上海市一中院：聚众斗殴案件的审理思路和裁判要点

发布时间：2023年01月10日

【编者按】近年来，我院不断探索类案裁判方法总结工作机制，注重优化审委会对审判实践的指导功能，通过对类案审理中的审判经验及裁判方法进行归纳和提炼，形成统一的思路和方法，全面促进法官裁判案件水平和审判能力的提升，不断提高司法裁判品质，不断提升司法公信。现将相关内容予以通报，以供借鉴参考。

聚众斗殴案件的审理思路和裁判要点

聚众斗殴案件，是指行为人基于报复他人、争霸一方、寻求刺激或者其他公然藐视国家法纪和社会公德的不法动机，纠集多人成帮结伙地互相打斗，破坏社会公共秩序的案件。该类案件参与人员众多、打斗场面混乱，且往往造成他人重伤、死亡等严重后果，情况颇为复杂，定罪量刑的难度较高。为确保法律适用的统一性和公正性，现结合典型案例，对该类案件的审理思路和裁判要点进行梳理、提炼和总结。

一、典型案例

案例一：涉及聚众斗殴的认定

被告人葛某与王某在饮酒过程中发生争执。双方离开后，王某纠集人员并打电话让葛某前往斗殴地点，葛某随后携带霰弹枪并带领一人前往斗殴地点。葛某到达后，王某等众人持木棍、铁管等围上来，葛某随即向王某等开枪，致一人死亡。本案的争议焦点在于葛某携带枪械并带领一人前往斗殴地点是否构成聚众斗殴罪。

案例二：涉及斗殴与防卫的区分

被告人曾某为讨要赌债与何某等人发生纠纷，双方通过电话互相挑衅。何某预想到曾某会前来公司斗殴，事先纠集多人至公司，并在公司内准备菜刀等。曾某亦纠集多人持刀至现场后，双方发生持械打斗。本案的争议焦点在于何某一方应认定为聚众斗殴抑或是正当防卫。

案例三：涉及持械斗殴的认定

被告人宋某与潘某在舞厅中产生矛盾。宋某遂纠集李某等5人至舞厅门口与潘某、吴某等5人进行互殴。斗殴过程中，李某头部被吴某砸伤，为泄愤报复，李某转而驾驶小轿车低速撞倒吴某后逃离现场。经鉴定，吴某不构成轻伤。本案的争议焦点在于李某驾车撞击吴某的行为能否认定为持械聚众斗殴。

案例四：涉及聚众斗殴转化犯的认定

被告人杨某、刘某、张某、陈某等4人在舞厅娱乐，张某遇见曾与其争吵的伍某并向其挑衅。伍某、栗某等人欲离开舞厅时，张某取出随身携带的折叠刀追至舞厅门口，同伴刘某、杨某、陈某亦跟出舞厅，与伍某、栗某等人发生争执并斗殴。刘某见同伴陈某被栗某打了一记耳光后，遂向张某要过手中的折叠刀交给杨某，4人与对方继续斗殴。互殴中，杨某对栗某的胸腹部猛刺数刀致其死亡。本案的争议焦点在于杨某等4名被告人是否均构成转化犯，从而以故意杀人、故意伤害等罪名论处。

二、聚众斗殴案件的审理难点

（一）基本犯层面：聚众行为认定难

双方事先约架，并分别纠集3人以上至约定地点斗殴是典型的聚众斗殴，但在司法实践中亦存在多种非典型的斗殴情形，是否均认定为聚众斗殴尚无定论。例如双方因一时言语不和而临时起意斗殴，没有事先纠集人员的行为，是否属于聚众斗殴；又如一方人数在3人以上，另一方人数在3人以下的“多对少”情形，或者双方人数均在3人以下但总数在3人以上，双方人员是否均属聚众斗殴；双方均通过电话纠集多人，但实际赶赴现场的人数在3人以下，是否属于聚众斗殴等。

（二）基本犯层面：斗殴与防卫区分难

聚众斗殴是否存在正当防卫的空间，以及如何认定防卫意图仍有争议。通常情况下斗殴双方均具有斗殴的故意，可以排除防卫意图，但实践中聚众斗殴具有多样性和复杂性。例如，一方开始没有斗殴故意，但在被迫反击的过程中逐渐产生斗殴故意并纠集人员进行互殴；又如，明知对方纠集多人要“打上门”，积极准备斗殴工具、纠集多人以逸待劳进行反击；再如，一方已经停止斗殴而另一方继续追赶殴打，继而被迫反击等。审判实践中显然不宜一概否认反击一方的防卫意图，但如何厘清互殴与防卫的界限以及何种情形下可以认定反击行为成立正当防卫，仍是审理难点。

（三）加重犯层面：持械斗殴判断难

在聚众斗殴过程中持尖刀、铁棍等工具殴打他人是典型的持械聚众斗殴，但司法实践中亦有多种非典型情形。例如使用随身携带的皮带或领带等物品殴打他人、牵着烈性犬前往斗殴现场并驱使其参与斗殴、驾驶车辆参与斗殴等是否属于持械斗殴。通常而言，“持械”是指手持无生命的质地坚硬的器具，烈性犬、小汽车等显属该文义范围外，但若不认定为持械聚众斗殴，则难以实现罚当其罪，故在聚众斗殴犯罪中如何对“持械”作出合理且有限度的扩张解释尚存争议。

（四）转化犯层面：转化范围及责任划分难

聚众斗殴案件参与人员众多，且常致人重伤、死亡等严重后果。从行为样态来看，有的表现为相互混打，有的表现为一对一的分散殴击，还有的是多数人殴击少数几人甚至一人；从行为后果来看，有的造成单一的重伤或死亡结果，有的一案中死伤后果并存，有的伤亡后果可以查清由具体何人造成，有的事后无法查清；从参与者的地位和作用看，有的是纠集、组织、指挥的首要分子，有的是积极参与斗殴的积极参加者，还有的是跟随呐喊助威的一般参加者。如何在这些复杂情况下准确定罪、合理量刑是审判难题。

三、聚众斗殴案件的审理思路和裁判要点

审理聚众斗殴案件应当坚持主客观相一致的原则并依据共同犯罪的基本原理。首先，审查涉案行为是否构成聚众斗殴犯罪，可以从行为主体、聚众行为、斗殴意图三个方面进行判断。其次，审查涉案行为是否存在加重情形，可以分别从聚众斗殴的人数、次数、方式、地点等四个方面进行判断，其中针对方式规定的“持械聚众斗殴”需要根据所持物品是否足以致人伤亡的特征进行判断。最后，出现致人重伤、死亡结果时，确定转化犯的范围及刑事责任应当综合考虑参与人员在聚众斗殴过程中的地位作用、所实施的具体行为、主观明知情况、致死原因查明情况等。

（一）聚众行为的认定

聚众斗殴犯罪中的“聚众”是指为实施斗殴而聚集3人或3人以上的行为。“聚众”的方式既包括事先纠集行为，也包括临时纠集行为；既包括在首要分子策划下明示的纠集行为，也包括首要分子对他人纠集不予阻止的默示行为。“3人或3人以上”既包括首要分子、积极参加者，也包括其他一般参加者。

1、聚众斗殴不以事先纠集为必要条件。聚众斗殴既可以是事先纠集的多人约斗，也可以是临时起意的多人互殴。从法益侵害来看，聚众斗殴是破坏公共秩序的行为，人数较多的斗殴行为才具备破坏公共秩序的危害性，故聚众是斗殴的方式，而非与斗殴相并列的构成要件行为；从司法实践来看，没有事先纠集人员的当场互斗型聚众斗殴较为常见，若以事先纠集人员作为聚众斗殴罪的构成要件，则会导致该类斗殴行为无法以聚众斗殴罪定罪处罚。

2、聚众斗殴以单方纠集人员3人以上为要件。聚众斗殴犯罪中“聚众”的人数要求是纠集本方人员达3人或3人以上（包括亲临现场的纠集者本人），对方人数未达3人的不应以聚众斗殴罪论处，构成其他犯罪的依法处理。从主观方面看，成立聚众斗殴罪需要行为人有相应的犯罪故意，在斗殴人员少于3人的情况下，无论是纠集人员还是参与人员均无聚众故意；从客观方面看，斗殴人员少于3人的一方，因人数较少，难以认定具有严重破坏社会公共秩序的危害性。

3、聚众斗殴双方不同人数情形下的定罪分析。根据司法实践情况，在没有发生人员重伤或死亡结果的情况下，可分为以下三种情形：（1）斗殴双方的人数均达到3人或3人以上的，双方均构成聚众斗殴罪。（2）斗殴甲方的人数达到3人或3人以上，而乙方的人数未达到3人，则甲方构成聚众斗殴罪，乙方不构成聚众斗殴罪。乙方构成其他犯罪的，以其他犯罪定罪处罚。（3）斗殴双方的人数均未达到3人或3人以上，则双方均不构成聚众斗殴罪；若系无事生非或借故生非的，则考虑是否构成寻衅滋事罪；若事出有因且均未受伤，一般不作犯罪处理。

如案例一中，被告人葛某虽然前往斗殴，但其一方仅有2人，主观上没有聚众斗殴的故意，亦不符合纠集3人以上斗殴的客观要件，故不构成聚众斗殴犯罪，但应对其持枪射击致人死亡的行为承担刑事责任。

（二）斗殴与防卫的甄别

在聚众斗殴案件中，互殴与防卫具有外观相似性，应坚持主客观相统一原则对两者准确区分，综合考量案发起因、对冲突升级是否有过错、是否采用明显不相当的暴力进行回应、是否使用管制刀具或者其他足以致人死伤的凶器、是否纠集他人参与打斗等客观情节，准确判断行为人的主观意图和行为性质。避免出现“后动手就是防卫行为”“打上门的还击就是防卫行为”等判断误区。具体可区分以下三种情形讨论：

1、具有明显斗殴意图的反击行为，不能认定为防卫行为。如斗殴系因本方人员的挑衅行为引发，因挑衅行为足以表明其事先已经产生斗殴意图，故在对方人员先动手后的反击行为一般不能认定为防卫行为。例如甲纠集人员持械前往乙的住处挑衅滋事，因乙不在家而返回，途中遇到闻讯赶来的乙等众人，乙等持械先动手，甲等众人后动手并积极参加斗殴。因为甲纠集人员、前往滋事的行为已充分表明其具有斗殴意图，故不能认定为防卫行为，除非有证据证明甲等众人明确放弃了斗殴意图，并有避免矛盾升级的实际行为。

2、在预期侵害场合具有积极加害意思的反击行为，不能认定为防卫行为。如明知他人要上门斗殴，事先准备工具，待对方人员赶到并先动手后的反击行为，要根据行为人是否具有积极加害意思来判断是否为防卫行为。具体可综合行为人准备的工具、纠集人员的数量、在做好准备之后有无挑衅刺激对方、斗殴过程中的行为方式等因素判断。若准备的工具杀伤力大、纠集人员多、在做好准备后又有挑衅行为、在斗殴过程中的暴力行为毫无节制等，则应当认定为聚众斗殴行为。若仅是准备日常所用之物、没有大量纠集人员、在对方赶来之后尽量避免发生冲突等，在对方动手后的反击行为宜认定构成正当防卫。

3、斗殴结束或明确放弃斗殴后的反击行为，一般可以认定为防卫行为。例如，一方明确表达了停止斗殴的意思并已实际停止斗殴，另一方突然袭击或继续实施侵害行为，则停止斗殴一方依法享有正当防卫的权利，其反击行为已具备正当防卫的成立要件；又如在赤手空拳的斗殴中，一方突然使用杀伤力很强的凶器，另一方见势放弃斗殴并逃跑，而使用凶器一方紧追不舍，另一方在生命安全受到威胁时亦可进行正当防卫。需要特别指出的是，由双方互殴转变为一方自动放弃斗殴或主动退出斗殴现场，应该具有彻底性，并表现出明显的阶段性，而不包括互殴双方打斗中的此消彼长、强弱转换的情形变化。

如案例二中，被告人何某等人明知曾某等人会到公司斗殴的情况下，事先纠集多人至公司并准备菜刀等斗殴工具，就绪后电话挑衅曾某等人前来斗殴。何某等人并非消极地等待曾某等人上门斗殴，而是积极地为斗殴做准备，主观上具有斗殴的故意，客观上纠集人员、准备工具、实施互殴行为，其行为亦构成聚众斗殴罪。

（三）持械聚众斗殴中“持械”的认定

“持械聚众斗殴”是聚众斗殴犯罪的加重情节之一，既包括在斗殴过程中实际使用器械殴打对方，也包括通过展示器械威胁、震慑对方；既包括事先准备并在斗殴中使用的器械，也包括在斗殴过程中就地取材获得的器械。司法实践中，可以从以下三方面对持械情节进行审查：

1、是否基于斗殴目的持械至现场并为他人感知。从刑罚目的上来看，聚众斗殴侵害的法益主要为社会公共秩序，故作为加重情节的持械动作应当能够为社会公众所知，唯此才能够加剧社会公众心理的不安与恐惧，从而严重破坏社会公共秩序。若行为人仅随身携带器械，但既未实际使用也未向对方展示，其行为与一般斗殴并无明显区别，不宜认定为持械聚众斗殴。

2、所持器物依通常使用方式是否足以致人伤亡。刑法之所以将持械聚众斗殴作为加重处罚情节，是因为持械斗殴比徒手斗殴的危害性更大，更易产生致人重伤、死亡等严重后果。因此应根据生活经验和常情常理认定所持器物的危险性，依通常使用方式是否足以致人伤亡来判断。司法实践中，聚众斗殴所持器物大致可以分为两类：（1）依其通常使用方式即可攻击他人并致人伤亡的器物，如棍棒，酒瓶、砖块等；（2）一般不用于攻击他人的日常用品，但依特殊使用方式也能够致人伤亡的，如使用皮带或领带紧勒被害人颈部、使用随手拿到的扫帚拍打他人头部等致命部位。持上述第（2）类器物聚众斗殴不应认定为持械斗殴，因为较于普通聚众斗殴，其社会危害性并未显著增加，不宜升格法定刑。需要特别注意的是，行为人持日常物品以非常规方式使用并致他人重伤或死亡的，还要判断其是否转化为故意伤害罪或故意杀人罪。

3、持械不限于便于随身携带之物。“械”的基本含义是器物、用具，通常情况下表现为棍棒、刀具、枪支等便于携带之物。鉴于案件情形复杂多样，具体司法实践中对持械的理解不宜局限于此，而应以文义解释为基础，通过功能解释或实质解释另以补充，作出合乎情理的判断。考虑到持械聚众斗殴作为加重情节主要是由于该行为更易造成严重伤亡后果，故对持械的认定宜紧扣“以常规方式使用足以致人伤亡”这一本质特征。

如案例三中，从驾车撞击的部位、次数、车速等可综合判断李某并无故意杀人意图，但已经发动的车辆通常具有冲力大、破坏性强的特点，在聚众斗殴过程中操控车辆作为斗殴行凶的工具，其危害性明显高于传统的棍棒、管制刀具等器械，且并未明显超出持械的文义范围。结合李某的使用目的、后果和性质，认定李某的行为属于持械聚众斗殴更为恰当。

（四）聚众斗殴转化犯的认定

聚众斗殴犯罪具有共同犯罪的一般属性，聚众斗殴致人重伤或死亡属于实行过限的范畴，对直接加害人（积极参加者）转化定罪不存争议，对首要分子和其他积极参加者（共同加害人）是否一并转化定罪还需依据刑法的具体规定和共同犯罪的基本原理，结合具体案情，区分不同情况依法定罪量刑。具体而言，可根据参与人员的主观故意、斗殴过程中的配合程度、致死原因的查明情况等确定转化犯的范围和责任。

1、聚众斗殴的首要分子对造成他人重伤、死亡后果有概括故意的，应当转化定罪。首要分子具有概括故意通常表现有：（1）首要分子在纠集人员斗殴时主动给参与斗殴人员发放斗殴工具，或者未明确要求不得携带尖刀、棍棒等足以致人伤亡的工具；（2）首要分子在组织、指挥斗殴过程中，明知本方人员的行为可能致人重伤、死亡，仍持默认、不加制止等放任态度；（3）首要分子虽然要求参与斗殴人员不能造成他人伤亡，但没有采取有效措施阻止致人重伤、死亡后果产生。首要分子有上述情形之一的，不论其是否直接实施加害行为，均应对重伤、死亡的结果承担刑事责任。

2、聚众斗殴的积极参加者对可能造成他人重伤、死亡后果有概括性认识，相互配合，共同加害他人致人重伤、死亡的，应当转化定罪。聚众斗殴中，部分积极参加者致人重伤、死亡，其他积极参加者有共同加害行为的，鉴于其对可能发生致人重伤、死亡后果有概括性认识，应当认定为共同犯罪中具有相互配合、支持的行为。即使其并非造成重伤、死亡结果的直接加害人，亦应一并转化定罪，但应依据对造成他人重伤、死亡后果的原因力大小，尽量区分主从犯分别裁量刑罚。

3、在多人参与的、随后形成一对一的聚众斗殴案件中，如果各加害人的行为始终针对一人实施，相互之间没有协调配合的，各加害人只对自己的加害行为负责。如果有人造成他人重伤或者死亡后果的，除加害人外首要分子也要对此严重后果一并承担故意伤害罪或故意杀人罪的罪责，其他参与聚众斗殴的人则应依法承担聚众斗殴罪的刑事责任。

4、聚众斗殴中致人重伤、死亡，不能查清直接加害人，但能够查清共同加害人的，对共同加害人均转化定罪。依据共同犯罪基本原理，应由所有实施加害行为的人员共同对严重后果承担刑事责任，依法认定故意伤害罪或故意杀人罪，量刑时应秉持谦抑性原则酌情从轻，并根据参与聚众斗殴的程度、作用等情节不同，分别裁量刑罚。

5、聚众斗殴中致人重伤、死亡，既不能查清直接加害人，又不能查清共同加害人的，仅对首要分子转化定罪。若首要分子对于斗殴过程致人重伤、死亡有概括性认识，则可对首要分子以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚，难以认定首要分子有杀人故意的，可以故意伤害并致人死亡论处。对聚众斗殴的积极参加者以聚众斗殴罪从重处罚。

如案例四中，张某把刀递给刘某，刘某把刀传给杨某，这一行为过程中3人的主观故意均是要用刀刺杀对方，至于后果是死是伤均在3人的认识、预见范围之内。当刀传给杨某后，4名被告人一同追上被害人进行围殴，以致刺杀与殴打行为相互配合，使被害人无法脱身而被刺身亡，客观上杨某等4人的行为与被害人栗某的死亡结果之间均有因果关系。杨某等4人的行为均应由聚众斗殴转化为间接的故意杀人罪，然后依其在共同犯罪中的作用大小，分别裁量刑罚。

此外，聚众斗殴既致人重伤又致人死亡的，部分积极参加者可能转化为故意杀人罪或故意伤害罪，部分积极参加者未转化定罪，如果该重伤和死亡结果均在首要分子概括故意内，其出于一个概括故意，实施了一个聚众斗殴行为，造成轻重不同的损害结果，对首要分子应以重罪故意杀人罪转化定罪，不实行数罪并罚；对同一行为人的转化定罪，应采取重行为吸收轻行为的原则，认定故意杀人罪一罪，不实行数罪并罚。

四、需要说明的问题

本文择要分析了聚众斗殴案件审理中的重点、难点问题，未对聚众斗殴犯罪的主体、犯罪形态以及全部加重情形进行讨论。此外，根据2004年最高法院《关于对参加聚众斗殴受重伤或者死亡的人及其亲属提出的民事赔偿请求能否予以支持问题的答复》规定，对未发生重伤、死亡的聚众斗殴参与人提起的附带民事诉讼，因其明知自己的行为有可能产生伤害他人以及自己被他人伤害的后果，应各自承担民事责任，故不予受理；对受重伤或者死亡的聚众斗殴参与人及其近亲属、法定代理人提起的附带民事诉讼，应予受理，并适用混合过错责任原则；若给案外人造成损害的，聚众斗殴参与人按各自过错承担民事责任，并相互负连带责任。 

（根据刑事庭张金玉、潘自强提供材料整理）