【裁判要旨】未经权利人授权，擅自使用他人游戏素材并通过自行编写的游戏引擎和源代码调用上述游戏素材，在游戏时所呈现的连续动态画面，可被认定为视听作品的著作权客体并予以刑事保护。同时，在作品同一性的认定中，应当注意作品比对的范围和方法。
□案号 一审：（2021）沪03刑初59号
【案情】
公诉机关：上海市人民检察院第三分院。
被告人：谢铖隆、刘晓静。
Legend of Mir2（《传奇2》，也称《热血传奇》）游戏著作权人为亚拓士公司（Actoz Soft Co., Ltd.）和娱美德娱乐有限公司（Wemade Entertainment Co., Ltd.，后更名为Wemade Co., Ltd.）。
2018年12月至2020年12月期间，被告人谢铖隆以营利为目的，开发“fly3d”游戏引擎及“龙途盒子”程序，在未经著作权人许可的情况下，通过互联网下载《热血传奇》游戏相关素材，并利用上述游戏引擎、程序、素材搭建运营《追忆传奇》游戏，收取用户充值钱款非法牟利。嗣后，被告人谢铖隆通过网络招揽客户，将上述游戏引擎、程序、素材提供给被告人刘晓静等70余人使用，并编写教程、提供在线指导，帮助刘晓静等人搭建运营侵权游戏，以收取授权费或者约定对游戏用户充值钱款进行分成等方式非法牟利。其中，刘晓静采用上述方式搭建运营《江南传奇》游戏，招揽用户充值并与谢铖隆分成。经鉴定，《追忆传奇》及《江南传奇》游戏与《热血传奇》游戏除少数游戏地图中显示的地图名称和1个传送坐标点不同、个别BOSS级怪物缺失以外，在相关地图名称、游戏路径、怪物形象上均相同，游戏主要场景可完全重叠。经审计，谢铖隆的非法经营额2378522.27元，违法所得为1049532.66元，刘晓静的非法经营额为278295.10元，违法所得为197702元。
【审判】
上海市第三中级人民法院经审理认为，被告人谢铖隆、刘晓静以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行他人作品，违法所得数额巨大，其行为已构成侵犯著作权罪。本案系共同犯罪，被告人谢铖隆系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人刘晓静系从犯，应当减轻处罚。被告人谢铖隆到案后能如实供述自己的罪行，系坦白，依法从轻处罚；被告人刘晓静犯罪以后自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，依法从轻处罚。两被告人均自愿认罪认罚，谢铖隆在审理期间作出了赔偿、取得谅解，刘晓静退缴了违法所得、预缴了罚金，均依法从宽处理。依照刑法和相关司法解释，以侵犯著作权罪判处被告人谢铖隆有期徒刑3年6个月，并处罚金105万元；判处被告人刘晓静有期徒刑1年，缓刑1年，并处罚金20万元；违法所得予以追缴，供犯罪所用的本人财物予以没收。
一审判决后，被告人均未上诉，检察院亦未抗诉，判决已发生法律效力。
【评析】
本案系全国首次将网络游戏以视听（类电）作品的著作权客体纳入刑事保护的案例，也是全国首例“三端互通”修改源代码的侵犯网络游戏著作权案，对今后的类案审理具有一定的借鉴价值。本案认定中，主要涉及著作权客体定性的正当性问题和作品同一性的认定问题。
一、本案著作权客体定性的正当性
本案系将游戏运行时的连续动态画面整体作为视听（类电）作品予以刑事保护，而在民事司法实践中，对此还有一定争议。支持的观点认为，网络游戏与传统电影无论是在表现效果还是在创作过程上都高度相似，可以将其纳入电影作品的类别进行保护。[1]反对的观点则针锋相对地认为，网络游戏不符合类电作品的本质，难以被划分到类电作品中去。[2]原则上讲，被控行为在民事领域是否构成侵权尚存在争议的情况下，基于刑法谦抑性的原则，该行为一般不宜纳入刑事司法的评价和规制范畴。然而，本案中对于权利作品著作权客体的定性具有其正当性。理由是：
（一）著作权客体性质角度
网络游戏一般都可以界分为内外两部分，即内部的游戏引擎和外部的游戏资源库。[3]游戏引擎表现为计算机软件程序，其作为著作权法客体的计算机软件并无争议；游戏资源库是指计算机游戏软件中各种素材片段组成的资源库，含有各种音频、视频、图片、文字等文件，这些素材可能分别落入著作权法上文字、美术、音乐、电影、摄影甚至图形作品等客体。[4]正如本案所涉及的游戏素材如人物形象、地图坐标及相关配乐等，都是权利人的美术、文字、音乐作品。而在游戏运行过程中，游戏引擎自动或应玩家的请求，随时调用资源库的素材并呈现在用户面前，这就是游戏运行画面，即是对资源库的素材进行调用而展现的客观连续动态画面。[5]由此可见，无论是游戏引擎，还是引擎调用的构成连续动态画面的素材，均构成著作权法意义上的作品，而游戏运行所呈现的连续动态画面也往往因其所具有的独创性而符合著作权客体的性质。事实上，相关民事侵权领域存在的争议也主要在于网络游戏运行连续动态画面能否作为一个整体归入视听（类电）作品范畴，而反对者亦不否认其作为著作权客体的性质。特别是，本案所涉的《热血传奇》系RPG类（角色扮演类）网络游戏，这类游戏区别于其他游戏的标志性特征在于以剧情任务牵引玩家冒险、成长、游戏，游戏开发者将虚构、幻想的世界完整地展现给玩家，具有丰富的剧情故事，其中通常会融入开发者的独创性智慧创作，能够提供玩家沉浸式的游戏体验和享受，[6]亦即其所呈现的连续画面具有独创性，因此当然可以成为著作权客体。
（二）民事司法实践角度
一般认为，著作权的保护应该是民事、行政、刑事救济措施层层递进的法律保护体系，刑法在制裁体系中处于补充法的地位，[7]侵犯著作权犯罪的诸行为应符合著作权法为侵犯著作权行为规定的构成要件，[8]因此，著作权民事侵权认定规则对于著作权犯罪刑事司法实践具有非常重要的借鉴意义。虽然在学术界对网络游戏运行连续动态画面是否可归类于视听作品客体存在一定争议，但在民事司法实务中，已经有了较为丰富的实践。2016年4月，上海市浦东新区人民法院在《奇迹MU》网络游戏案[9]中首次对网络游戏的整体画面进行了定性，将其纳入类电作品予以保护。该案之后，全国许多法院对类似案件作出了相似认定。
需要指出的是，刑法修正案（十一）与著作权法第三次修正分别于2021年3月1日和6月1日起施行，两项立法均对视听作品作了相应规定，著作权法将原先的“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”修改为“视听作品”，即将原先的类电作品纳入视听作品的客体范围。本案犯罪行为虽发生于刑法修正案（十一）施行前，适用的是1997年修订的刑法，对应的著作权法规定也是修订之前的“类电作品”，但相应客体的实质内涵并没有发生变化，即都是具有独创性的连续影像画面，[10]因此在本案类案情形下，以视听作品作为客体归类并作为今后刑事司法实践的相应法律概念，是没有任何障碍的。
（三）社会危害性角度
本案被告人行为的社会危害性主要体现在以下几个方面：其一，侵犯著作权罪保护的法益主要在于权利人的著作权相应权利和国家著作权管理制度，而本案所涉的搭建私服等网络游戏侵权行为是典型的侵犯本罪法益的情形。早在2003年，国务院有关部门即联合下发《关于开展对“私服”“外挂”专项治理的通知》，明确了网络游戏“私服”“外挂”等系侵犯著作权的违法行为，并从行政执法层面提出了严厉打击的要求。涉案游戏《热血传奇》系2001年从韩国引进国内并迅速风靡全国，至今超过20年仍长盛不衰，是我国游戏市场最为成功的网络游戏之一，也因此成为被侵权最为严重的游戏之一，如搭建私服等盗版行为屡禁不止，始终未能得到有效遏制。而本案被告人搭建运营《热血传奇》类型游戏的行为严重侵害了著作权人的合法权利，也严重损害了国家著作权管理制度。
其二，本案犯罪手段较为新颖，产生的社会危害性也相对更大。本案主犯开发了“fly3d”游戏引擎及“龙途盒子”应用程序，并以此为基础搭建了具有“三端互通”功能的《热血传奇》类型私服游戏对外运营。所谓“三端互通”网络游戏，是指玩家在同一游戏登陆同一账号的情况下，PC （个人电脑）、IOS （苹果系统）、安卓三种设备平台实现数据互通、玩法互通和交互互通的功能，即玩家可以通过任何一种设备登陆其同一账号进行游戏。不难理解，此类游戏较以往传统的私服而言更具吸引力，一方面，它可以让玩家随时随地更为方便地进行游戏；另一方面，它也可以让玩家大幅减少对游戏的经济投入，降低所谓的“氪金”量。而这些因素势必会加剧对权利人网络游戏市场份额的挤占程度，较以往传统的游戏盗版行为而言更易损害权利人的合法权益，具有相对更大的社会危害性。
其三，本案的犯罪手段较为隐蔽，而传统著作权客体归类难以给予有效规制。搭建一款《热血传奇》类型游戏，实现三个步骤之后即可运行，一是需要编写游戏引擎提供底层支持；二是需要编写游戏代码实现显示、调用游戏素材；三是需要导入游戏素材。而本案主犯自行开发了“fly3d”游戏引擎及游戏代码应用程序，这与权利人的游戏软件源代码并不相同，因此难以按照以往打击私服等盗版行为所采用的计算机软件客体归类模式。同时，本案所涉的人物形象、地图坐标、相关配乐等游戏素材虽然可以也实际作为美术、文字、音乐等作品分别予以单独保护，但一方面，玩家对于网络游戏是通过呈现的游戏画面获得整体的游戏体验，因此对于游戏画面的整体保护殊为必要；另一方面，单纯仅从游戏元素客体入手予以刑事司法规制，方式手段显然较为繁琐，保护力度也势必不够充分，不利于权利人维权和刑事打击。此外，本案主犯还通过技术手段隐匿身份，游击作业，不断发展下线，向他人传授侵犯方法，使危害后果处于持续扩大的状态，其危害性亦可见一斑。
二、本案作品同一性的认定
本案的另一个重点就是侵权游戏与正版游戏的同一性认定问题，即前者是否构成对后者复制行为的比对，具体涉及比对的范围和方式问题。
（一）比对的范围
著作权侵权行为的认定，关键在于该项行为是否受到专有权利的规制，[11]也就是著作权客体具体的保护范围。著作权刑事司法认定也应当首先遵循这一规则，明确所保护的客体范围。鉴于本案将网络游戏画面作为视听作品的著作权客体予以保护，而视听作品实际是具有独创性的连续影像画面，故本案作品比对的范围应当是侵权游戏和正版游戏中游戏在运行时具有独创性表达的连续动态画面。而这也进一步包含了三层意思：其一，应当排除游戏软件源代码。虽然游戏引擎、游戏程序源代码是实现游戏画面必不可少的前置条件，但这些源代码归于计算机软件客体，故当然应予排除。其二，应当排除涉及游戏情节、规则、玩法等因素。实践中，一些著作权民事侵权判例在将游戏画面作为视听（类电）作品予以保护的同时，也论证了游戏情节、规则等因素对游戏画面整体观感的影响，这引起了一定争议。[12]虽然游戏情节、规则和玩法等是玩家在网络游戏体验中感受两款游戏是否相同或相似的重要甚至是关键因素，但在将网络游戏画面作为著作权客体的情形下，将这些因素纳入比对范围不符合著作权法的基本原理，特别是游戏规则还被认为属于思想而非表达的范畴，[13]故应当予以排除。其三，单独构成美术作品的游戏素材可以作为审查游戏整体画面的参考因素。如游戏人物、怪物形象、技能、装备效果、以及地图设计等游戏素材，均可单独作为美术作品的著作权客体，在侵犯著作权的刑事认定中对权利游戏予以充分保护。同时，虽然视听作品保护的是连续动态画面，游戏素材作为静态美术作品不能直接纳入其比对范围，但游戏动态画面与这些素材之间系载体和内容的关系，二者显然不可能完全割裂，因此在比对中，后者应当成为前者是否构成复制关系的参考因素。
（二）比对的方式
本案的比对方式，涉及两个方面的认定。一方面是从实体角度而言，虽然已经明确了本案的比对基础是涉案游戏的连续动态画面，但实际上在刑事司法实践中对网络游戏连续动态画面的同一性比对是具有一定难度的，因为动态画面比对涉及的主要是主观的感知，而如何转化为客观的事实，尤其是相对于静态单幅游戏画面，根据著作权法基本原理将前述相关因素均排除后，更是如此。为此，本案根据RPG类网络游戏的特点，采用了以下鉴定比对方式：一是动态录屏的感知比对。
基于作品比对的范围应当是侵权游戏和正版游戏中游戏在运行时具有独创性表达的连续动态画面，因此本案首先采用的即是对侵权游戏和正版游戏各自游戏过程中相应的连续动态画面进行视频录制，并进行感知上的比对。
举例而言，本案中，在录屏状态下，分别操作相应的游戏角色同步探索权利游戏《热血传奇》和侵权游戏《江南传奇》中的沃玛寺庙，进入沃玛教主大殿，并分别录制完成相应的两段操作视频后进行比对。值得一提的是，沃玛寺庙是《热血传奇》中最具有代表性的必玩游戏地图之一，被称作练级圣地，其中的主要怪物沃玛主教也是该游戏的核心BOSS，对于玩家的游戏体验和感知来说都具有重要影响。经过比对，可以明显感知到两段视频所呈现出的同一性。二是特定坐标界面的截屏比对。这也是游戏动态画面比对的关键一环，即通过对侵权游戏和正版游戏录屏中的特定坐标界面截屏后进行重叠比对。举例而言，在前述两段录屏中以关键地图坐标点为“沃玛森林84：277”“沃玛寺庙入口25:26”等位置所涉画面进行截屏，并进行重叠比对。需要说明的是，游戏地图是RPG类网络游戏所呈现画面的基本元素，其中的关键坐标点对游戏进程具有十分重要的作用，并对游戏不断呈现动态画面具有重要影响，因此，这一比对方式能够与游戏动态画面形成稳定而明确的联系。经过比对，二者截屏所形成的主要场景可以完全重叠，即意味着二者完全相同。三是参考因素的关联比对。前已述及，相关游戏素材虽然不能纳入游戏动态画面侵权比对的范围，但对侵权比对定性具有重要的参考价值。如本案中，侵权游戏除少数游戏地图名称不同、怪物缺失外，游戏行进路径、游戏地图传送点坐标、 BOSS级怪物名称和形象等均相同。基于上述理由，鉴定方最终作出了二者构成实质性相似的结论。
另一方面是从程序角度而言。实践中，著作权刑事案件的同一性比对一般都需要采用司法鉴定，而鉴定人出庭的比例相对不高。本案在审理过程中，法院通知鉴定人出庭接受询问，并对涉案侵权游戏与正版游戏相关同一性鉴定的方式和相关情况作出具体说明，有利于准确认定二者之间的相似性关系，并可以进一步从专业角度提升此类著作权刑事案件专业事实认定的准确性，降低刑事司法裁判的不确定性，从而确保判决的可靠性和权威性。