刑侦案审 2022-11-15 16:05 发表于江苏
你肯定知道，盗窃罪的行为对象必须是他人占有的财物，对于自己占有的他人的财物，以及没有人占有的财物，不可能成立盗窃罪。但是，遗忘在宾馆房间的财物由谁占有呢？如果认为财物这时已经脱离了原所有人的占有，并转移给宾馆管理者占有，那新客人把财物拿走的行为就成立盗窃罪；如果认为财物这时既脱离了原所有人的占有，也不由宾馆管理者占有，那它就属于脱离占有物，新客人把财物拿走的行为就成立侵占罪。
这个问题涉及的是对财物被谁占有的判断，而这对盗窃罪的认定至关重要。下面就来看一下究竟该如何判断。盗窃罪中的占有是指事实上的支配。对财物事实上的支配，意味着被害人在通常情况下能够左右财物的情况，对财物的支配没有障碍。那么，这种事实上的支配该如何判断呢？事实上的支配并不等于物理上的支配，需要根据社会的一般观念来判断。如果社会一般观念认为财物属于他人占有，就意味着一般人不能擅自转移该占有。也就可以说，在规范意义上，他人占有了这个财物。正是由于这个原因，我们把对占有的判断叫作规范的判断。但是，社会一般观念只是判断的标准，具体来说，应该把哪些事实拿出来让一般人判断呢？答案是所有事实。也就是说，在判断占有时，要把行为时的所有事实拿出来作为判断资料。比如，我每次从清华明理楼回家都会经过一条小路，有段时间，路边每天都有一个很小的蔬菜摊，上面一般只摆着几种蔬菜，一袋一袋的，并且标明了每袋的价格，明确告知买菜的行人要把相应的钱投入一个特定的铁盒。菜农并不会一直待在这个菜摊，把蔬菜分装好后，他就会到三公里外的另一个市场卖菜。以上所有事实都是判断资料。虽然从物理事实上看，菜农离菜摊的距离很远，对蔬菜缺乏物理上的支配，但根据社会的一般观念，菜农仍然占有着这些蔬菜。所以，拿走蔬菜不给钱的行为侵犯了菜农的占有，如果达到一定数额，就可以成立盗窃罪。再比如，你买了一台新款的iPhone手机，上班时，同事说想看一看，于是你把手机递给了同事。这时，即便同事两手紧握着手机，它也是由你占有的。所以，如果同事试图把手机藏起来并据为己有，就侵犯了你的占有，可能成立盗窃罪。在现实生活中，关于占有的判断比较复杂，下面来看几种典型的情况。第一，辅助占有不是占有。比如，秘书陪老板同行，在老板身后帮老板提着公文包。这时，秘书的占有就是辅助占有，公文包实际上依然是由老板占有。再比如，火车站有很多帮乘客搬运行李的“小红帽”，在这些“小红帽”帮乘客把行李从火车站内搬到站外的过程中，行李依然由乘客占有。辅助占有者把财物据为己有的，成立盗窃罪。第二，只要财物在他人的事实支配领域内，即使他人没有现实地拿着或监视着，也属于他人占有。比如，我们住宅内、车内或信箱内的财物，即使自己完全忘记了它们的存在，也属于我们自己占有。住在宾馆的客人穿着宾馆提供的睡衣，此时睡衣依然由宾馆所有人占有；同样，顾客试穿商店里的衣服时，衣服依然由店主或店员占有。第三，虽然表面上不属于他人支配的领域，但可以推断出是由他人事实上支配时，也属于他人占有。比如，大学生在学校食堂用自己的钱包、笔记本电脑等财物占座位，然后去购买饭菜的，钱包、电脑等依然由该大学生占有。再比如，房东把房屋租给租客，但把衣柜上锁的，衣柜里的财物由房东占有，而不是由租客占有。第四，明显属于他人支配、管理的财物，即使他人短暂遗忘或离开，但只要财物处于他人支配力所能涉及的范围，即他人可以没有障碍地取回财物，就应当认为是他人占有。比如，张三在餐馆就餐时把提包放在座位上，付款时忘了拿，只要时间比较短，就应当认定张三仍然占有着自己的提包。第五，原占有者将财物遗失、遗忘在某个相对封闭的场所后，财物由场所管理者占有。比如，一个高尔夫球场内散落着客人打过的高尔夫球，而客人已经不要这些球了，即原占有者丧失了占有，则它们转由高尔夫球场的管理者占有。如果有人拿走这些高尔夫球，就成立盗窃罪。再比如，前一位乘客遗忘在出租车后备厢里的财物由出租车司机占有，后一位乘客将其据为己有的，成立盗窃罪。到这里，本节标题中的问题就很清楚了。他人遗忘在宾馆房间的财物已经脱离了原所有人的占有，并转移给了宾馆管理者占有，如果新的客人把这些财物拿走，就成立盗窃罪。情形1：行为人以抢劫为目的，故意杀害他人后，当场取得他人财物。在这种情况下，毫无疑问，行为人成立抢劫罪。情形2：行为人不是出于占有财物的目的，而是出于其他目的杀害他人，之后又产生非法占有他人财物的意思，取得死者的财物。我认为，后两种情形，应当否认死者对财物的占有，把死者身上或身边的财物解释为遗忘物。所以，后两种情形中的行为人应当成立侵占罪，而不是盗窃罪—一盗窃罪的成立以违反被害人的意志为前提，而死者不可能有意志，所以不能认定为盗窃罪。第七，关于存款的占有归属，这也是国内外刑法理论争议比较大的一个问题。在法律上，存款有两种含义：一种是指存款人对银行享有的债权，另一种是指存款债权所指向的现金。关于存款债权，我认为不管是从事实上还是从法律上来说，都由存款人占有，而债权属于财产性利益，可以成为盗窃罪的对象。因此，行为人利用技术手段把他人的存款转移到自己账户中的，成立盗窃罪。关于存款债权所指向的现金，是由银行管理者占有，而不是由存款人占有。比如，李四需要向张三支付1万元现金，由于手上没有现金，李四就把一张有10万元存款的储蓄卡交给了张三，让张三自己取1万元，然后再把卡还给自己。但是，张三从ATM机取了10万元现金并据为己有。在这种情况下，我认为张三成立盗窃罪，但他的行为不是侵犯了李四的占有，而是侵犯了银行管理者对9万元现金的占有。第八，几个人共同管理某种财物，且这几个人存在上下、主从关系时，下位者是否也占有该财物？比如，私营商店的店员是否占有商店的财物？如果认为店员也占有，那么店员取走商店财物的行为就不构成盗窃罪；如果认为店员不占有，那店员取走商店财物的行为就可能成立盗窃罪。在这种情况下，财物通常属于上位者（店主）占有。即使下位者（店员）在物理上握有财物，或者可以在物理上支配财物，也只不过是辅助占有者。所以，如果下位者基于非法占有的目的取走财物，就应当成立盗窃罪。不过，这也不是绝对的。如果上位者和下位者具有高度信赖关系，下位者被授予了某种程度的处分权，就应该承认下位者的占有。下位者任意处分财物的，就不构成盗窃罪，而构成其他犯罪，比如侵占罪。学友：某日半夜，甲以盗窃的故意潜入乙家，发现乙在睡觉，而乙床边的茶几上有一张纸条，上面写着“如果有需要就拿去用吧，望不要伤害我与家人”，纸条下面压着200元钱。甲见到字后，将200元取走并离开。在这种情况下，甲的行为是否成立盗窃罪？张明楷：盗窃罪的行为内容一定是违背他人意志盗走他人财物的行为，如果被害人是在意志自由的情况下自己处分了财产，行为人就不可能成立盗窃罪。回到这个案例上，如果把纸条上的这句话理解为乙主动放弃了财产，那甲实施的就不是窃取行为，不符合盗窃罪的构成要件，所以不成立盗窃罪。不过，我觉得不能按字面含义来理解这句话。乙是担心犯罪分子伤害自已和家人才这么写的，所以不能认为乙主动放弃了自己的财产。换句话说，乙其实是希望犯罪分子既不取走自己的财物，也不伤害自己和家人，但如果犯罪分子要为了取得财物而伤害自己或家人，那就只好通过放弃财物来保护自己和家人的生命、身体安全。在这种情况下，应当认为甲的行为违反了被害人的意志，成立盗窃罪。
原文载《张明楷刑法学讲义》，新星出版社，2021年10月第一版，P370-375。整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。转载请注明文章及公众号出处。