被告人王某驾驶一小渔船在河道里用电捞网捕鱼，捕完鱼后没关电源，把电捞网扔在船头准备回家，被害人李某穿着防护服（正常情况下可以防电），看到王某后说王某欠钱不还，从河的另一边涉水过来拖住王某的渔船不让走，把王某拖到水下后打王某，要求王某还钱，两人扭打过程中形成的水花把电捞网浸湿，形成电流回路，王某感觉自己被电了一下，马上从船尾爬上船，李某在船头喊“救命”，王某想“今天不是你死就是我亡”，王某没救李某，一分钟后李某不动了，王某便离开。经鉴定，李某是被电击而死，他的防护服有破洞，没有起到防护作用。
张明楷：这个案件主要是结果归属的问题。李某的死亡结果能否归属于王某的行为？
学生：形成电流回路是李某的行为造成的。因为李某将王某拖下了水，二人扭打过程中形成的水花浸湿了电捞网，进而形成电流回路，电流回路是导致李某死亡的原因。所以，不能将结果归属于王某的行为。
张明楷：也就是说，王某先前没有关电源只是李某死亡的条件，但不能因此将结果归属于王某的行为。这是就前面没有关掉电源的行为而言的。那么，在李某喊救命的情况下，王某是否具有救助义务呢？也就是说，能不能将李某死亡的结果归属于王某后来的不作为呢？
学生：在当时的情况下，王某有救助的可能性吗？
张明楷：这个不确定，案情也没有交代。李某扒着船头，船头电捞网已经通电，有救助的可能性吗？
学生：王某没办法拉李某吧。
张明楷：不可能要求王某手拉李某，否则王某也会触电吧。如果说只要关掉电源李某就有救助可能性，王某也能够关掉电源，就是具有救助可能性。如果认定王某可以关掉电源，并且关掉电源李某就不会死亡，王某的行为成立不作为犯罪吗？
学生：作为义务的来源是什么呢？
学生：先前行为吗？什么先前行为呢？是不是可以认为是对危险源的监管义务？
张明楷：问题是李某过来打王某才进入危险源的危险范围的，如果船上还有别人，王某作为负责人，由于管理不善将船上的人电死或电伤，王某可能构成不作为犯罪，但是李某是自己游过来的，他原本并不在危险源的危险范围之内。这一点怎么看？
学生：如果用电捞网捕鱼不合法，是不是可以认定为是危险源？
张明楷：合不合法跟这个问题可能没有直接关系吧。因为王某已经捕完鱼了，电捞网放在自己船上，电捞网产生电流回路是李某扭打王某导致的。本案中王某虽然忘记关电源，但与那种在院子周围、马路边设置电网忘了关电源是不一样的吧。院子、马路是别人随时可能去的地方，但船是王某一个人使用的，是相对独立的，别人一般也上不去。
学生：在自己屋子里设置防卫装置，小偷进来偷东西被电死，仍然可以认定为是防卫过当，定过失致人死亡罪。问题是能不能算被害人自我答责呢？如果李某认识到了死亡危险，可以说自我答责。但李某不知道电捞网是没关电源的，他也没想到自己的行为会有这样的危险性。所以，不能说是自我答责。
张明楷：如果李某能预见到没有关掉电源呢？如果李某也是用电捞网捞鱼的，对于电捞网的危险有认识，能认定李某自我答责吗？
学生：认定自我答责要求被害人已经认识到危险，而不是可能认识到危险，所以，不能认定为自我答责吧。
张明楷：否认了自我答责，不意味着死亡结果当然归属于王某的行为。我们前面认为，不能将李某的死亡结果归属于王某先前没有关掉电源的行为，刚才讨论的是，王某后来不关掉电源的行为是不是成立不作为犯罪，如果成立不作为犯罪，王某的行为就可能构成故意杀人罪。
学生：认定为故意杀人罪不合适吧，即使要认定为犯罪，也只能认定为过失致人死亡罪。
张明楷：还不能直接下结论说王某的行为构成过失致人死亡罪。
学生：从不作为的角度看就不是过失，而是故意了。比如在自己的房间里设置防卫装置，小偷来偷东西被电倒，行为人回家后发现小偷被电晕，本来可以救助但没救助，小偷死了。这跟我们讨论的案件是不是类似？
张明楷：重点在前面王某没关掉电源的行为，还是后来李某被电到后王某不关电源的行为？从前面未关电源的角度来看充其量是过失的不作为，甚至谈不上有过失，而且不能将李某的死亡结果归属于前面不关掉电源的行为；但从后面不关掉电源的行为来说，就是故意的不作为。
学生：从过失的不作为转化为故意的不作为，是犯意转化吗？
张明楷：从理论上讲是完全可能的。美国曾发生过这么一个案件，一名妇女牵着一条狗，狗咬了被害人，这位妇女发现后没管，狗把被害人咬死了。在这个案子中被害人没有一点过错，定牵狗的妇女构成故意不作为犯罪一点问题都没有。
学生：王某后面的故意的不作为是不是也得有一个作为义务，作为义务的来源是什么呢？
张明楷：当然要有作为义务的来源。能不能说后面关掉电源的作为义务来源于先前没有关掉电源的不作为呢？
学生：如果与老师讲的美国的这个案件相比，可以说是这样的。可是，如果得出故意杀人罪的结论，总是以被接受。
张明楷：其实，与美国的案件相比，也未必能说王某基于先前的不作为产生了作为义务。因为美国的那个案件中，被害人没有引起任何危险，所有的危险都是养狗的妇女制造的。在本案中，王某虽然先前没有关掉电源，但如果李某不过来将王某拖到水中，这个危险就并不存在，所以，本案与美国那个案件还是不同的。
学生：如果这样讲的话，王某也不是基于先前的不作为而产生了作为义务。
张明楷：是的。
学生：王某就不构成犯罪了，更不可能构成故意杀人罪。
张明楷：我们现在假定王某有作为义务，而且后来是故意不履行作为义务，就要认定为故意杀人罪。如果是这样的话，能不能有其他理由否认王某的行为成立故意杀人罪呢？比如说，王某心想今天不是你死就是我亡，这是否意味着如果王某关掉电源，李某会立即对王某实施不法侵害呢？
学生：这个完全可能。
学生：可是，前面的不法侵害已经结束了，后来的不法侵害还没有开始。
学生：但李某就在船边，而且当时肯定特别气愤，如果李某摆脱了危险，肯定会对王某实施不法侵害，所以，如果王某关掉电源就会直接面临不法侵害。
张明楷：按常情常理去判断，也许是这样的。但不了解的是，李某被电到后，身体状态会怎么样，能立即对王某实施不法侵害吗？
学生：不清楚。
张明楷：如果这个案件能够肯定李某的死亡应当归属于王某的行为，也能够肯定如果王某关掉电源后李某会对王某实施不法侵害，王某是否存在正当防卫、防卫过当的问题？
学生：李某把王某拉下去有溺死的可能吗？
学生：这个可能性当然是有的，但王某到船上后就没有溺死的可能性了。
学生：我觉得可以认定为防卫过当。
学生：我觉得王某是防卫不适时。
张明楷：我觉得，要是李某上了船后会立即攻击王某，感觉可以认定为防卫过当。但这个案件因为交代不清楚，会有几种可能性。比如，第一种情形是，立即关掉电源后被害人还是会死亡，如果是这样就没有结果回避可能性了。第二种情形是，李某没被电死，只是半死不活，被告人有没有义务将被害人拖上船呢？第三种情形是，李某没被电死，上了船后又对王某实施不法侵害。王某可能想到了第三种情形。三种情形都是有可能的，我们现在是按第三种情形讨论。
学生：王某也有可能是假想防卫吧？
张明楷：这种可能性也是有的。如果王某以为李某还会继续殴打自己，而李某事实上不可能继续进行不法侵害，王某不救助李某的行为，也可以说是假想防卫。当然，可以认为即使是假想防卫，也是假想防卫过当。另外，被害人是溺死的还是电死的呢？案情介绍说，一分钟后等李某不动了，王某就将小船划走了。一分钟后不动的时候李某一定死亡了吗？小船划走后，被害人是不是不可能继续站在水里？这一点案情也没有交代清楚。
学生：有的事情可能查不清楚了。李某是电死的还是溺死的，应当是可以查明的；但王某划走小船时，李某是否已经死亡，肯定是查不清楚了。
张明楷：撰写案例分析的作者称，对本案存在王某不构成犯罪和构成故意杀人罪两种意见。
学生：如果只存在这两种可能，我主张不构成犯罪。
张明楷：认为王某构成故意杀人罪，显然是以王某后来的不作为为前提的。但这里存在不少疑问。比如：第一，如果王某后来及时关掉电源，是不是有结果回避可能性？这一点必须查明，如果不能查明，就只能按事实存疑时有利于被告人的原则归纳案件事实，就要得出王某不构成犯罪的结论。第二，更重要的是需要判断王某有没有作为义务，而王某有没有作为义务，又取决于能否认为王某先前没有关掉电源的不作为制造了紧迫的危险，我觉得不能得出这个结论。因为如果李某不将王某拉下船进而扭打，不可能产生紧迫的危险。在这个意义上说，紧迫的危险是李某自己制造的。既然如此，王某就不能对这个危险的现实化负有防止义务。第三，即使退一步认为王某后来有关掉电源的作为义务，但王某确实以为关掉电源后李某会立即上船攻击或者杀害自己时，能否要求他关掉电源？恐怕也不能这样要求。这些都是需要研究的问题，但由于事实并不是很清楚，所以，我们讨论时只能作一些假设。
学生：关于王某后来关掉电源的作为义务，我们否认了王某基于先前的不作为产生的作为义务，还有没有其他的作为义务来源呢？
张明楷：那你们可以按我教材上讲的三个方面的作为义务来分析，从容易得出结论的作为义务来分析。
学生：王某与李某没有特别关系，不能认为王某基于与脆弱状态法益的特殊关系产生保护义务。因为保护义务是说，只有当法规范、制度或者体制、自愿接受而使法益保护具体地依赖于特定的人时，该特定人才具有作为义务。
学生：但在本案中，李某的生命确实只依赖于王某了。
学生：但这并不产生作为义务，如果刑法中有见危不救罪，倒是可以认为王某成立见危不救罪。
张明楷：虽然说我国刑法没有规定见危不救罪可能导致我们对作为义务的判断宽于德国的刑法理论与判例，但不能对见危不救的情形直接得出不救助者具有作为义务的结论。所以，难以认为王某负有保护义务。
学生：也不能认为王某基于对法益的危险发生领域的排他性支配产生了阻止结果发生的义务，因为船只本身是王某支配的领域，如果船上有人触电，王某具有阻止结果发生的义务，但李某并不在船上。所以，王某也不能据此产生作为义务。
学生：能不能扩大解释王某对危险发生领域的支配范围呢？就是说，在本案中，王某对危险发生领域的支配范围不只是船上，而是包括电流回路的领域，而李某处于这个领域内。
学生：好像有可能。
张明楷：这样扩大对危险发生领域的支配范围可能不合适吧。其实这回到了前面讨论的危险源的监督义务那里去了。
学生：是的，只能从危险源的监督义务的角度来说明，可是，这个危险源原本是有限的，是李某的行为导致危险源扩大了范围，还是不能认为王某有作为义务。
张明楷：我觉得就是这样的。
学生：但是，在中国这样的案件不定罪是不可能的，因为有人死了，要定罪最多也只能定过失致人死亡罪。能不能简化一点，不区分前面的不作为与后面的不作为，将王某前面没有关掉电源最终导致李某死亡这一事实，进行一体化的判断，进而认定王某的行为构成过失致人死亡罪呢？
张明楷：你说的一体化判断，也不是将前后两次没有关掉电源的行为作为构成要件行为，其实只是将前面没有关掉电源的行为作为过失犯的构成要件行为。前面没有关掉电源可以说没有履行注意义务，可是，前面没有关掉电源只会导致王某本人的生命产生危险，为什么这一危险成了李某死亡的原因呢？
学生：确实经不起仔细推敲。
学生：能不能说李某来到王某船边时，王某就有关掉电源的作为义务呢？由于他没有及时关掉电源，所以，导致李某死亡。
张明楷：这也有疑问。李某来到王某船边，不等于就有危险，李某当时穿着防护服。而且，如果不是李某将王某拉下船进而打斗，也不可能产生危险。所以，认定王某构成过失致人死亡罪，也存在不少障碍。总之，如果没有其他进一步的事实，很难认定王某的行为构成犯罪。
原文载《刑法的私塾之三（上）》，张明楷编著，北京大学出版社，2022年8月第一版，P53-62。
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