江海洋：数字时代规避型侵犯著作权罪的司法适用

摘  要   为保障公民的预见可能性，对于《刑法》第217条第6种情形规定的“技术措施”的解释，不应突破《著作权法》关于“技术措施”的规定。规避防止未经许可而传播的技术措施的，能够成立侵犯著作权罪；规避防止未经许可而复制的技术措施的，规避防止未经许可而运行计算机程序的技术措施的，制造和向他人提供规避装置或服务（间接规避行为）的，均不构成侵犯著作权罪。刑法规制规避技术措施的正当性根据，不在于著作权人的接触权和收益权，而在于预防侵害著作权专有权利。由此，并根据举重以明轻的解释原理，《刑法》第217条第6种情形规定的技术措施所保护的著作权专有权利，必须仅限于《刑法》第217条第1种至第5种情形规定的著作权专有权利。《刑法》第217条第6种情形规定的“避开或者破坏”的认定，应采用客观的技术标准。刑法保护的“技术措施”应为“有效的技术措施”，并非任何技术措施都具有刑法保护的必要性。除合理使用等违法阻却事由之外，若著作权人设置的技术措施构成著作权滥用，则亦可阻却此种技术措施规避行为的违法性。。

关键词  侵犯著作权罪  著作权法  规避技术措施  接触控制措施  法定犯

在数字经济时代，数字技术的发展对著作权的保护具有两面性。一方面，数字技术滋生了大量侵权行为，任何人都可通过计算机网络对数字化作品进行低成本、高质量、无限次的复制，并将其传送给其他用户或上传至网络。另一方面，数字技术也赋予了著作权人前所未有的控权能力，技术保护措施允许著作权人以著作权法以前没有考虑到的方式和程度来控制作品。然而，存在技术保护措施，就存在各种避开、破坏技术保护措施的规避行为。为限制此种规避行为，就需要对著作权技术保护措施（以下简称技术措施）增设相应的法律保护。

就技术措施的刑法保护而言，在《刑法修正案（十一）》之前，只有《著作权法》进行了宣示性规定，并不真正存在对技术措施规避行为的刑法规制。早有观点批评指出，这种现象造成了刑法与著作权法之间存在一定的脱节，在对技术措施的刑事法律保护体系衔接上存在很大的漏洞。对此，《刑法修正案（十一）》在《刑法》第217条增设第6项，将故意避开或破坏技术措施的行为纳入刑法规制的范围。然而，与其他国家规定不同，我国刑法对技术措施规避行为的规制独具特色，引发了是否过度限缩了可入刑的规避行为的争论。同时，刑法学界对技术措施规避行为入刑的正当性也缺乏深入讨论。因此，有必要基于法秩序统一性原理对这上述问题进行深入分析。

鉴于“著作权保护措施”保护的对象本身就是《著作权法》所明确赋予著作权人的专有权利，刑法将“著作权保护措施”规避行为纳入侵犯著作权罪的犯罪圈，其正当性并不存在太大的争议。此种刑法立法模式属于典型危险犯立法模式，存在的争议是规避“著作权保护措施”到底是属于抽象危险犯还是具体危险犯。刑法对“著作权保护措施”的保护，实际上就是对著作权专有权利的间接保护。同时，因为对著作权专有权直接保护也不是绝对的，存在诸如合理使用等违法阻却事由，所以规避“著作权保护措施”型侵犯著作权罪应为具体危险犯。值得注意的是，鉴于《著作权法》对“技术措施”的封闭定义，刑法上禁止的“著作权保护措施”规避行为实际上仅限于“防传播措施”规避行为，也即对著作权专有权利的间接保护对象仅限于信息网络传播权。与“著作权保护措施”不同，“接触控制措施”并不是为了阻止他人未经许可实施信息网络传播等受专有权利控制的行为，其主要所要阻止是未经许可以阅读、欣赏等方式“接触”著作作品。刑法禁止“接触控制措施”规避行为的正当性须进一步探讨。

（一）“接触控制措施”规避行为入刑正当性根据之争论

对于刑法禁止“接触控制措施”规避行为的正当性根据采取不同观点，自然会影响刑法对技术措施规避行为划定的犯罪圈范围。关于刑法禁止规避“接触控制措施”的正当性，主要存在三种不同的观点。

接触权说。该说认为，禁止“接触控制措施”规避行为的正当性在于接触权。之所以赋予著作权人接触权，是因为在今天的数字世界中，实体复制只起次要作用；相反，对作品的利用正在从拥有副本转向直接“体验”这些作品。换言之，赋予著作权人“接触权”是对网络环境下作品利用模式从间接占有到直接体验的适应。在数字时代，网络上著作权作品可被视为房间内的物品，而技术措施犹如门锁。规避、破坏技术措施，如同入室盗窃而破坏门锁。倘若规避技术措施以获取作品的内容，情节严重的，理应受到刑法的制裁。

著作权人获得收益权说。该说认为，法律保护“接触控制措施”的正当性，源于“接触控制措施”所保护利益的正当性。著作权法若要实现“鼓励创作”的立法目的，就必须保证著作权人能够在他人对其作品的利用的过程中获得收益。虽然著作权法并没有规定接触权，但这并不代表用户不该为阅读、欣赏作品等行为支付一定的报酬，更不代表著作权人不可以为了维护自身正当收益而采取自助手段去阻止未经许可的“接触”。

预防侵害著作权专有权利说。该说认为，技术措施是指那些不限制用户以某种方式接触作品，但限制公众以侵权方式使用受保护作品或其他客体的技术措施。此种观点仍是将“接触控制措施”的正当性根据定位在著作权法赋予著作权人的专有权利之上，即技术措施的相关保护规定主要是希望凭借设置技术措施以此来预防侵害著作权专有权利，在无著作权专有权利侵害的情形下，技术措施亦不应享有与著作权专有权利受侵害时同等的保护强度。在Chamberlain Group, Inc.v.Skylink Techs, Inc.案中，美国联邦巡回上诉法院即持有此种观点，其认为，DMCA的反规避条款是为了平衡著作权人和用户之间的利益冲突，进而创设的一种与著作权侵权有关的新的诉由，而非创设了一种新的独立于著作权侵权的禁止规避权（接触权），故而，原告必须证明技术措施规避行为侵害或者帮助侵害了其著作权（“侵权关联要求”）

（二）利益平衡视角下刑法禁止规避“接触控制措施”的正当性

与“预防侵害著作权专有权利说”相比，“接触权”“著作权人获得收益权说”对著作权人的保护更为靠前。其中，“接触权说”是上述几种学说中对著作权人保护最为有力的一种，与之相对，该说之下犯罪圈的范围也最广。即使是支持“接触权说”的学者也承认，授予著作权人接触权很可能会损害所有的非侵权使用。在Chamberlain Group, Inc.v.Skylink Techs, Inc.案中，美国法院就指出，若是采用“接触权说”，则很容易出现以下几种负面影响。第一，著作权人可以利用接触权禁止没有侵权风险的合理使用。第二，著作权人可以利用接触权作为杠杆垄断配件市场。第三，可能会引发一些荒谬或灾难性的后果，比如破坏防盗报警装置进入装有著作权材料的房间会引发DMCA责任。第四，有违美国宪法著作权条款。美国宪法著作权条款为了使得公众能够合理接触作者的作品，要求国会对著作权人只授予有限垄断权，但接触权显然与此冲突。事实上，随着技术的进步，著作权人现在不仅能够使用技术措施来控制对其作品的所有接触（以及随后的使用），而且，借助技术措施，著作权人还可以将超过保护期限的作品以及本身不受著作权法保护的内容加以控制。可以发现，技术措施的广泛使用造成了著作权人和一般用户之间的利益失衡，利益的天平逐渐向著作权人倾斜。故而，有必要对著作权人与一般用户的利益进行重新调整平衡。

著作权法通常的比喻是一个天平，需兼顾公益与私益以及平衡著作人权益保护与社会大众对著作接近使用的机会。著作权法的目标从来就不是也不应该是授予对作者作品的“控制”。根据我国《著作权法》第1条的规定，之所以“保护作者的著作权，以及与著作权有关的权益”，其目的是在于实现“鼓励作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣”的终极政策目标。将“鼓励作品的创作和传播，促进文化科学的发展和繁荣”此种宏观层面的目标落实到具体的文化生活中，其中最重要的是让所有潜在的一般用户能有机会合法利用著作权作品。换言之，著作权法赋予著作权人权利的真正目的，其实是为了实现由一般用户权益所组合而成的公共利益。就知识产权发展的历史而言，全世界第一部著作权法《安妮法案》及美国《宪法》中的知识产权条款之最初立法目的均为“鼓励学习”，这亦可看出著作权法最初的立法目的其实是以公众的学习为本位的。对此，有美国学者甚至提出，著作权法应该是一部关于著作权用户权利的法律，而非著作人权利之法律，所有著作权法条文的设计，其目的都应是为了终局地鼓励或促进用户对于著作的利用，否则任何对著作权人的保护都不具意义。

现代社会中，我们的世界早已被著作权作品淹没，每个公民在日常工作学习中都会一直“接触”受著作权保护的材料，但不能因其没有对此种“接触”提供补偿，就简单将之称为“小偷”或“盗版者”。著作权并不提供对思想的垄断，而只是在有具体规定的情况下对这些思想的表达提供有时限的保护。虽然著作权人有从其作品中赚取利润的利益，但公众也有从这些作品中学习和发展的利益。若是著作权的控制权完全交给作品的创作者或出版商，那就意味着从公众那里夺走了浏览、阅读、学习、教学以及参与社会的自由。特别是在数字互联网等技术支撑的大众创作、传播时代，作品的创作、传播与使用以及各主体之间的界限越来越模糊，各主体的角色易发生交叉或转换，公众作为作品的消费者、再创作者或信息提供者，在作品的获得、使用、再创作和传播等各环节，皆属不可或缺的角色，公众不仅支撑着著作权产业，也是实现著作权法基本目标的基础力量，因此，著作权法也需赋予公众使用权。因此，若是过度维护技术措施赋予著作权人对作品的接触控制权，则很可能会破坏著作权法所寻求的著作权人权益保护与公众对著作接近使用之间平衡。

虽然是否应赋予一般用户以著作权法上的权利存在争议，但是，在数字时代，伴随着技术措施对著作权人控制作品能力的加强，以及用户在作品的创作、传播与使用过程中角色的转变，对用户利益的强调与重视已是理论共识。侵犯著作权罪作为法定犯，不可避免带有从属前置法规定的特征，规范目的不免会受制于著作权法所预设的范围与目的。再考虑到刑法的最后手段原则，侵犯著作权罪不论在规范目的还是构成要件的解释上都必须更加限缩。在解释刑法为何将“接触控制措施”规避行为纳入犯罪圈时，必须立足于刑法条文，同时兼顾数字时代著作权法所追求的平衡。故而，“接触控制措施”规避行为入刑的正当性根据采“预防侵害著作权专有权利说”更为合适。

第一，从文义解释看，《刑法》第217条第6项特别强调了行为人故意规避的技术措施必须与“保护著作权或者与著作权有关的权利”相关联。在我国《著作权法》第10条以及第33条、第39条、第42条、第47条明确规定了“著作权或者与著作权有关的权利”的前提下，显然接触权、著作权人获得收益权都并不属于《著作权法》明确规定的“著作权或者与著作权有关的权利”。故而，鉴于文义对刑法解释的边界限制，接触权、著作权人获得收益权自然无法成为刑法禁止“接触控制措施”规避行为的正当性根据。因此，根据《刑法》第217条第6项之文义，禁止规避“接触控制措施”行为的正当性根据必须限定在防止他人侵害著作权专有权利的范围内。

第二，从体系解释看，《刑法》第217条第6项所禁止的技术措施规避行为的法益侵害程度必须与《刑法》第217条第1项至第5项禁止的行为法益侵害程度同质。有鉴于此，在《刑法》第217条第1项至第5项的规范目的都在于保护《著作权法》中明文规定的几种特定著作权或邻接权的情形下，禁止技术措施规避行为的法益侵害程度若要与《刑法》第217条第1项至第5项同质，则必须与著作权专有权利侵权相关联。而无论“接触权说”还是“著作权人获得收益权说”，都会因为过于前置刑法的干涉时点，导致与《刑法》第217条第1项至第5项禁止的行为法益侵害程度难以相当。

第三，从目的解释看，著作权法的目标旨在为公众利益激励、促进新作品的创作，而在大众创作、传播的数字时代，数字技术改变了创作、分享和体验文化作品的方式，在新作品创作过程中的活动，用户参与了其中的相当一部分，其并非是从作者正当报酬中不公正地获益的“寄生虫”。从维护用户权利（权益）与著作权人权利的平衡角度出发，禁止“接触控制措施”规避行为的正当性根据也不应是接触权或著作权人获得收益权，否则会极大地挤压用户的合理使用范围，进而损害我国《著作权法》“鼓励作品的创作和传播，促进文化科学的发展和繁荣”的终极立法目的。

综上所述，在数字时代，公众在创造文化方面的作用不断提升，其需要更多的自由来获取知识和参与文化进程，但为维护著作权人利益而设置的技术措施却限制着公众知识的获取与公民自由。面对这两者之间的冲突，立足于数字时代背景以及《著作权法》的立法目的，刑法禁止技术措施规避行为的正当性必须立基于预防侵害著作权专有权利，如此方可实现著作权人权益与公众对著作接近使用利益之间的平衡。

（一）技术措施“设置目的”之限定

禁止技术措施规避行为的正当性根据应是预防侵害著作权专有权利，这就使得刑法禁止规避的技术措施，其设置目的必须与确保著作权专有权利直接相关，即能够防止他人侵害著作权专有权利。如此方能维护传统著作权法体系所建立的利益平衡，不致使著作权人享有超额利益，过分压缩一般用户合理使用的空间。实际上，从各国实践来看，各国都不同程度对禁止规避的技术措施的设置目的进行了一定限缩。美国DMCA不禁止“著作权保护措施”规避行为，就明显展现出对其受技术措施保护作品非侵权使用的宽容态度。在欧盟，在规定了禁止“接触控制措施”与“著作权保护措施”规避行为的同时，其仍有部分成员国家对这两类禁止的规避行为进行限缩解释，令其必须与防止著作权专有权利侵害相关。还有一些国家实质地排除了非侵权技术措施规避行为的禁止规定，如澳大利亚。

正如上述，与《刑法》第217条第1项至第5项禁止的行为法益侵害程度相比，《刑法》第217条第6项所禁止的技术措施规避行为的法益侵害程度必须与之同质。这就导致《刑法》第217条第6项禁止规避的技术措施所保护的著作权专有权利必须仅限于《刑法》第217条第1项至第5项特别挑选的几种。对于《刑法》第217条第1项至第5项不包含的广播权、表演权等专有权利，即使著作权人设置技术措施予以保护，行为人规避此种技术措施的行为也不属于《刑法》第217条第6项规制的范围。例如，若是行为人为了侵犯广播权而实施技术措施规避行为，则该规避行为并不符合《刑法》第217条第6项之规定。这是因为根据举重以明轻的解释原则，在《刑法》第217条对行为人直接侵犯广播权都不予以规制的情况下，那么，自然没有必要禁止规避为保护广播权设置的技术措施的行为。

（二）技术措施“规避”之判定

“规避”，一般是指未经著作权人的授权，对加扰的作品进行解扰、对加密的作品进行解密或者以其他方法回避、绕过、移除、停用或破坏技术措施。我国《刑法》将“规避”分解表达为“避开”与“破坏”。有观点认为，应从功能的角度来认定对技术措施的“规避”，即只要是使得这种技术措施失去控制他人接触或使用作品的功能的，都属于“规避”。根据该观点，以非法手段获取了加密系统的密码从而接触到作品的，不构成侵犯著作权罪。相反，也有观点认为，输入非法获取的密码会使限制访问的技术措施“失灵”，此时应构成“规避”。两种观点的实质分歧在于对“规避”的判定是偏重于客观的技术标准还是偏重于主观的授权标准。偏重于主观的授权标准实际上是以著作权人是否授权作为“规避”的判断标准，若著作权人未授权或超越其授权，则即使是使用正确密码通过技术措施的验证，也构成“规避”。例如，在视频平台禁止用户转借会员账号密码的前提下，用户使用转借的会员账号密码观看视频的行为，则因未得到视频平台的授权，也属于技术措施“规避”行为。此种偏重于主观的授权标准实质上是将“规避”的判断取决于著作权人的主观利益，进而实际上由著作权人制定的格式条款来决定用户的行为是否属于“规避”技术措施，故并不合理。鉴于刑法对规范接收者预见可能性的强调，显然偏重于客观的技术标准更为合适。因此，“规避”要求有在正常操作范围之外的活动，即为避免技术措施的正常操作过程而采取的一定额外行动，仅仅缺乏使用该程序的授权还不足以构成“规避”，因为这种行为并没有避开或绕过技术措施，它恰恰是以设计密钥的预设方式适当地使用了密钥。

我国《著作权法》第49条第3款对“技术措施”定义时，明确规定只有“有效”的技术措施才受保护。换言之，只有那些能够“有效”防止他人侵权的技术措施才能受到著作权法的保护。那么，“有效”的判定标准为何？有观点认为，应从一般预防的视角来判断“有效”的标准，即如果规避技术措施的成本通常高于购买它所保护的著作权产品的成本，那么技术措施就是“有效”的。此种通过成本衡量的方法来判断技术措施“有效”与否，虽然摆脱了技术措施是否“有效”近乎无解的技术纠缠。但是，此种成本衡量法的麻烦之处在于对于“成本”的计算往往需要一个统一的标准，而这一般很难实现。另有观点认为，对“有效”的判断应当立足于一名普通计算机用户的视角，即对于一种技术措施，如果这名假想的普通计算机用户能够规避，则说明该技术措施缺乏有效性。此种观点也得到了司法机关的赞同，北京市高级人民法院于2010年下发的《关于审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）（试行）》第33条明确规定：“技术措施是否有效，应以一般用户掌握的通常方法是否能够避开或者破解为标准。技术专家能够通过某种方式避开或者破解技术措施的，不影响技术措施的有效性。”可以发现，一般用户标准是立基于技术措施对一般用户的实际限制效果。但有观点认为，这种推理产生了一个相当奇怪的悖论：如果技术措施对一般用户是有效的，那么，其就会得到法律充分的保护，但实际上其好像并不需要这种法律保护；如果技术措施对一般用户是无效的，其实际上需要法律充分的保护，但法律却不会给予其保护。

无论是一般用户标准还是成本衡量标准，在真正适用过程中都不可避免存在一定的不确定性，但这两种标准实际上也达成一个共识，即并非每种技术措施都“有效”并受到法律保护。某种程度上，这两种标准并无实质不同，只不过是存在立基的视角差异。对于那些一般人轻而易举就能规避的技术措施，往往不被法律所保护，之所以如此，某种程度上就是为了维护用户对作品的利用权益与著作权人权利之间的平衡。毕竟只有规避那些著作权人花费了一定成本且具有阻止一般用户接触或使用作品的技术措施，才会真正增加侵害著作权专有权利的风险。如果是一个本就无效的技术措施，规避它也就并不意味着侵犯著作权的风险增加，对这一缺乏实际意义的行为适用刑法就毫无意义。当然，无论是一般用户标准还是成本衡量标准，在数字时代绝大多数的情形下，由于著作权人与一般用户之间经济、技术实力巨大的差距，技术措施“有效”要求都基本上可以满足。

（三）禁止技术措施规避行为之出罪事由

《刑法》之所以禁止规避技术措施，就是因为数字时代著作权人面临非法侵害危险远高于过往，有必要给予著作权人一种特别的前置化保护。但是，正如前述，此种禁止技术措施规避行为之规范目的必须与《刑法》第217条第1项至第5项之规范目的相同，即都是为了防止他人侵害著作权之专有权利。一般而言，非属侵害著作权专有权利的行为既包括非著作权侵害之行为，也包括虽为著作权侵害行为，但事先取得著作权人之授权或其为法律上所准许。因此，在判定技术措施规避行为是否属于侵害著作权之行为时，有必要参照禁止技术措施规避行为的例外规定。我国《著作权法》第50条明确规定了5种可以规避技术措施的例外情形，基于法秩序统一性原理，若是技术措施规避行为是基于此5种情形，自然可以阻却违法。当然，与美国等国家几十种例外规定相比，我国《著作权法》第50条规定的5种情形明显不足，故为平衡用户与著作权人之间的利益，刑法适用时有必要注意《著作权法》中存在的其他正当化事由。例如，若是行为人基于合理使用的目的而规避技术措施，鉴于合理使用在《著作权法》中的合法性，则不能认定此行为构成《刑法》第217条第6项。

值得注意的是，若是著作权人设置技术措施构成著作权滥用，例如为了进行捆绑销售和划分销售市场，则即使该技术措施具有防止著作权专有权利侵权的功能，《著作权法》也不应对其提供保护。至于何种情况构成著作权滥用，有国外学者立基于著作权的专有属性，认为只要著作权人通过合同，以违反公共利益的方式，试图扩大著作权法所保障的范围，尤其试图规避美国《著作权法》第107条至第122条之规定，或想要将保护范围扩张至不受著作权法保障之对象，即构成著作权滥用。亦有国外学者立基于思想与表达之区分以及合理使用之规定，认为著作权人任何尝试扩张其权利的范围，想控制一个思想或者阻碍他人主张合理使用，都应构成著作权滥用。我国学者则尝试对著作权滥用进行类型化区分，即按照可能导致的法律后果的不同，将著作权滥用分为公法规制的权利滥用和私法规制的权利滥用，前者即指违反竞争法的权利滥用，后者即与《民法典》中的禁止权利滥用条款相协调，指著作权行使超越其正当边界的权利滥用。可以发现，虽然不同学者对“著作权滥用”的界定略有差异，但这并不影响“著作权滥用”这个概念已基本得到了学界的承认。因此，就刑法而言，若是著作权人设置技术措施构成著作权滥用，此时亦可阻却规避此种技术措施的违法性，如此方能确保不会造成公共利益受到影响以及信息流通阻滞。

综上所述，《刑法修正案（十一）》顺应世界著作权保护潮流，将规避技术措施的行为纳入犯罪圈。但是，此种使得著作权保护前置化的规定并非毫无限制，其亦要求具有侵害著作权法益之急迫、重大危险，其正当性根据与《刑法》第217条第1项至第5项也并无不同。因此，对于那些并非出于侵害特定著作权专有权利而规避技术措施的行为，应排除在《刑法》第217条第6项之外。

在对技术措施规避行为进行刑法规制时，需要注意技术措施背后隐藏的不同主体之间的利益平衡，并关注国家对著作权保护的政策目标。就传统著作权保护中的利益平衡而言，其基本立足点在于如何激励创作；就现代著作权而言，如何激励商业发展和科技创新又成为其重要关注点。保护著作权的重要意图是鼓励创造和创新，但对于著作权的过分保护则又会走向它的反面，即限制创造和创新。一个平衡的著作权政策，除了须考虑对著作权人提供创造、创新的激励及保障外，亦须妥当考虑社会公众的利益。如果将著作利用行为理解为公众与著作的互动过程，则技术措施将使该互动过程所涉及的权益分配与治理方式变得更加复杂。数字技术使公众在文化作品创造的过程中，扮演的角色越来越重要，但附随而来的技术措施却使得公众对作品的利用行为受到前所未有的严密控制。在此背景下，将公众的角色以及其利用著作行为的社会价值植入著作权相关制度分析及政策决定中，实有其必要。

在现在的网络环境下，法律所面临的问题并不是如何实现著作权保护，而是现有的保护是不是过强了。就刑法而言,尤其需要反思其介入著作权保护的边界与尺度。著作权法真正的立法目的应为促进国家文化发展之公共利益，而赋予著作权人著作权只是为了实现该目的的手段。若错把手段当成目的，则不但原来立法目的无法达成，且可能会造成限制竞争以及不利文化发展的不良后果。因此，在数字时代公众角色的转变以及著作权人对作品控制力量迅速膨胀的背景下,平衡公众与著作权人之间的利益,更好地实现著作权法的政策目标,刑法作为社会治理最后手段之角色定位,都时刻提醒着立法者与司法者对著作权刑法保护时点的前置需要保持谨慎态度。