福建法院建设工程施工合同纠纷十大典型案例
案例二：海峡公司与和昌公司建设工程
施工合同纠纷一案
未取得建设工程规划许可证的合同效力
及是否享有优先受偿权的认定
关键词： 建设工程规划许可证 效 力 优先受偿权
【裁判要旨】
对于未取得建设工程规划许可证等审批手续的工程项日，当事 人签订建设工程施工合同的，应当认定无效。承包人以发包人能够 办理审批手续而未办理为由主张合同有效的，应当举证证明发包人 持有办理建设工程规划许可证的所有材料、相关行政部门在收到发 包人持有的材料后能够颁发建设工程规划许可证、发包人存在故意 不办理建设工程规划许可证的行为，否则应当承担举证不能的不利 后果。
承包人就工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权的前提是该 工程不存在按照其性质不宜折价、拍卖的情形。建设工程因未取得 规划部门颁发的许可证，无法折价、拍卖。承包人主张优先受偿权
的，依法不予支持。
【相关法条】
《中华人民共和国城乡规划法》第四十条 在城市、镇规划区 内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位 或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治 区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许 可证。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律
问题的解释(二)》第二条 当事人以发包人未取得建设工程规划
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许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的， 人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等 规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未 办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不
予支持。
【基本案情】
2014年3月18日，海峡公司与和昌公司签订 一 份编号为 “107003000〔2014〕05”的《工程建设施工合同》,合同对工程概 况、工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款等双方之间的 权利义务进行了相应约定。海峡公司依约进行施工，因和昌公司未 办理相关许可证件导致相关行政主管部门多次责令海峡公司停止施 工。和昌公司至今已支付给海峡公司款项1.13亿元。因海峡公司向 一审法院提出司法鉴定申请， 一审法院依法委托福建省建融工程咨 询有限公司进行相关鉴定，其出具《工程造价鉴定报告书》载明： “1.根据法院提供的鉴定资料及现场勘查，本工程已完成项目工程 造价为260567418元；2.我司根据海峡公司提供的证据清单中的索 赔资料进行鉴定，鉴定出索赔造价为10883552元，是否赔付由法院
判决”。海峡公司为此预付本案鉴定费用共计1132611元。
一审法院依法向泉州市城乡规划局调查核实案涉工程是否依法 取得建设工程规划许可证等证件，泉州市城乡规划局至今未书面函
复.但电话函复案涉工程并无相关规划许可证件。
【裁判结果】
一审判决认定讼争《工程建设施工合同》无效，海峡公司对讼
争工程不享有优先受偿权。二审判决就该两项内容予以维持。
【裁判理由】
城市规划事关经济、社会发展等社会公共利益。《中华人民共 和国城乡规划法》第四十条规定： “在城市、镇规划区内进行建筑
物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应
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当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市 人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”该规 定系效力性强制规范。因此，对于未取得建设工程规划许可证等审 批手续的工程项日，当事人签订建设工程施工合同的，应当认定无 效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律 问题的解释(二)》第二条规定： “当事人以发包人木取得建设工 程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无 效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许 可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理， 并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民 法院不予支持。”本案中，双方当事人均确认，本案建设工程项目 至今未取得建设工程规划许可证。海峡公司主张和昌贸易中心工程 建设工程规划许可证已经具备办理条件，和昌公司却迟迟不办理。 但是海峡公司未举证证明和昌公司能够办理审批手续而未办理。且 讼争工程至今尚未取得建设工程规划许可证是客观事实，因此，讼 争《工程建设施工合同》无效。讼争建设工程因未取得规划部门颁 发的许可证，涉案建筑工程系不可折价、拍卖的工程。因此，海峡 公司对讼争工程不享有优先权。
【法官点评】
本案是基于未取得建设工程规划许可证而衍生出的两个层次的
问题， 一个是合同效力问题，另一个是优先受偿权问题，
首先，关于合同效力。法律和司法解释对于未取得建设工程规 划许可证等规划审批手续的建设工程施工合同的效力已有明确规 定。但对于承包人以发包人能够办理审批手续而未办理为由主张合 同有效的，应如何认定，尚不明确。本案将举证责任分配给承包
人，符合谁主张谁举证的举证责任分配原则。
其次，关于优先受偿权。未取得建设工程规划许可证的建筑属
于违章建筑。对于违章建筑的处理方式通常包括：停止建设、限期
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改正并处罚款、限期拆除、没收实物或违法收入等。而在违法建筑 被相关部门行使公权力拆除或自行拆除前，违法建筑仍具有一定的 使用价值。对于承包人能否对违章建筑享有建设工程价款优先受偿 权的问题，有观点认为承包人对违章建筑不享有优先受偿权。也有 观点认为，被认定为违章建筑并不意味着该建筑就完全丧失了价 值，对于一些能通过补办手续转为合法建筑的，应当保护承包人的 优先受偿权。本案明确了承包人享有优先受偿权的前提是其建设完 成的建设工程依法可以流转。违章建筑因不宜折价、拍卖，故，承 包人对违章建筑不享有优先受偿权。此外，从请求权基础角度来 看，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用 法律问题的解释(一)》的规定可知，违章建筑因未取得建设工程 规划许可证等规划审批手续，相关建设工程合同会被认定为无效。 若合同无效，承包人将会丧失行使优先受偿权的请求权基础，因 此，承包人对违章建筑不享有优先受偿权。
本案的审理对于规范建筑市场具有一定的指导意义。实践中大 量存在先施工后办理建设审批手续的情形，造成建筑行业的乱象。 通过本案的裁判指引，有利引导承包人在签订合同前，注意审查项 日工程是否已取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行 政审批手续，避免因建设工程被认定为违法建筑而导致后续陷入不 利的局面.规范建筑企业依法依规办理行政审批手续。
报送单位：福建省高级人民法院 案例撰写人：李振云
点 评 人：林文勋