编者按
2017年3月19日下午，中国人民大学律师学院“商事犯罪研究中心浙江分中心”、杭州市律师协会刑法专业委员会、浙江厚启律师事务所、浙江海泰律师事务所、浙江诚鼎律师事务所联合举办了以“电信网络诈骗案件法律适用及司法实务难题”为主题的第一期浙江商事犯罪论坛，论坛就电信网络诈骗犯罪的法律适用问题进行了热烈讨论，现将研讨的主要内容整理推送，以飨读者。
（发玛公司案解读）
【主讲人】
浙江海泰律师事务所高级合伙人、宁波市律协刑委会秘书长 董浩梁
我简单介绍一下这个案子：被告人李铭辉和其他几个人一起开了一家公司叫发玛公司，通过移动互联网平台发布广告，为有意向的人开网店、代运营，然后说效果非常好等等。一审判决书认定，李铭辉等人“以非法占有为目的，采用以虚假内容的话术欺骗被害人购买发玛公司的服务套餐，以签订合同方式提高被害人对公司的信任度，以假拍等手段稳住被害人，并欺骗被害人购买更高级的服务套餐的方法，骗取他人财物”。这个案子特点是被告人和被害人之间的连接是通过网络的，通过互联网平台发布广告，后面通过微信、QQ进行联系；被告人利用网络手段实施相关行为，利用微信公众号并使用网上提供的虚假资质；然后这种现象也是一个网络的产物，比如说淘宝网店。
我觉得这个案子所释放出的司法信号有三点：
第一个司法信号是，从该案发生的司法背景看，打击电信网络诈骗已不仅仅是一项司法工作，更是一个保障人民群众财产安全的政治任务
2016年是打击电信网络犯罪力度较大的一年，今年的两会上，最高院和最高检的工作报告都将“打击电信网络犯罪”作为一项重要成绩。2016年2月25日，国务院打击治理电信网络新型违法犯罪工作部际联席会议第二次会议暨专项行动推进电视电话会议召开，会议认为电信网络犯罪已经成为影响社会稳定和群众安全的突出犯罪问题，要“从严、从快”重拳出击，打防并举，集中侦破一大批案件，打掉一大批违法犯罪团伙，铲除一大批违法犯罪窝点，整治一大批重点地区。我个人认为，这意味着打击电信网络犯罪案件已经从一个司法问题上升到一项司法政策。
2016年9月23日，国务院打击治理电信网络新型违法犯罪工作部际联席会议第三次会议暨深入推进专项行动电视电话会议召开，公安部部长郭声琨再次强调了这个问题。同日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、工信部、中国人民银行、中国银监会等六部门联合发布《关于防范和打击电信网络诈骗犯罪的通告》，通告要求“快侦、快捕、快诉、快审、快判”。之后就是2016年12月20日，两高一部出台联合意见，意见中也出现了“从快从严”的字眼。这些都表明打击电信网络犯罪是一个全国性的政策目标。”
第二个司法信号是，从该案办理的过程和结果来说，打击电信网络犯罪的司法目标是从快从严
发玛公司诈骗案共有十七名被告人，第一被告8月3号被刑拘，还有一些被告是9月4号被刑拘的，这个案子的判决时间是2016年12月21日，也就是说从第一个被告被刑拘到最后宣判大概只用了四个多月的时间。从司法实践来说，一个普通的刑事案件一审判决最少需要半年时间，何况这个案子在定性上其实存在很大争议，到底是合同诈骗还是普通诈骗。该案的办理程序充分体现电信网络诈骗案件“从快”的要求。从量刑上来看，最后定性处罚较重的，起诉人数也较多，体现了“从重”。
第三个司法信号是，基于以上两个特点，接下来将有大批电信犯罪被追诉，同时可能导致部分案件办案质量下降，必须引起足够的重视和反思
在这样的目标和要求下，实务部门可能会突破既定的司法原则和构罪要件，如果个别侦查机关将办案与政绩挂钩，则极有可能将不构罪的案件按照犯罪处理，将构成轻罪按重罪来定，将以前不处理或本身不需要处理的人也作为同案犯一起处理。从而可能打破刑法的均衡性和平衡性，导致犯罪数量和犯罪人员的大幅增加。同样，错案的概率也会增加。因为司法也是有规律的，从侦查到审查起诉到审判强制性的要求从快从严处理，会打破司法规律，不可避免地在案件定性上会出现问题，在对不同人员的处理上也会出现问题。为避免这类情况的发生，律师需要更多的参与和努力。
互联网时代新型商业模式不断涌现，新型商业模式在法律上的论证本身就是一个复杂过程，很难用我们现在接触的传统商业模式去判断。当新型商业模式碰到刑法的传统规则，我们怎么样来应对两者之间的冲突？在司法机关从快从严处理这类案件时，我们律师必须秉承清醒的认识，不管出于律师的职业道德还是从维护当事人合法权益的角度，都要积极应对、做好打困难仗的准备，谢谢大家！
【与谈人】
浙江诚鼎律所的高级顾问、前高级资深法官
叶锋虎
今天我针对李铭辉案的争议点，谈谈自己的看法。从本案一审判决书来看，控辩双方对本案定性的争议还是存在的，辩方认为构成合同诈骗，控方认为属于普通诈骗，最后法院采纳了控方观点，将涉案行为定性为普通诈骗。
合同诈骗罪与诈骗罪，是特别法与普通法的关系，在实践中的认定较为混乱，需要细致区分；而构成诈骗犯罪的前提，是行为人具有非法占有目的，如何怎样界分诈骗与民事欺诈在认定诈骗犯罪中就显得尤为关键。
一、侵犯的客体：区分合同诈骗与一般诈骗
首先，从客体上看，普通诈骗侵犯公私财产所有权，合同诈骗还侵犯了合同管理制度和市场交易秩序。侵犯客体不同会导致客观行为不同，所以合同诈骗往往通过签订、履行合同的形式进行诈骗。这里又添设了一个问题，什么叫合同？我认为合同是《合同法》第12条所规定的“合同”，即要求具备标的、数量、质量、履行期限、履行方式、违约责任这类基本条款，口头约定若满足条件也可认定为合同。省高院对此也有规定，2004年《全省经济犯罪疑难问题研讨会纪要》第9条规定：关于合同诈骗中，合同种类问题，定罪应围绕犯罪构成要件来分析，合同诈骗罪属侵犯市场经济秩序犯罪。因此，只要利用体现市场经济秩序的合同进行诈骗，且符合扰乱市场秩序的特征，即构成合同诈骗罪。对在生产、销售领域中利用口头合同诈骗的，只要该合同具备合同法的要件，应以合同诈骗罪定罪处罚。因此，在市场经济领域内，没有书面合同的，不一定是合同诈骗，有书面合同的一定是合同诈骗。当然，这类合同必须是具备主要条款的合同，不是意向书之类，意向书不属于法律意义的合同。
二、非法占有目的：判断诈骗和欺诈
诈骗类犯罪是一种古老的犯罪，现在我国经济正处于历史机遇期，利用合同进行诈骗的情况也较多。对于司法机关来讲，一些情形下判断是合同诈骗还是民事欺诈也是比较难的，区分两者的关键在于如何认定“非法占有目的”。
首先，对照法条，合同诈骗罪中“非法占有目的”规定了四种情形：第一种是伪造主体；第二种是从手段上虚构了担保或资质；第三种情形是自己没有履约能力，先履行一部分再诱骗对方继续履行；第四种是逃跑、转移财产。
如果四种情形都没有就要对照司法解释，有四个司法解释涉及到“非法占有目的”的认定。第一个是1996年《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》规定了认定“非法占有为目的”的六种情形，目前已经废止；第二个司法解释是2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定了金融诈骗中“非法占有目的”认定的七种情形；第三个司法解释2009年两高颁布的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定了认定“以非法占有为目的”的六种情形；最后一个是2010年最高人民法院颁布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定了“以非法占有为目的”的八种情形。
归纳一下四个解释，认定“非法占有目的”一般从四个方面入手：
一是履约能力；
二是资金用途，是否挥霍资金用于违法活动；
三是事后行为，又分为两种，一种是事后逃跑、改变联系方式，另一种是转移财产，包括抽逃、销毁账目、假破产等；
四是履约意愿。
实践中，从四个方面还不能解决所有问题，因为所谓的“诈骗”手法极具创新，很难调查清楚。
区分诈骗罪与民事诈骗最核心的标准就是履约意愿。一般民事欺诈，虽然夸大履约能力但最终还是想履约的，但合同诈骗是不具有履约意愿的。判断是否具有履约意愿可以从以下几个方面：
1、签订合同后有没有实际履行行为。签订合同后一直隐瞒真相，以各种理由拖延履行义务，但却将别人的钱用于高消费，可认定具有非法占有目的。
2、签订合同后有没有为履约创造条件，比如合同需要审批的内容有没有去办理，双方约定的投资前期事项有没有去落实，一方有时间和条件创造而不去创造视为有非法占有目的。
3、合同终止的原因。合同履行不下去是不是有一个客观原因，客观原因消除后，在完全具备履约的情况下有没有继续履约。
4、不履行后的行为。合同无法履行后，有没有主动告知真相，积极协商并弥补损失。因为客观原因无法履约的，应及时联系并告知原因。
以上几个方面需要综合分析，不能仅凭一点去直接认定没有履行意愿。
对于发码公司这样的淘宝代运营案件，首先要确定行为人主观上是否具有非法占有目的，从而认定是属于民事欺诈还是诈骗犯罪；如果构成诈骗犯罪，然后再根据合同诈骗与普通诈骗的关系，再确定罪名。
电信网络犯罪是近年来比较高发的新型类犯罪，像今天这样的研讨会对于培养律师人才，提升辩护水平是非常有益的，谢谢大家！
【与谈人】
盈科（杭州）刑事部主任、浙江首例淘宝代运营案第一被告人李铭辉的辩护律师 朱卫永
发玛公司案是浙江省法院宣判的首例淘宝代运营案，在律师界引发了很多争议与分析讨论。这个案子究竟是怎样的，我想借今天这个研讨会，向大家披露一些具体的案情、经过和感受。
一、办案感受
1
结果不理想
本案最终的定性、量刑确实有些过重。但基于家属的信任，我们正积极准备上诉。
2
庭前准备不足
这个案子非常紧急，我们在开庭前十天才接受家属委托，案情又很复杂，卷宗多达30余本，我们向一审法院申请延期审理，但未获准许，庭前准备时间确实有些仓促。
3
“从严从快”特点
开庭前送手续时，我曾询问主审法官开庭所需时间，是两天、三天，或者更久。法官回答我：“当天开庭，当天宣判”。该案的判决充分体现“从严从快”，对于争议律师可以提意见，但也要到庭后再说，当庭一定要宣判。我们采取很多方式试图拖延审判，争取更多准备时间，但都以失败告终。我们当庭提出有新的立功线索，可上午提交下午公安就出具相关的情况说明；当庭提出解除委托关系申请休庭，但法庭却告知已为被告人准备法援律师。
二、案情分析
本案案情并不复杂，争议点集中在对发玛公司行为性质的认定上，是构成诈骗罪，合同诈骗罪，还是虚假广告罪或其他。发玛公司整个代运营过程非常简单，分为四部分：一是发广告，二是接订单，三是提供服务，四是后续行为。下面，我们对每一部分的行为展开具体分析：
1、发广告
法庭认定发玛公司的广告属于“虚假的，非常夸张的广告”。我们认为，广告中有虚假成分，如“在家等着就可以月入上万”，但广告内容是相对真实的，主要目的是吸引客户开淘宝店。广告的作用只是引流，将所谓有开店意向的客户吸引到销售人员的微信中，让销售人员可以接单抢单。
2、接订单
这部分可能存在的虚假成分包括：
（1）四块牌匾，系公司自行伪造虚假；
（2）截图，有关客户销量、成功案例、达到合同约定销量退单的截图系虚假的。
3、基础服务
发玛公司提供的服务主要包括，建立网店，美化装饰、刷信誉。其中，“刷信誉”是虚假行为，但不属于诈骗。因为发玛公司在订立合同时已明确告知行为性质，客户也明知“刷信誉”的意思。合同中约定的“刷信誉”行为，属于双方合意共同违反淘宝网管理规则。其他合同中规定的义务，帮助开淘宝店、装修店面、上架产品等基础服务，发玛公司都是切实履行的，不存在欺诈，只是销售人员在承接单子时承诺的蘑菇街等推广服务是不能实现的，为虚假承诺。
4、后续行为
整个服务过程中，发玛公司“假拍诱骗升级服务”的方式获得盈利。公司存在虚假宣传，号称配有自己的工厂、仓库，可提供一键代发服务，实际上并不具备该能力。当客户因经营状况不佳前来咨询时，销售人员就建议升级服务，辩称由于会员级别低才导致效果不好，升级到高等级套餐就有好效果。如果有疑问，可以先试用再决定。客户试用期间，公司内部员工伪装成买家假拍商品，让客户对销售业绩产生错误认识。在此错误认识前提下，误认为网店业绩不错，可以继续购买这类服务，将原来的套餐升级。但值得注意的是，发玛公司在客户觉得有问题要求按照合同退费时，是予以退费的，整体金额不高，只是因为公司整体销售额不高。
本案的辩护策略,我们选择罪轻辩护，即对构成合同诈骗罪没有异议，但认为数额计算存在问题。遗憾的是，法庭最后依然没有采纳我们的辩护意见，从快从重的当庭判决本案。
（整理：张金明、陈妮）