某天晚上12点左右的时候，袁某和张某等人在一个饭店吃饭，张某提到有没有新认识的小妹一起处处朋友，听话人知道张某想找卖淫的小女孩来。吃完饭之后，袁某和张某、胡某等人就去酒店。下车之后，张某、胡某就进了酒店房间，袁某和另外两个人凌晨2点钟到学校旁边的网吧，把一个女孩从网吧里骗出来，强行拉上出租车，强行把女孩带到张某和胡某住的酒店附近后下了车。女孩不愿意进酒店，袁某等人就对女孩实施暴力，强迫女孩去酒店，对女孩说的是“你上去陪哥哥谈谈心”，哥哥是指张某和胡某。女孩没办法就同意了，袁某把女孩带到胡某的房间，胡某和女孩谈话后，就给了女孩500元钱，然后胡某就上床睡觉了，没有和女孩发生性关系。一个小时之后，女孩从胡某的房间出来了。此时袁某还在外面等着，女孩就把这500块钱交给了袁某。早晨6点钟的时候，袁某等人就把女孩送回学校去了。当天下午，他们又给这个女孩打电话，让她在学校门口等着，女孩就报警了。
张明楷：简单地说，袁某本来是强迫女孩卖淫的，但没有直接跟女孩说出来，胡某也以为女孩是卖淫的，但没有对女孩实施任何不法侵害行为。当然，也可能不应当评价为强迫女孩卖淫，而是强奸。案情没有进一步交代张某究竟实施了什么行为，难以认为张某提议强奸女孩，所以，我们不讨论张某的行为。
学生：感觉有点像强奸，因为袁某只是强迫女孩与特定的张某、胡某发生性关系。
张明楷：我也持这种观点，因为卖淫是向不特定或者多数人卖淫。如果是强奸的话，是预备还是未遂？
学生：袁某已经对女孩实施了暴力行为。
张明楷：问题是袁某并没有强奸女孩的想法，他只是想让女孩与胡某发生性关系，但是胡某并没有对女孩实施任何暴力、胁迫行为。在这样的情况下，要认定强奸罪已经着手是不是很勉强？
学生：袁某的行为还是属于强迫女孩卖淫吧。
张明楷：我刚才说了，如果只是强迫女孩和特定的胡某发生性关系，我认为还是不能认定为强迫卖淫，只有强迫女孩向不特定的多人卖淫，才能认定为强迫卖淫。我们以前讨论过一个案件。甲男与乙女在网上认识，并且知道了乙女的一些隐私。后来，甲男就强迫乙女“卖淫”，乙女不同意。甲男就继续强迫，乙女被迫同意了。甲男在宾馆开好房间后，就强迫乙女到宾馆的房间去卖淫。随后，甲男假冒嫖客去宾馆房间与乙女发生性关系，并且给了乙女几百元钱。这个案件不能认定为强迫卖淫罪，只能认定为强奸罪，因为甲男事实上只是强迫乙女与自己发生性关系。
学生：乙女到宾馆后与甲男发生性关系时没有反抗吗？
张明楷：这个事实不清楚，但即使不反抗，也是由于甲男的先前行为压制了她的反抗，所以，甲男的行为构成强奸罪没有疑问。
学生：在我们讨论的前面的这个案例中，如果将袁某的行为认定为强迫卖淫罪，就肯定已经着手了，只是不能认定为强迫卖淫既遂而已。
张明楷：但不能为了认定为已经着手了，就认定为强迫卖淫罪吧。
学生：本案事实上只是强迫聊天。
张明楷：如果认定为强奸罪，只能认定为强奸预备。有没有可能是非法拘禁呢？
学生：定非法拘禁罪的时间不够，只有一个多小时。有暴力殴打吗？
张明楷：前面强行拖上出租车，下车之后又实施了暴力，可以认为成立非法拘禁罪。这样是不是非法拘禁和强奸预备的想象竞合？
学生：这样的话就是非法拘禁与强奸预备的想象竞合了。
张明楷：撰写案例分析的作者介绍了三种观点：一是定强迫卖淫罪，二是要定非法拘禁罪，三是要定寻衅滋事罪。作者主张定强迫卖淫罪，但我不赞成这种观点，因为我认为强迫他人与特定的个人发生性关系的，只能认定为强奸罪。我由此想到的一个问题是，如果被告人确实要强迫一个女孩去卖淫场所向不特定的人卖淫，但也没有跟被害人讲明白，被害人不知道那个场所是干什么的，去了之后也没有人强迫她卖淫，这种情况该怎么处理？
学生：仅有强迫行为，后来被强迫的人也没有实施相应的卖淫行为，不能认定行为人已经着手吧？
张明楷：如果说行为人明确地告诉被害人去什么地方是从事卖淫，并且有暴力等强迫行为，还是可以认定为强迫卖淫罪的着手吧？
学生：对。
张明楷：如果行为人没有明确告诉被害人去某个地方是卖淫，到了某个地方后也没有人强迫被害人卖淫，要认定为着手可能就不合适了。如果像德国、日本刑法那样规定了强制罪，就直接认定为强制罪了。
学生：强迫卖淫罪保护的法益是被害人的权利，可这种行为会威胁到被害人的权利。
张明楷：威胁或者危险有程度的区别，关键在于这种危险是否紧迫。如同强奸罪一样，如果甲使用暴力让被害人前往某地与乙男发生性关系，但被害人见到乙男后，乙男什么也没有做，就难以认定为强奸未遂。特别是在乙男没有强奸意图的场合，更不可能认定为强奸未遂。
学生：强迫卖淫罪的着手点是不是要比认定强奸罪的着手点提前一点？
张明楷：为什么？
学生：因为强迫卖淫罪可以理解成前面的强制罪和后面强奸罪的组合。
张明楷：可是我国刑法没有规定强制罪。强迫卖淫的时候，强迫者自己是否嫖宿是无关紧要的。但就强奸罪来讲，着手应当是指强奸的正犯者着手，而不是另外的强迫者的着手。当妇女甲强迫妇女乙与丙男发生关系时，如果丙男不在场，或者乙到丙男处时，丙男根本没有对乙实施任何侵害行为，也不可能认定甲已经是强奸的着手。强迫卖淫的时候，是强迫行为本身就着手了，不是指在有人嫖宿的时候才是着手。在这个意义上说，强迫卖淫的着手早一点是可能的，但这是就一般情形而言。如果行为人强迫他人到某个场所卖淫，但那个场所根本不是卖淫场所，也可能仅成立强迫卖淫罪的预备犯。
学生：就我们刚才讨论的袁某的行为来说，我的疑问是，如果女孩到胡某房间后，胡某跟她发生性关系，这种情况下袁某与胡某算不算强奸？
张明楷：如果胡某没有使用任何暴力、胁迫手段，以为女孩是同意的，也不知道袁某使用了暴力、胁迫手段，胡某就不构成强奸罪。如果女孩不反抗是因为袁某的暴力、胁迫行为所致，则仍然要认定袁某的行为构成强奸罪。如果胡某虽然自己没有使用暴力、胁迫手段，但知道袁某使用了暴力、胁迫手段，则胡某与袁某均构成强奸罪，可以认定为共同正犯，但不属于轮奸。
学生：在刚才说的胡某不构成强奸罪，仅袁某构成强奸罪的情况下，袁某是强奸罪的间接正犯吗？
张明楷：这要看具体情形。如果客观上是间接正犯，但主观上没有间接正犯的故意，也只能成立教唆犯或者帮助犯。如果客观上是间接正犯，主观上也利用胡某的不知情，当然是强奸罪的间接正犯。
原文载《刑法的私塾之三（上）》，张明楷编著，北京大学出版社，2022年8月第一版，P321--326。
整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。
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