媒介加以留存与传播。其中渗透的刑法理念与制度期待，反映了一个时代的刑法发展诉求，它能够超越时间的限制在整个刑事法治进程中产生更加深远的影响。 《日本刑法典》的再法典化尝试：小野清一郎的理论负债及理论资产 张梓弦 （北京大学法学院助理教授） 一、导言：沉寂中的骚动 众所周知，日本的刑事立（修）法，自其现行刑法于1907年颁布伊始至20世纪80年代泡沫经济的崩溃为止，历经了相当长时间的沉寂期。其间，虽悉数有过约10次的小幅修正，但此等修正实为“只更其表而未变其里”的细节增补。一如部分学者所言，“日本的刑事立法如金字塔般沉默，遂判例则如斯芬克斯像一般，傲然矗立于金字塔之前”。之所以会存在这一形象的描述，除日本于彼时极度吝惜对于刑事立法资源的大幅动用这一事实外，另一顾名思义的缘由在于，较之动辄诉诸立法手段而企图改弦更张的路径，日本在很长一段时间内倾向于将既已浮现的诸多问题交由司法实务以兹解决。顺乎此，以判例为中心点的“离心型发散思维”便成为日本刑法学者一贯的研究范式。加之日本刑法典所采取的概括性立法模式亦为后续的解释论展开预留了极大空间，故“立法论”便时常被视为是“逃避法解释学之施展”而不得已为之的下策。这一点时至今日也未有本质的变化。 然而，即便上述保守的立法观尚可因日本刑法条文所预留的宽泛解释空间而得以维系，但日本社会自20世纪前叶至末期所经历的剧烈变革却是不争的事实。1946年战后的日本新宪法之公布，亦是致生此番变动的直接契机之一。在国家体制渐次向个人主义/自由主义倾斜的过程中，社会愈发依赖刑罚以祛除诸多新兴领域所内含的潜在风险，进而依此缓和国民的“体感治安”。故至千禧年后，日本社会顺势跨度至了刑事立法活性化时期，并自2000年至今对刑法进行了23次修正，这一数字甚至远超此前近100年内的总合。不过，即便刑事立法活性化的时代在日本业已来临，但晚近20年内的日本刑法修法动向仍停留在了局部修正的维度，全面修法的动向始终未见其形。据此，一个随之而生的问题便是，为何立法者宁愿耗费数次精力不断地局部修法，也不愿通过一次性的全面修正以逸待劳？以结果论之，日本之所以维持这一局面，并非因其不愿尝试全面修法。相反，日本在前述立法的沉寂期内实则经历过三次全面修法的动向和思潮，因可谓之“沉寂中的骚动”。只是，三次尝试最终皆饱受挫败而未能付诸实行，立法当局也由此窥得了全面修法之弊，因而才在后来放弃了这一策略，转而以谨小慎微的姿态对现行刑法予以了渐进式的裨补阙漏。以时间为序，三次全面修法尝试所遗留的素材分别为《改正刑法试案》《改正刑法准备草案》及《改正刑法草案》。此间的跨度，也恰恰涵盖了日本大正年代至昭和年代的60余年。 不过，全面修法的挫败绝不意味着彼时的修法成果未给后世遗留下可供研习的历史印痕。在前述沉寂中的骚动期内，有一位不得不提及的人物，即日本旧派刑法理论的代表者小野清一郎。正是这样一位高举“日本法理的自觉性”之大旗，宣称“国家法律系客观道义精神之具象化”及主张“以道义惩肃为基底的报应刑论”的学者，作为核心人物参与了日本大正至昭和年间近乎全部的刑法修正历程，其刑法思想也贯穿了前后近60年的动荡阶段。即便在修法工作行至终焉后，当时遗留的诸多文稿乃至围绕全面修法而引发诸多热议，亦为后世提供了许多值得细究和反思的理论资产及理论负债。鉴于此，以小野清一郎于修法历程中的贡献为主线，即可借此直接洞察学者之于立法的影响；而以小野清一郎于修法期间所遭受的批判为准据，即可反向知悉全面修法思潮之于日本的意义所在。本文也正是基于这一问题意识的展开。 二、改正刑法试案：新派与旧派的妥协 如前所述，日本首次尝试对刑法予以全面修正的成果为《改正刑法试案》（以下简称试案），而启动这一试案的契机则源于当时日本的社会背景。日本虽在20世纪初短暂经历了十余年号称“大正民主期”的光景，但伴随着一战结束后资本主义的急速膨胀加之部分社会主义思潮的浸透，日本社会形成了两股相互攻讦的思想阵营。双方尖锐的对立也导致大量过激社会运动频发，随之而生的便是少年犯、累犯等的激增。于是，在现行刑法公布仅14年后（1921年），日本政府便将全面修法的事宜提上了议程并设置临时法制审议会，企图在如下三个方面有所推进：①维持日本固有的美习良俗，②完善人身及名誉的保护，③改进刑事制裁的种类和执行方式，以确保犯罪防止的有效性。与此同时，以“全面取缔基于无政府主义的结社及宣传运动”为核心理念而饱受诟病的治安维持法于1925年的公布，成为断绝大正民主期之命脉的最后一根稻草，法制审议会随即在翌年火速公布了“刑法改正纲领”，并最终于1931年和1940年分别完成了试案的总则与分则起草。 其间，负责试案起草工作的两位核心人物，便是代表日本旧派理论而强调“道义责任/淳风美俗”的小野清一郎，以及代表日本新派理论而强调“社会防卫/特殊预防”的牧野英一。介于二者之间的学派分歧，也为试案后来的妥协及失败埋下了伏笔。一方面，牧野英一对于德国马尔堡学派的社会防卫论及刑事政策思想有着近乎偏执的热忱，因而在肯认“犯罪是一个个人因素和无数社会因素相叠加的产物”的同时，认为犯罪论的基调应从重视实害的客观主义立场倒向重视行为人社会危险性的主观主义立场。故在牧野的主推下，试案中出现了若干将原本的“侵害刑法”扭转为“危险刑法”的倾向，如预备/未遂类型的扩张、部分独立教唆罪的新设、无批判地导入保安处分及对常习累犯的不定期刑设置等。可想而知，这一立法举措即刻招致了小野清一郎的非议，如其所言，“刑事政策的推进固有其重要性，但务须警惕的是，用以指导该政策的目的主义本身不得僭越政策的界限，继而动摇刑法中的国民道义观”。基于此，小野旋即将主要的批判点聚焦于了试案中的保安处分条款。详言之，试案在总则中对正当防卫等违法阻却事由采取了“不为罪”之措辞，而对心神丧失者则采用了“不处罚”之措辞，而这一措辞的差异性则被当时的新派学者解释为了乃仅用于区分刑罚与保安处分，而非指代责任能力的存否即是犯罪成立的前提。然而，从试案对于保安处分条款的规定（“犯处禁锢以上刑期之罪者，若其为心神丧失或暗哑之人，但被认为应具有保安上的必要时……”）即可看出，本条所称犯罪的成立似与责任能力无关，而无责任能力状态之存在方为保安处分的适用条件。故在小野看来，试案所采纳的犯罪概念无外乎是一种与责任之存否并无关联的“伦理中立的社会危险行为”，这便使得刑罚和保安处分具有了实质相同的底色，因而有着彻底滑向一元论之虞。遗憾的是，新派于彼时在这一问题上占据了绝对的话语权，故前述保安处分条款在几经争议后仍得以维持原貌。 但另一方面，以小野为代表的旧派学者于试案编纂期间的努力并非毫无实效，新派也未仅因保安处分等条款的维持而获得彻底的胜利。以总则编纂为例，虽1926年公布的“刑法改正纲领”明确主张应将教唆犯视为独立之罪而规定于总则中，但小野极力批判道：“主张教唆犯独立性的主观主义思想，无外乎立足于机械性的决定论之产物，其实为强调社会防卫之目的而来，而忘却了个体之人格自由。”由此，在旧派学者们的据理力争后，于总则中设立独立教唆罪之设想最终未能成形，起草者也仅在分则中将极少数教唆犯予以了正犯化（如试案第170条内乱教唆罪），而这也被小野视为是可喜的结果之一。此外，以分则编纂为例，小野刑法理论基础中对于“国家道义/民族共同体之伦理”的偏护也体现得淋漓尽致：一如试案增设了若干针对皇室及神社之罪，以企图强化国家法益及国体威严之保护；又如试案将遗弃及抚养义务的不履行定义为了系“破坏家族制度之行为”，并将“为遮蔽一家之耻”的杀婴罪设置为了特别的减轻类型，且另增设紧急救助义务违反罪以强调民族共同体成员相互间的社会连带性等。 如此一来，试案的整体构造便如部分学者所言，系新派与旧派之间“奇异的妥协”之产物。是故，与其说试案可被视为学者积极推动立法的作品之一，倒不如说试案成为彼时学派之争的附庸品。 三、从改正刑法准备草案至改正刑法草案：一以贯之的修法逻辑 （一）于“夹缝中生存”的旧派理论 随着日本在1941年后举国将注意力投入到了太平洋战争中，政府不得不放弃对前述试案的进一步完善。二战结束后，日本政府亦忙于战后重建而未能立刻反思刑法全面修正工作是否应被延续等问题，仅在有限范围内删除了刑法中部分明显与新宪法的和平主义与国民主权主义相抵触的条款。直至1956年，在《旧金山和约》缔结后，日本政府先行筹划了一系列对战后宪法予以重新审视的工作，而这一举动也为刑法重新开启全面修正提供了坚实契机。在宪法秩序全盘更新的助推下，日本政府成立了由小野清一郎担任特别顾问的刑法改革筹备委员会，期待能够草拟一个足以迎合新宪法的刑法修正范本。而小野清一郎的身份也从上一阶段的重要参与者跨度至了本阶段的绝对主导者。经过3年半的审议，委员会虽在1960年公布了《改正刑法准备草案》（以下简称准备草案），但《日美新安保条约》于同年的签订间接地转移了大量舆论和学界的注意力，以至于本待进一步商榷及完善的准备草案，也因此外部事由的介入被暂且搁置。但所幸，全面修法的思潮尚未在日本被束之高阁，在准备草案公布的仅1年半内，日本学界便在外界风波平息后将注意力重新拉回到了刑法的全面修正轨道上。为此，法制审议会于内部组建了“刑事法特别部会”，并继而在部会之下细分了5个小委员会，以准备用以提交法务大臣的原案。在经历了约8年的审议后，刑法特别小组委员会于1971年底向法务大臣提交了一份共373条的《改正刑法草案》（以下简称草案），后经二次删减，最终条文数定格在了369条。 值得注意的是，当全面修法的权限交由旧派代表人物小野清一郎之手后，学界本可期待准备草案和草案彻底脱离如试案那般来自于新派的桎梏，但从内容层面来看，草案却基本承袭了准备草案的框架，这也导致后来的学者在论及此阶段的修法工作时往往将二者予以并行阐述。而当时正处壮年期的平野龙一及平场安治等学者甚至直言不讳地批判道：“刑事法特别部会有悖于我们的期待，未采取对刑法施以根本改正之进路，而是以无为的姿态对准备草案予以了部分改订。”然而，小野对此批判却深不以为然，并认为若是“对刑法施以根本之改正”系指彻底断绝现行刑法与战前（后）刑法修正作业的连续性，那么则为无视本国传统的错误之举。因为，无论社会状况或国民精神状况在外观上有着何种嬗变，作为刑法之根基的一国历史文化，却时刻处于一种“非连续的连续”之状态下。据此，准备草案和草案并不是为了满足个别学者理论追求的“规范革命”，而应是一个极度现实且契合民族道义观之作品。不过，在此因循守旧的立场下，小野清一郎所持的旧派理论仍在夹缝中得以生存乃至壮大。一方面，其主导拟定的草案拒绝承认刑罚和保安处分的一元论立场，遂将前述“不处罚/不为罪”等措辞进行了统一，且在保安处分内部进一步区分了“治疗处分”和“禁绝处分”。与此同时，小野对于“刑事政策先行”的拒斥态度愈发明显。例如，关于总则第48条“量刑的一般基准”，他指出，“（道义）责任主义当为原则，而至于刑事政策，则为基于处分的目的理性而对责任主义施以补正之物，切勿本末倒置”。另一方面，小野在两部草案的分则编纂过程中，更为强调“作为国家民族共同体之客观道义形态的秩序整体”，因而有必要将所有针对此秩序的侵蚀论以犯罪并对之“有组织地排列”。于是，诸多针对国家/社会之罪的刑期上限被予以了提升，如骚乱预备（草案第168条）等旨在根绝过激社会运动之罪亦被增设于草案中。在这样的背景下，不少被小野清一郎视为旧派理论资产的修法举措，在同时代的其他学者眼里反而成为其背负10余年的理论负债。 （二）小野清一郎的理论负债 1.国家主义、伦理主义与治安主义 首先，小野立足于拉德布鲁赫的相对主义法律观指出，国家本即可在个人主义、超个人主义和超人格主义之间进行不同的抉择以贯彻其法律理念，故偏向于“日本法理的自觉性”而重视国体观念的立场无可厚非。于是，在起草过程中，小野并未仰仗当时业已存在且颇具影响力的1962年德国刑法草案，特别是在分则条文排序方面，其仍采取了将针对国家法益之罪位列于针对个人法益之罪之前的立法模式。加之前述有关国家/社会之罪的刑期上限提升的等修法举措，这便导致草案一经问世即遭受了系以“国家（中心）主义”为偏好的不良之法的批判。 其次，小野于夹缝中推进的旧派思想却未能顾及当时部分中坚学者所提供的若干涉及“去犯罪化/去伦理化”之构想。例如，小野罔顾了部分学者主张的“风俗犯去犯罪化”之谏言，甚至于草案中独立设置了“妨害风俗罪”一章，并将本与强奸罪共属侵犯性自决权之罪的猥亵类犯罪纳入了该章之中。又如部分旨在保护宗教感情之罪（如草案第240条亵渎礼拜场所罪），小野也未曾尝试将之予以全面的非犯罪化。因此，在维持日本淳风美俗的观念驱使下，小野的立法观难免会被贴上“伦理主义”的标签。 最后，小野为贯彻从试案至草案的连续性，并未将曾出现于试案且被认为是新派的社会防卫思想之产物的规定予以彻底废除。相反，其仍然维持了相关的条文规定，只是如前所述在可能的范围内依照旧派思想对具体内容及措辞进行了微调。在此前提下，如针对常习累犯的不定期刑设置等曾被反复争议的规定，在准备草案和草案中再度被提到了重要的位置。而与此同时，虽然准备草案和草案有着诸如废除针对尊亲属之罪的重罚规定，抑或在一定范围内缩减了死刑适用范围的“善举”，但是，死刑规定仍于准备草案和草案中得以存续却招致了相当的不满，且如妨害公务及骚动参与等关乎“国民抵抗国家公权力”之罪的法定刑亦于草案中被纷纷提升。由此，准备草案和草案被批判为具有严重的“治安主义”色彩便不足为奇了。 2.完整主义 除“国家、伦理、治安”等关键词外，小野于起草过程中还采取了一个颇为脱俗的思路，即为共谋共同正犯、原因自由行为、不真正不作为犯、不能犯及结果加重犯等均增设了相应的总则性条款，使得绝大多数原本由日本判例所肯认并已形成既定裁判规则的概念，成为真正的法定处罚扩张事由。这也被部分学者形容为是小野所欲追求“完整主义”的体现之一，即竭尽所能将出现于学理及实务的疑难问题进行实定法化，依此对相关领域予以直接的定分止争。 但是，上述修法思路势必会直面的一个疑问是，当一个脱生于判例的概念（如共谋共同正犯）本即存在莫大的学理争议时，应采取何方的立场以塑造具体的实定化条文？诚然，这一问题如实地出现在了草案的审议过程中。以结果加重犯为例，草案第22条规定，“因结果发生而导致刑期加重之罪，若该结果系预见不可能之时，则无法作为加重犯而处断之”。由是观之，在小野的主导下，本条并未从正面描述行为人对加重结果的过失之有无，而是通过反向排除的方式以贯彻责任主义。对此，草案理由书指出，“结果是否系预见不可能，应将行为时的全部事由作为基础而进行客观之判断，不应仅以行为人主观内容为基准加以定夺”。故在当时的不少学者看来，这一话题直接反映了一元的过失标准和二元的过失标准的对立，而在此问题远未形成共识之时，企图通过实定法的方式定分止争无疑使得相关问题成为了立法者的“玩物”。因此，当时的学者不无失望地批判道，罔顾行为人的认知而以拟制的第三者为由以对行为人加以非难反而与责任主义的理念背道而驰，前述结果加重犯中的反向立法模式亦将“结果系预见不可能”的举证责任倒置于了行为人之身。 不仅如此，除结果加重犯之外的共谋共同正犯乃至原因自由行为的实定法化过程中，皆遭遇了类似的质疑。因为，显然，这些概念如何体现在实定法中必然暗含了起草者个人的立场预设（如共谋共同正犯中的“谋议”是否应是严格的证明对象）。更何况，当某一学理概念仅仅停留于判例的维度时，尚有通过“判例变更”而对其施以修正的可能性；而一旦其依照立法者自身的喜好被升格为实定法时，若该实定法在后续的理论及实务发展中被检验为不堪其用，那么则只能继而通过繁冗的修法程序而再度修改之。既如此，通过修法而引来的并非是学理问题的定分止争，反而是从立法到再立法的无限循环。这当然也成为“小野式立法”的最大理论负债之一。也正是由于这些弊端及争议的存在，草案作为日本大正至昭和年间全面修法动向的最后阶段产物，仍未能被提交至国会并付诸实行。 四、作为理论资产的“修法契机”及“修法批判” （一）以修法为契机的学理推进 或许在不少人看来，前述三个阶段饱受挫败的立法尝试，便意味着以学者的身份推进立法的可能性实为有限。因为，相比于积极且正向的评价而言，在学者们草拟具体条文时，负面的质疑声总是伴随其左右。但须注意，学者（学理）之于立法的意义并不总是体现为径直改动现行立法，从试案到草案的编纂也皆非通过直接影响现行立法而彰显其意义。反而观之，其实益恰在于直接激化了原本仅呈暗涌状的学理争议，此种以修法为契机的思想交汇，也致使部分以批判草案为名的立法谏言甚至于近年日本的刑法修正中有所体现。 前述修法历程将诸多尚未在当下获得学界充分关注的问题提上了台面，这也迫使学者们在直面此类问题领域时，不得不反思草案所提供的视角是否可行。以不真正不作为犯为例，本来，日本既往的判例虽全盘认可不真正不作为犯的可罚性，但鉴于刑法典中有关其成立要件之描述付之阙如，在草案审议过程中，针对是否应在保证人义务及作为可能性等已被全盘接纳的成立要件之外另行增设“狭义的等价性要件”，便展开了如火如荼的热议。这也将原本不为学界广而知悉的等价性问题彻底曝光在了众人眼下。在审议会内部，虽有学者主张应效仿早先的德国刑法草案而将等价性作为独立于保证人地位之外的限制性要件，但诸如“此要件在保证人地位之外并不发挥独立的机能，其不过是和作为义务本身具有关联属性”“等价性要件无外乎作为义务的同义反复”“在不揭示具体判断基础时，若想要将等价性作为决定不作为犯成立与否的评价规范，那么只能在具体的情形下交由法官的直觉”等批判同样俯拾皆是。这一争议的暴发直接推进了日本学界有关不真正不作为犯的整体研究。以堀内捷三于1978年出版的《不作为犯论》及日高义博于1979年出版的《不真正不作为犯的理论》为代表，二人均援引了当时改正刑法草案的最新成果以兹说理。尤其是后者提出的唯行为人存在一个事前原因力设定时可填补“引发因果流程的作为犯”与“仅利用因果流程的不作为犯”间的构造格差并达至二者间的等价性，即是一个兼顾自国背景的理论续造。无可讳言的是，此理论续造得当与否仍待进一步反思，但其在日本抑或我国产生的莫大影响力却是不争的事实。 （二）从当下的实益至未来的实益 改正刑法草案内含的诸多疑点亦促使几位中坚学者（如平野龙一、平场安治）在审议的中途愤然退出，继而另立了“刑法研究会”并将“批判改正刑法草案”作为了其终极目标。这一研究会的最大成果，便是于1983年公布的“对案”。这一“从草案至对案”的聚讼恰恰为学界贡献了诸多并不限于当下而是直接着眼于未来的实益。 以自由刑的单一化为例，本来，日本的自由刑依行为人是否触犯“政治犯、过失犯”而区分为惩役和禁锢：前者剥夺自由且强制劳作，而后者虽剥夺自由但可由服刑人员自愿选择参加劳作与否。之所以作此区分，源自日本现行刑法立法当时的道义责任论之盛行。在此背景下，刑罚即为针对反社会伦理之行为而课以的非难。在政治犯中，既包括了部分因政治意识形态的偏倚而受惩处之类型，亦包含了部分其动机值得尊敬之类型；过失犯则由于并未积极地实施犯罪而与故意犯在道义层面有着质的区分。故传统的观点将此两种犯罪冠以了“非破廉耻罪”之名，并认为应对其处以禁锢而在强制劳作这一点上网开一面。而除此之外的罪名则为“破廉耻罪”，须对行为人课以惩役并强制劳作以示警醒。在草案审议阶段，这一全盘依仗道义责任的二元自由刑论自然得到了以小野为首的旧派学者之肯认，因而即便彼时不乏取消二者之区分的呼吁，但小野仍在草案中维持了惩役和禁锢。然而，刑法研究会内部则颇为一致地拒斥将国家发动刑罚权之方式的区别诉诸于“某类犯罪系破廉耻抑或非破廉耻”等伦理内涵之异。因此，以平野龙一为首的部分学者在“对案”中颇具创见地将两种不同的自由刑统合为了“拘禁刑”。这一立法谏言虽于当下系反对草案之作而并不附有“官方”的印记，但行至2022年时，伴随着日本参议会全体会议表决通过了将惩役和禁锢单一化为“拘禁刑”的议案，日本于大正至昭和年间所遗留下的甚多有关自由刑单一化的理论争议，则成为2022年局部修法时的重要参考资料。 如此说来，若不仅仅着眼于全面修法的成果本身，而是将由此而生的蝴蝶效应予以全盘考察，那么肇端于改正刑法草案而生的“再批判”，固然也成为遗留后世的重要修法资产。在一个鼓励学派之争但并不鼓励功利的话语权争夺的国家，这样一种“立论→批判→再批判”的路径反而才应是学者对于立法所施以影响的最大体现。因此，倘若以事后的视角观之，相比于单纯通过判例或文献之堆砌以对现有的法治生态加以推进的举措，经由法典编纂为基本契机的问题省思，显然在某种程度上有着超乎寻常的实益。正如小野清一郎在自己的立法工作结束后所感叹的那般，在法典编纂、审议乃至后续的再批判等环节中，每位“持赞许意见的积极参与者”和“愤慨于草案之弊而勇于批判者”，都尝试着摒弃既往的成见，而短暂地聚合为了一个学术共同体；即便在这样一种短暂聚合的学术共同体内尚有因学派歧见和立场之别而导致的争议，但无论如何，此等分歧皆为以“设立更为良好的法典”之目标为终极导向的产物。至于那些诞生于法典编纂前后的不绝于耳之批判，则不仅并未对小野清一郎造成任何的困扰，反而促使原本仅呈暗涌之势的学理争端逐渐浮出水面，并促使学者及实务家们为此等问题之解决作出了若干新的尝试和探索。 在这个意义上，放弃那些企图通过一次性的全面修法而一劳永逸的执念，且不急于将自身的观点强行印证于现行立法中，而是经由修法之平台及契机将学界聚而合之，并由此重新审视暗含于热点问题之下的真正学理争议，或许才是更为可行的路径。这也是小野清一郎在实质性参与了日本大正至昭和年间的修法历程后，为我们遗留下的最为宝贵的理论资产。