论中国大陆（内地）电信网络诈骗的司法应对

在互联网时代，传统诈骗犯罪有了新的发展形式，电信诈骗问题乘虚而入，愈演愈烈，严重危害人民群众的财产安全。为此，中国大陆（内地，下同）的最高司法机关出台了专门的司法解释暨最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2011年，简称《诈骗刑事案件解释》）。其中，第2条规定，通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的，诈骗公私财物达到规定的数额标准，可以依照中国大陆1997年《刑法》（简称《刑法》）第266条的规定以诈骗罪酌情从严惩处。同时，第5条第2.3款规定，利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但符合法定的追诉标准，应当以诈骗罪（未遂）定罪处罚。《诈骗刑事案件解释》首次明确将利用互联网等作为犯罪工具的电信诈骗视为一种新型的诈骗犯罪形式，并按照诈骗罪论处；同时也对法定的追诉标准、未遂形态问题等作出明确规定，很好地解决了实践中对这类新型犯罪的定罪量刑问题。

近年来，利用通讯工具、互联网等技术手段实施的电信网络诈骗犯罪活动持续高发，侵犯公民个人信息，扰乱无线电通讯管理秩序，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益等上下游关联犯罪不断蔓延。此类犯罪严重侵害人民群众财产安全和其他合法权益，严重干扰电信网络秩序，严重破坏社会诚信，严重影响人民群众安全感和社会和谐稳定，社会危害性大，人民群众反映强烈。这使《诈骗刑事案件解释》很快就无法满足中国大陆严厉打击新型电信诈骗犯罪的现实需要。例如，举国关注的“徐玉玉”案具有划时代的标签意义。它不仅反映了中国大陆电信诈骗借助互联网时代的发展变得更加猖獗，也客观上倒逼了立法与司法联动并采取高压的打击态势。在“徐玉玉”案发生后，为依法惩治电信网络诈骗等犯罪活动，中国大陆的最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2016〕32号，简称《电信网络诈骗意见》），对追诉标准、相关罪名适用、共同犯罪、主观故意等基本问题作出规定，为解决新兴电信网络诈骗犯罪问题提供了强有力的规范支撑。

互联网正处于高速发展时期，中国大陆正由“网络大国”走向“网络强国”。特别是在互联网全面嵌入现有的生产生活方式之际，可以预见的是，电信网络诈骗犯罪形式仍将不断变化，并且趋于复杂与多变，司法实践中需要继续面对一系列新问题、新情况。当前，应当根据中国大陆《刑法》《电信网络诈骗意见》等的规定，对罪名适用、共同犯罪以及主观罪过的证明等疑难问题予以探究。

电信网络诈骗行为，并非必然只表现为诈骗行为，它还可能包括其他关联行为，如获取公民个人信息等。相应地，在罪名适用上，也不应局限于诈骗罪。围绕电信网络诈骗行为的罪名适用问题，还涉及诈骗罪与其他相关犯罪的区分适用。对于犯罪竞合的情形，应当遵循从一重罪处罚原则论处。

（一）诈骗罪及关联罪名的适用

在电信网络诈骗中，实行行为或目的行为往往是诈骗行为，因而，在定罪上，符合法定追诉标准的，一般应定为诈骗罪。但在犯罪竞合的情况下，尚需要根据“从一重罪处罚”原则，具体地决定应适用的罪名，并体现从严打击的精神。

1.诈骗罪与招摇撞骗罪、信用卡诈骗罪。中国大陆《刑法》第266条规定了诈骗罪，是指虚构事实、隐瞒真相，非法占有公私财物的行为。在电信网络诈骗中，非法获取财物往往是犯罪分子的目的所在。无论采取何种“骗术”，以及如何“利用”电信网络作为犯罪工具，都是为了实现“非法占有目的”。因此，对于这类犯罪，首先通常可以按照诈骗罪论处，也即利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗公私财物的，构成诈骗罪。但是，这还需要达到法定的追诉标准，具体参照《电信网络诈骗意见》第1条执行。
       同时，《刑法》第279条规定了招摇撞骗罪，是指冒充国家机关工作人员招摇撞骗。而且还规定，对于冒充人民警察招摇撞骗的，依法从重处罚。冒充国家机关工作人员实施电信诈骗犯罪，不仅是对国家机关工作人员及其公务行为的公信力的一种损害，也客观上增加了“骗术”的成功率；冒充人民警察实施诈骗犯罪，则更进一步触碰了国家社会信用体系的底线，严重损害了社会公共秩序的信赖度，也有损人民警察的光辉形象。当前，在电信网络诈骗犯罪中，冒充国家机关工作人员或人民警察实施诈骗犯罪的，不仅屡见不鲜，而且也屡试不爽。对此，冒充国家机关工作人员或人民警察实施电信网络诈骗犯罪的，达到法定追诉标准的，应当认定构成招摇撞骗罪。如果又同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚；对属于冒充人民警察的，还应当从重处罚。例如，在“徐玉玉案”中，山东省临沂市中级人民法院审理认为，被告人陈文辉等，以非法占有为目的，结成电信诈骗犯罪团伙，冒充国家机关工作人员，通过拨打电话对不特定多数人实施诈骗，构成诈骗罪。该案的判决结果，很好地解释了诈骗罪与招摇撞骗罪的区分所在，并对假冒特定身份的行为明确了从严打击的立场。

此外，在电信网络诈骗中，被害人的信用卡也成为犯罪分子关注的重点。通过各种非法方式获取他人信用卡，并用于实施电信网络诈骗犯罪。如果利用他人信用卡实施诈骗的，构成信用卡诈骗罪，同时又符合诈骗罪的，应当从重处罚。对于非法持有他人信用卡，没有证据证明从事电信网络诈骗犯罪活动，符合《刑法》第177条之一第1款第2项规定的，以妨害信用卡管理罪追究刑事责任。而且，对于行为人实施诈骗或为他人实施诈骗提供取款帮助，还非法购入、持有信用卡，但缺乏证据证明其非法购入、持有信用卡系为了实施诈骗犯罪的，在同时构成诈骗罪和妨害信用卡管理罪的情况下，一般应当数罪并罚。这样一来，对于非法获取信用卡的“方法行为”这一前端部分，也予以了严格的刑法干预。

2.诈骗罪与扰乱无线电通讯管理秩序罪。在实践中，通过“伪基站”发送诈骗短信实施诈骗是最常见的电信网络诈骗形式之一。之所以如此，是因为从犯罪方式看，“伪基站”具有便于携带、隐秘性高以及发送虚假短信量大、诈骗信息不易追踪等优势。

对此，《刑法》第288条规定了扰乱无线电管理秩序罪，是指违反国家规定，擅自设置、使用无线电台（站），或者擅自使用无线电频率，干扰无线电通讯秩序，情节严重的行为。它也可以是一个单位犯罪罪名。而且，根据中国大陆《刑法修正案（九）》（2015年）的修改内容，“伪基站”案件的本质就是干扰和占用公用信号，侵犯无线电管理秩序，完全符合扰乱无线电通讯管理秩序罪的罪质。

对于在实施电信网络诈骗活动中，非法使用“伪基站”“黑广播”，干扰无线电通讯秩序，符合《刑法》第288条规定的，应当以扰乱无线电通讯管理秩序罪追究刑事责任。如果同时构成诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。例如，湖北省十堰市中级人民法院〔2018〕鄂03刑终72号刑事裁定书就指出，上诉人崔某、任某某使用“伪基站”设备为他人发送诈骗信息，对不特定多数人实施诈骗，其中上诉人崔某发送诈骗信息116.4万余条、上诉人任某某发送诈骗信息34.1万余条，均属具有其他特别严重情节，其行为均构成诈骗罪。从利用“伪基站”实施电信网络诈骗的特征和规律看，利用“伪基站”一般是方法行为，骗取他人财物才是最终的目的。从理论上看，二者之间存在牵连关系，因而，应当按照从一重罪处罚原则进行处理。在实践中，诈骗罪的处罚往往更重，因而以诈骗罪论处。

3.诈骗罪与侵犯公民个人信息罪。在电信网络诈骗的黑色犯罪利益链条中，非法获取公民个人信息往往是必经的环节。因为获得公民个人信息后，可以在互联网上控制个人信息以及与之紧密绑定的财产、尤其是网络财产性利益等，进而进一步可以更方便地非法获取被害人或被害单位的财物。因此，二者的犯罪竞合问题亦是常见情形。

《刑法》第253条之一规定了侵犯公民个人信息罪，是指违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，情节严重的行为；或者违反国家有关规定，将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者提供给他人的行为，以及窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的行为。而且，本罪也可以是单位犯罪，对于单位实施的，按照“双罚制”论处。因此，违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息，符合《刑法》第253条之一规定的，以侵犯公民个人信息罪追究刑事责任。同时，使用非法获取的公民个人信息，实施电信网络诈骗犯罪行为，构成数罪的，应当依法予以并罚。例如，在“杨海鸿、黄晋河、吴彩云诈骗，杨海鸿、黄晋河侵犯公民个人信息”案中，2015年7月至9月9日，被告人杨海鸿单独或伙同被告人黄晋河通过购买的方式非法获取公民个人信息2万余条，并雇佣被告人吴彩云在福建省龙岩市武平县平川镇租住房等地，通过拨打上述公民个人信息中的手机号码，谎称可以向对方发放残疾人补贴、教育补贴等方式，骗取被害人将钱款转入指定的账户。法院据此认为，被告人杨海鸿、黄晋河、吴彩云以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取公民财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪，属共同犯罪；被告人杨海鸿单独或伙同被告人黄晋河通过购买的方式非法获取公民个人信息，情节严重，其行为均已构成侵犯公民个人信息罪，部分属于共同犯罪。①该案不仅揭示了电信网络诈骗与侵犯公民个人信息之间的紧密性，也明确了实践中分别对方法行为与目的行为予以数罪并罚的从严做法。此外，在“徐玉玉”案中，山东省临沂市中级人民法院审理后认为，被告人陈文辉还以非法方法获取公民个人信息，构成侵犯公民个人信息罪，应当数罪并罚。

需要指出的是，与在电信网络诈骗中，同时构成扰乱无线电通讯管理秩序罪与诈骗罪的，采取从一重罪处罚原则不同；同时构成侵犯公民个人信息罪与诈骗罪的，按照数罪并罚原则处理。之所以在相同的“牵连关系”中，作出区别对待，主要是因为公民个人信息安全在网络时代尤为脆弱，“一旦失守、全城皆输”是其写照。为了能够严厉打击这些关联犯罪，同时从源头上遏制通过非法获取并通过公民个人信息实施电信网络诈骗，采取数罪并罚原则更符合当前的现实需要。、

4.诈骗罪与妨害司法犯罪。电信网络诈骗有着一个完整的黑色犯罪利益链，既包括前端的，也包括后端的。其中，后端的往往是协助犯罪赃物转移、变卖等行为。而且，后端的“帮助行为”往往非常隐秘，不仅降低了实施电信网络诈骗行为的犯罪成本，也加大了侦查的难度。如果没有后端的“帮助行为”，电信网络诈骗犯罪也不会如此猖獗。

《刑法》第312条规定了掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，是指明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的行为。而且，本罪也可以是单位犯罪罪名。从共同犯罪的规定及其基本原理看，只要不是事前通谋的情形，那么，事后实施转移赃物等行为的，实质上严重妨害了司法活动。它不是一种共同犯罪行为，而应当单独成立犯罪。

因此，对于明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，通过使用销售点终端机具（POS机）刷卡套现等非法途径，协助转换或者转移财物的；帮助他人将巨额现金散存于多个银行账户，或在不同银行账户之间频繁划转的；多次使用或者使用多个非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户或者多次采用遮蔽摄像头、伪装等异常手段，帮助他人转账、套现、取现的；为他人提供非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户后，又帮助他人转账、套现、取现的；以明显异于市场的价格，通过手机充值、交易游戏点卡等方式套现的，达到追诉标准的，应当以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。但有证据证明确实不知道的除外。此外，实施上述行为，电信网络诈骗犯罪嫌疑人尚未到案或案件尚未依法裁判，但现有证据足以证明该犯罪行为确实存在的，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。这样可以避免“从犯从属性”理论成为司法机关予以定罪的障碍，换言之，即使电信网络诈骗的主犯尚未定罪处罚，也不妨碍对其他的从犯予以定罪处罚，二者虽有关联但不能混为一谈。

需要注意的是，实施上述行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。法律和司法解释另有规定的除外。如果是事前通谋的，则是共同犯罪，一般根据主犯实施的实行行为予以定罪处罚，实践中主要是按照诈骗罪论处。

（二）电信网络诈骗与网络犯罪罪名的适用

《刑法修正案（九）》（2015年）增加了三个纯正的网络犯罪罪名。这为解决电信网络诈骗的定罪难问题提供了新的规范依据。在适用时，既要强调新增罪名是新罪且属于特殊规定的一种罪，优先考虑“网络化定罪”的现实需要，也要在犯罪竞合的情况下遵循“从一重罪处罚”原则，以实现罪责刑相适应原则。

1.拒不履行信息网络安全管理义务罪。电信网络诈骗之所以日渐猖狂、手段日益隐秘、成本不断降低，而且侦办难度日益增大，部分是因为信息网络服务提供商，在明知的情况下，不依法履行中国大陆的《网络安全法》（2016年）所规定的网络安全保障义务，致使信息网络被犯罪分子非法所用。例如，网络平台明知是虚假信息而不依规定及时删除等，从而导致诈骗信息在网络上传播、散布以及被害人由此受到损失。从控制电信网络诈骗犯罪的科学策略看，严格督促信息网络服务提供商依法履行义务具有重要作用。既可以从源头上切断电信网络犯罪的“前端”黑色利益链条，也可以对网络服务提供者实现管控效应。但是，直到《刑法修正案（九）》增设第286条之一生效之前，这类犯罪往往无法被追究刑事责任，无疑成为立法上的一个缺陷。

《刑法修正案（九）》新增了第286条之一，规定了拒不履行信息网络安全管理义务罪，即是指网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，致使违法信息大量传播的，致使用户信息泄露并造成严重后果的，致使刑事案件证据灭失且情节严重的，以及有其他严重情节的。此罪也可以由单位构成。有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。这次新增的是纯正的不作为网络犯罪罪名。

在实践中，对于网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，致使电信网络诈骗信息大量传播，或者用户信息泄露造成严重后果的，应当以拒不履行信息网络安全管理义务罪追究刑事责任。同时构成诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。当然，在认定网络服务提供者是否“拒不改正”时，仍需要依法审慎判断，防止过度化。

2.非法利用信息网络罪与帮助信息网络犯罪活动罪。电信网络诈骗犯罪的重要特征之一，就是非法利用信息网络的虚拟性等技术优势，或者在其他技术控制（所有）主体的帮助与支持下，肆无忌惮地实施诈骗犯罪。例如，犯罪分子利用信息网络的便捷性，发布诈骗犯罪信息；网络服务提供者或网络参与主体明知是电信诈骗犯罪分子而为其提供网络技术支持、网络支付计算服务等帮助的。对于这些犯罪分子非法利用信息网络的行为，或者帮助他人实施信息网络犯罪活动的行为，在《刑法修正案（九）》增设第287条之一、第287条之二生效之前，是无法有效规制的。

《刑法》新增的第287条之一规定了非法利用信息网络罪，即是指利用信息网络，设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的；发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的；为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的，且情节严重的行为。此罪也可以由单位构成。有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。同时，《刑法》新增的第287条之二规定了帮助信息网络犯罪活动罪，即是指明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的行为。此罪也可以由单位构成。如果实施了前两款行为，同时又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。由此可见，《刑法》第287条之一将一些高度危险的网络预备行为予以犯罪（实行）化，而《刑法》第287条之二则将一些网络技术帮助行为予以正犯化，剑指新型网络犯罪。

在此规定下，实施《刑法》第287条之一、第287条之二规定之行为，构成非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪，同时构成诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。例如，被告人黄某为谋取非法利益，雇佣徐某、黄某使用“伪基站”设备向不特定手机用户非法群发诈骗短信，非法获利26211元。法院认为，在本案中存在行为方式的竞合关系，非法利用信息网络罪与诈骗罪则构成牵连犯，根据本案的事实和证据，应择一重罪处罚，应以诈骗罪（未遂）定罪处罚。这就明确了金融机构、网络服务提供者、电信业务经营者等在经营活动中，违反国家有关规定，被电信网络诈骗犯罪分子利用，使他人遭受财产损失的，依法应当承担相应责任。构成犯罪的，依法追究刑事责任。

电信网络诈骗往往是由多人参与实施的规模大、组织性强的团伙犯罪。从规范层面看，电信网络诈骗通常多表现为犯罪集团或一般共同犯罪等情形，在定罪处罚上也有需要注意的一些特殊问题，准确把握共同犯罪人的刑事责任。

（一）共同犯罪人与共同犯罪形态的判断

从犯罪现象看，实施电信网络诈骗通常人数众多、分工配合，涉及大量被害人、造成的危害结果非常大、涉及的区域或国家很多。例如，北京市海淀区人民法院审理的电信诈骗犯罪多为团伙作案。据统计，北京法院有50%以上的电信诈骗案件系三人以上的诈骗团伙。戴春波等32人诈骗案，系近年来北京法院受理的个案中被告人人数最多的跨国电信诈骗犯罪案件。

但是，“团伙犯罪”并非《刑法》所使用的规范表述，它其实应当是指共同犯罪或犯罪集团。《刑法》第25条规定了共同犯罪的概念。所谓共同犯罪，是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。电信网络诈骗行为只能是故意行为，同时可能涉嫌构成的诈骗罪以及其他关联犯罪也都只能是故意犯罪，不可能是过失犯罪。在这点上，多人共同故意实施电信网络诈骗行为的，完全符合共同犯罪的成立条件。同时，《刑法》第26条也对犯罪集团作出了相应的规定。对于高度组织化的电信网络诈骗集团，应当按照犯罪集团的有关规定予以定罪处罚。

关于电信网络诈骗的共同犯罪问题，实践中的难点之一是对共犯的认定，需要注意以下三个相关问题：（1）共犯的参与时间之认定。通常而言，在分工不同的情况下，共犯参与电信网络诈骗的时间起点，应从犯罪嫌疑人、被告人着手实施诈骗行为开始起算。这里的诈骗行为，不能只限于实施诈骗罪的情形，实施与电信网络诈骗相关的方法行为的也应算在其内。（2）负责招募他人实施电信网络诈骗犯罪活动，或者制作、提供诈骗方案、术语清单、语音包、信息等的，是帮助行为，应当以诈骗共同犯罪论处。（3）事前已经通谋的，明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，实施予以转账、套现、取现等行为的，应当以共同犯罪论处。例如，在“陈观湖、陈礼华、陈黄华诈骗案”中，法院认为，被告人陈观湖、陈礼华、陈黄华明知他人进行电信诈骗，仍结伙对涉案诈骗款项实施取款并转移，致使被害人被骗款项无法追回，其行为已构成诈骗罪的共同犯罪，诈骗数额应当按照共同取款数额计算。三名被告人所实施的提取并转移被骗款项的行为，是诈骗集团成功控制诈骗款的最后一个环节，三人在整个电信诈骗的共同犯罪中仅有分工不同，并无主次之分。从中可见，对于事前通谋的，并根据事前分工具体负责销赃等行为的，是共同犯罪行为，不是事后的销赃行为；而且，在主从犯身份上，一般不区分主次关系。需要注意的是，事前没有通谋的，事后明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，实施予以转账、套现、取现等行为的，依照《刑法》第312条第1款的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。

《刑法》第26条第3款规定，三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。因此，三人以上为实施电信网络诈骗犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，应依法认定为电信网络诈骗犯罪集团。例如，在“吉秀燕等14人诈骗案”中，法院认为，14名被告人在境外集中居住于别墅内，共同参与电信诈骗活动，且分工明确，有一定的组织性，已形成固定的犯罪团伙。故最终对14名被告人全部判处了有期徒刑五年以上的重刑，两名主犯被判处十二年有期徒刑，对于电信诈骗犯罪案件形成了极大的震慑。②当然，这里使用的“犯罪团伙”是实践中的通俗说法，按照《刑法》的规定，实质上是指“犯罪集团”。对于以犯罪集团这种高级共同犯罪形式出现的电信网络诈骗，往往造成的实际危害结果非常巨大，被害人数众多。在宽严相济基本刑事政策的指导下，基于从严打击电信网络诈骗的方针，既要对电信网络诈骗犯罪集团中的首要分子以及其他主犯予以从严处理，也要对从犯等予以从宽处理，理性地贯彻落实区别对待精神。

（二）共同犯罪人的刑事责任承担

在宽严相济基本刑事政策的指导下，对于电信网络诈骗犯罪，要区分是否存在犯罪集团还是一般的共同犯罪形式，严格区分首要分子、主犯（及一般主犯）、从犯等犯罪主体的作用与地位差异，在刑事责任的承担上体现轻重的区别对待。

《刑法》第26条规定，组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于首要分子以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。同时，《刑法》第97条规定，“首要分子”，是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。而且，《刑法》第27条、第28条、第29条还分别对从犯、胁从犯、教唆犯的刑事责任作了明确规定。这些规定对追究电信网络诈骗的共同犯罪的刑事责任具有规制意义。

在实践中，应注意以下几个方面：（1）对于主从犯的认定，一般应当根据各共犯人在犯意形成和实行共同犯罪中的地位作用及其造成客观危害结果中的原因力大小等方面综合评判。当然，鉴于电信网络诈骗犯罪往往存在诈骗共犯人先后到案以及分工合作层级分明等实际特点，实践中对于共同犯罪主从犯的区分，应结合案件中的组织架构、人员分工、作用大小等具体情况区别对待，并且不违背罪责刑相适应原则的要求。（2）对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对犯罪集团中组织、指挥、策划者和骨干分子依法从严惩处。（3）对犯罪集团首要分子以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。全部犯罪包括能够查明具体诈骗数额的事实、能够查明发送诈骗信息条数、拨打诈骗电话人次数、诈骗信息网页浏览次数的事实。（4）多人共同实施电信网络诈骗，犯罪嫌疑人、被告人在其所参与的犯罪环节中起主要作用的，可以认定为主犯；起次要作用的，可以认定为从犯。例如在“邓之桂、龙碧燕、刘春艳、刘海英诈骗案”中，法院认为，被告人邓之桂、龙碧燕、刘春艳、刘海英的行为均已构成诈骗罪，且犯罪数额特别巨大。但四被告人在受纠集按照分工，互相配合共同实施诈骗犯罪，获利相对较少，起次要、辅助作用，是从犯，故予以减轻处罚。（5）犯罪集团中起次要、辅助作用的从犯，特别是在规定期限内投案自首、积极协助抓获主犯、积极协助追赃的，应依法从轻或减轻处罚或者免除处罚。

此外，需要说明的是，即使部分犯罪嫌疑人在逃未归案，但不影响对已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实作出认定的，可以依法先行追究已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任，而不需要等全部犯罪分子归案后才启动程序。

在中国大陆刑法理论中，主客观相统一是刑法的基本理念，是定罪的基本原则，追究刑事责任必须同时具备主客观方面的条件，并要求主客观方面条件的有机统一。从证据运用和证明责任看，刑事主观事实需要通过客观事实来加以重构，电信网络诈骗的“非法占有目的”也需要通过整合诸多客观事实予以确认，电信网络诈骗共犯的主观故意亦是如此，而刑事推定的运用有着特殊作用。

（一）电信网络诈骗的非法占有目的之认定

在实践中，电信网络诈骗往往首先表现为财产型犯罪，也即通过电信网络实施诈骗行为，是为了非法占有他人财物。作为新型财产犯罪，非法占有目的是典型主观要素或者主观事实。所谓主观事实，是指用来说明行为人内部心理要素的内容，如目的、动机和态度等。客观事实是指表现于外部的事实，如人的外在活动及结果、行为主体的年龄及身份、对象、手段、方法、时间、地点等。客观事实是可以通过人类感官直接感知或认知的，而主观事实原则上只能通过外部活动进行间接判断。进言之，判断行为人的心理状态，只能根据其实施的行为、活动及其相关的情况。在认定主观心理态度时，必须立足其实施的具体客观行为，综合各种可以查证的犯罪事实，运用严谨的逻辑论证来排除其他的可能性。

在实践中，非法占有目的作为典型的主观事实，不能仅仅通过直接证据单一证实，或被告人的单一口供来加以证实；反而，往往需要通过其他的间接证据形成完整的证据链，或依靠推论（推定）的方法加以辅助证实，并需要达到相应的证明标准。对此，有观点指出，“在查明故意、特定意图和动机等心理要素时会遇到很多很大的困难，只有从外部事实及心理学上法则进行多少是必要的反推，才有可能解决这些问题”。在刑事证明理论体系中，考虑到主观事实的证明难度远远大于客观事实，除了依靠传统的直接证据认定方式，即从证据本身直接加以判断外，往往主要大量运用间接证据进行间接证明，频繁使用间接认定事实的非严格证明方法；此外，根据大量的证据材料与客观事实，运用推定所建立起的因果证明及其常理逻辑，也是实践中认定非法占有目的的常见手段。

在认定电信网络诈骗中的非法占有目的时，也要遵循主客观相统一的基本理念，遵循上述要求加以认定。具体地讲，必须依据行为人的行为特征、其自身的条件以及其他已存在的客观情况进行综合分析。通过对行为人控制或者准备控制他人财物的行为进行分析，首先确认行为人具有非法占有目的的可能性。当被确认为已经实施或者准备实施非法控制或支配他人财物行为时，只表明其心理态度符合非法占有目的的前提条件，具有形成非法占有目的的可能性，却并非表明其必然具有非法占有目的，关键还要看其心理上对使财物完全脱离权利人的有效控制是否具有明确的追求，此乃构成非法占有目的的决定性条件。只有行为人已经实施使财物完全脱离权利人有效控制的行为，并因其意志以内的原因已造成权利人对财物失去控制的客观危害结果，才能完全确认非法占有目的之存在。

（二）对电信网络诈骗共犯的明知之认定

在电信网络诈骗中，往往参与人数众多，而且是有组织地实施，不同环节的分工不同。对于提供技术帮助等行为的，只要具有共同实施电信网络诈骗的意思联络，应当作为共同犯罪来论处。但是，就电信网络诈骗而言，由于犯罪分子利用了互联网的虚拟性，犯罪分子实施犯罪的时空场所变成了电子信息社会，实施犯罪的“共同行为”的客观性与联系性变弱；相应地，主观上的意思联络的明确性与可视性等都有所下降。网络环境使得共同犯罪意思联络具有突出的片面性、模糊性、间接性、偶发性等特征，已经成为当前司法实践中的难点问题。

在电信网络诈骗的“明知”认定问题上，同样可以适当适用刑事推定制度。实际上，刑事推定作为司法方法已在相关司法解释有所体现，并被司法实务部门实际承认和运用。当然，为了严防刑事推定的错误或不当，应当允许反证的运用。刑事推定仅是一种事实推定，是一种相对的证明，而不是绝对的认知判断，只要被告人可以证明自己并无非法占有的目的，则可以推翻推定的结论，司法解释也对此作出确认。而且，被告人此时应承担的证明标准为优势证据标准，而不应该是事实清楚、证据确实充分，否则，有违刑事证明责任合理分配的公正标准。当前，反驳刑事推定的最主要内容的是通知程序，属于被告人知情权的一部分。在庭审阶段，没有依法进行通知而推定是一种程序违法行为，可能导致相应的诉讼行为无效；如果法官对是否推定有存疑情形，可以依职权进行庭审调查；如果辩方因意志以外的客观因素无法举证，法官也可以进行相应的调查取证，以化解推定和反驳相互对抗所可能导致的僵局现象，切实保护被告人的诉讼权益。

一方面，对于那些为电信网络诈骗提供帮助行为的，由于互联网的虚拟性，特别是意思联络等问题上出现了新的情况，以至于在认定共同犯罪的故意上存在新的挑战。对此，仍应当遵循由客观证明主观的基本规律，坚持主客观相统一，运用刑事推定等措施，来综合地解决共同犯罪故意的认定难问题。总体来说，明知他人实施电信网络诈骗犯罪，具有下列情形之一的，以共同犯罪论处：（1）提供信用卡、资金支付结算账户、手机卡、通讯工具的；（2）非法获取、出售、提供公民个人信息的；（3）制作、销售、提供“木马”程序和“钓鱼软件”等恶意程序的；（4）提供“伪基站”设备或相关服务的；（5）提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供支付结算等帮助的；（6）在提供改号软件、通话线路等技术服务时，发现主叫号码被修改为国内党政机关、司法机关、公共服务部门号码，或者境外用户改为境内号码，仍提供服务的；（7）提供资金、场所、交通、生活保障等帮助的；（8）帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益，套现、取现的。但是，法律和司法解释另有规定的除外，也即可以提出反证等情形的。而且，关于“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”，应当结合被告人的认知能力，既往经历，行为次数和手段，与他人关系，获利情况，是否曾因电信网络诈骗受过处罚，是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定。

另一方面，在电信网络诈骗中，除了诈骗犯罪的非法占有的目的、共同犯罪的意思联络等证明难问题之外，对于与电信网络诈骗高度关联的犯罪，也涉及到“明知”的认定。对此，同样也可以遵循上述做法进行判断。例如，明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，实施了予以转账、套现、取现等行为的，也即有下列情形之一的：一是通过使用销售点终端机具（POS机）刷卡套现等非法途径，协助转换或者转移财物的；二是帮助他人将巨额现金散存于多个银行账户，或在不同银行账户之间频繁划转的；三是多次使用或者使用多个非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户或者多次采用遮蔽摄像头、伪装等异常手段，帮助他人转账、套现、取现的；四是为他人提供非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户后，又帮助他人转账、套现、取现的；五是以明显异于市场的价格，通过手机充值、交易游戏点卡等方式套现的。对此，应当依照《刑法》第312条第1款的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。但有证据证明确实不知道的除外。