张明楷《刑法的私塾》（之三）烧脑案例选

是什么样的问题，让学生

用“是啊，我也不知道”来回应？

是什么样的构思，让楷哥也感慨

“怎么编出这么令人发指的案例”？

作为与不作为，想象竞合与多行为，一起走进刑法的私塾第三季第二堂：

构成要件符合性

开启今日的烧脑之旅！

张明楷：我们不讨论李某容留赵某卖淫这一行为，只是讨论对于被害人的死亡，李某是否构成不作为犯罪。从案情描述来看，当时只要有人打急救电话，是可以挽救生命的。因为从早晨6点到10点之间，被害人一直是活着的，如果早一点报警或者拨打120急救，是可以挽救被害人生命的。

学生：他们构成不作为的故意杀人罪。因为被害人处于他们支配的空间，他们有义务救助而没有救助，而且具有救助的可能性。

张明楷：你说的“他们”是指谁？谁有救助义务？赵某与李某都有救助义务吗？

学生：赵某应当没有作为义务，因为她并没有支配什么空间，被害人的心脑血管疾病的发作虽然与她有一定关系，但不是她的行为制造的危险。

张明楷：我也认为赵某没有作为义务。这个场所是李某支配的场所，赵某不直接报警，是因为如果报警后警察会查明真相，李某容留他人卖淫构成犯罪，她会受到李某的责怪。赵某可以直接报警只是具有作为可能性，但作为可能性并不产生作为义务。

学生：许多人认为李某也没有救助义务。

张明楷：是的。但是，我还是认为李某对自己独自支配领域内的法益危险的现实化具有阻止义务。所有的作为义务，其实都是法益保护义务，但是，这种义务来源必须比较确定或者相对确定，否则会导致国民因为运气不好就构成不作为犯罪。所谓要相对确定，就是指要使国民相对确定地知道自己在什么样的场合具有作为义务，我能想到的无非是三种情形：一是对法益制造了危险的人，二是与法益主体之间具有保护与被保护关系的人，三是脆弱的法益主体处于自己独自支配领域内的人。虽然第三种也可以归入第二种，但第三种有其特殊性。

学生：对老师说的第三种义务有这样的反对观点：如甲到乙家实施不法侵害，乙对甲进行正当防卫，使甲受重伤，但一直让甲躺在自己家里，后来甲死亡了。乙是否构成不作为犯罪？

张明楷：一般人不会让别人死在自己家里吧！不过，这是事实问题。按照我的观点，在这种情况下，只需要判断乙的行为是否构成防卫过当，如果造成死亡属于防卫过当，也就是说，在防卫行为有过当危险时，防卫人就有义务防止防卫过当结果的发生，不需要用对自己支配领域的危险现实化的阻止义务来解决。

学生：如果被害人原本因为没有吃的而饿得不行了，就潜入被告人家里盗窃食物，但到处都没有找到，反而晕倒在被告人家里了。被告人回家后发现了但不救助的，怎么处理？

张明楷：这种情况下就需要用独立的支配领域来说明被告人有作为义务。

学生：如果说有作为义务，认定为故意杀人罪就会导致处罚过重。

张明楷：有没有作为义务，与是否构成故意杀人罪是两个问题。也就是说，肯定有作为义务，不等于直接肯定故意杀人罪的成立。或者说，肯定有作为义务时，也可能仅成立遗弃罪或者过失致人死亡罪。况且，即使肯定成立故意杀人罪，也可能认定为情节较轻，处三年有期徒刑进而判处缓刑。

学生：老师，比如说，有人病倒在我家里的，我的作为义务是不是必须送他到医院？

张明楷：这个不一定啊。取决于具体情形，要考虑危险程度、作为可能性等因素，不一定要求必须送到医院。其实，报警或者拨打120急救电话就可以了。

学生：比如我们讨论的这个案例，发现被害人不省人事后，立即从饭店的地下室抬到马路边等其他人有可能看到的地方，是不是就可以了？

张明楷：我感觉就可以了。

学生：因为地下室毕竟是封闭的场所，其他人不可能参与求助。

张明楷：对！因为是封闭的场合，如果李某不救助，就没有其他人能救助。如果其他人都能看见、能进入场所的话，救助可能性就大了。

学生：一旦认定李某有救助义务，感觉还是要去救才行，抬到马路上还不算救吧？

张明楷：抬到有人看到的地方了，也是一种救助。我们以前讨论过这样的案件，具有作为义务的人把被害人送到医院门口后，自己就跑了。被害人很快被人发现，得到了救治，这还是要认定行为人履行了作为义务，而不能认定行为人构成未遂犯。

学生：这个非常微妙。

张明楷：行为人有没有作为义务与作为义务的内容是什么，是密切关联的问题，作为义务与作为可能性也密切关系。什么时候要送到医院、什么时候只需要让其他人发现就可以了，的确是需要具体判断的。

学生：本案认定李某构成故意杀人罪没问题吧？

张明楷：要判断有没有救助的可能性，如果立即打急救电话也不能挽救生命，就不成立犯罪了。

学生：从案情描述来看，是有救助可能性的。

张明楷：我觉得应当是有的，因为被害人在地下室发病几个小时后还是活着的。

学生：有救助的可能性就成立故意杀人吗？

张明楷：从罪刑相当性的角度等方面考虑，认定为遗弃罪可能更好一点。

学生：许多人会认为只有家庭成员之间才成立遗弃罪，不会赞成这样的结论。

张明楷：是的，但在当今社会，在从遗弃罪的体系地位与法条表述都看不出要求本罪发生在家庭成员之间的立法例之下，这种看法可能不合适。

学生：是的。

张明楷：我们顺便讨论一下货拉拉案件吧。谁把案情讲一下？

张明楷：这一判决虽然使用了“坠落”一词，但以前报道说的都是被害人主动跳下车的。根据事实存疑时有利于被告人的原则，只能认定为被害人主动跳下车的。

学生：是的。

张明楷：这一判决究竟是说周某的行为是作为还是不作为？

学生：不可能认定为作为的过失致人死亡罪，因为周某没有实施任何可以致人死亡的作为行为。

张明楷：理由是什么？

学生：因为被害人跳下车是她的自主决定，周某前面的行为虽然有不当之处，但介入的是被害人的自主决定行为，所以，不可能将前面的作为认定为过失致人死亡罪。

张明楷：也就是说，周某前面的行为虽然与被害人跳车之间具有条件关系，但不能将跳车身亡的结果归属于周某前面的作为。

学生：是的。

张明楷：我也认为周某前面的作为不可能构成过失致人死亡罪。一方面，周某前面的作为并没有致人死亡的危险，不可能成为过失致人死亡罪的实行行为。另一方面，相对于周某前面的作为而言，被害人的介入要么异常，要么出于被害人的自主决定，所以，也不可能将结果归属于前面的作为行为。所以，只能考虑是否成立不作为的过失致人死亡罪。

学生：这一点是否取决于一般人当时是否会形成自己将受侵害的误解和恐惧感？如果会，就不能说被害人的介入异常或让被害人自我答责。

张明楷：从二人争吵的原因来看，一般人也不至于产生自己将受侵害的误解和恐惧感吧。我还是觉得被害人的介入异常。否则，一个偏离导航的驾驶行为就成为过失致人死亡罪的构成要件行为，我觉得难以接受。

学生：其实，也不能认定为不作为的过失致人死亡罪。

张明楷：为什么？

学生：因为根本没有作为可能性，被害人没有吭声就突然跳下去了。

张明楷：可是，判决认定的事实是，“周某发现车某某用双手抓住货车右侧窗户下沿，且上身探出了车外，周某已经意识到车某某可能坠车的现实危险，但未制止或采取制动措施”。如果是这样的话，周某还是有作为可能性的。

学生：关键还是有没有作为义务。

张明楷：对！作为义务来源于什么？

学生：按照老师的观点，是可以说明作为义务的。也就是作为义务第三种来源，行为人基于对法益的危险发生领域的排他性支配产生的阻止义务。

张明楷：既然被害人在行为人驾驶的车上，行为人就有义务保障被害人的生命、身体安全。当被害人可能跳车时，行为人就有阻止义务，包括采取停车或者让被害人下车等措施。

学生：问题是乘客自己要自主跳车时，行为人有没有义务阻止？

张明楷：我觉得疑问不大。司机必须保障车内乘客的生命安全，不能因为乘客要跳车就不阻止。

学生：按老师的观点有可能认定周某的行为成立不作为的过失致人死亡罪。

学生：有学者认为，老师提出的作为义务的第三种来源虽然结论可能是正当的，但没有根据。

张明楷：为什么说没有根据？

学生：因为不能从“是”推导出“应当”？

张明楷：那么，应当从什么地方推导出“应当”呢？

学生：是啊，我也不知道。

张明楷：“是”能否推导出“应当”，其实在哲学上是有争议的。我的想法是，刑法的任务是保护法益，当一个法益在特定领域产生了危险，只有支配这个特定领域的人可以阻止这种危险时，就只能要求这个支配者保护法益。我是根据“需要”推导出“应当”的。当然，“需要”也只是事实。一些国家的见危不救罪，其实也是从“需要”出发要求行为人救助的。

学生：见危不救与不作为犯的作为义务是有区别的。

张明楷：在规定了见危不救罪的国家当然是有区别的，在没有规定见危不救罪的国家也是有区别的，但在没有规定见危不救罪的国家，作为义务的来源就可以适当宽一些。正是因为我国刑法没有规定见危不救罪，所以，不真正不作为犯的作为义务的来源可以适当宽一点。

学生：问题是，一旦认定有作为义务，常常导致按故意杀人罪处理，量刑太重。

张明楷：我前面说了，有作为义务与行为构成什么罪是两个不同的问题。即使不作为导致他人死亡，也可能仅成立遗弃罪或者过失致人死亡罪，而不是必然成立故意杀人罪。

学生：可不可以说，在导致他人死亡的场合，老师提出的作为义务第三种来源的情形，通常只成立遗弃罪？

张明楷：也可以这样说，但不是绝对的。我1998年就写过一篇论文，主要讨论不作为的故意杀人罪与遗弃罪的区别，其中提出，在区分二者时，要考虑法益所面临的危险程度，行为人履行义务的难易程度，以及行为人与法益主体之间的关系。而我提出的作为义务第三种来源的情形，都是指行为人与法益主体之间没有密切关系的情形。比如，父母见年幼子女面临生命危险而不予救助，很容易认定为不作为的故意杀人。这就是因为行为人与法益主体的关系密切。

 张明楷.论不作为的杀人罪：兼论遗弃罪的本质[J].刑事法评论,1998,(第2期).【下载自北大法宝】

学生：行为人与法益主体的关系想表述的是什么实质内容呢？

张明楷：想表述的是作为义务的强弱。平野龙一老师曾经指出，一个行为是成立不作为的故意杀人罪还是成立保护责任者遗弃罪，不是取决于行为人对死亡有没有预见，而是取决于作为义务的程度。成立不作为的故意杀人罪，需要作为义务的程度较高或较强；反之，成立保护责任者遗弃罪则只需要程度较低或者相对较弱的作为义务。

学生：但货拉拉的案件不可能认定为遗弃罪，因为行为人没有遗弃的故意，只有过失。

张明楷：如果承认行为人基于对法益的危险发生领域的支配产生的阻止义务，而且货拉拉案件中的周某具有作为可能性，主观上确实有过失，一审判决也可以接受。但如果被害人心生恐惧而离开座位并探身出车窗接着跳下去的时间很短暂，就难以肯定作为可能性。另外，如果周某没有预见可能性，也不能认定为过失致人死亡罪。但总的来说，我觉得这个案件认定为过失致人死亡罪，是比较勉强的。

学生：当地的公安机关是以故意毁坏财物罪移送到检察院，法院也按故意毁坏财物罪判了。但公安机关的人员说，乙的行为其实还触犯一个罪，就是以危险方法危害公共安全致人死亡，但未敢以这个罪移送检察机关。

张明楷：故意毁坏财物罪当然是成立的，如果不考虑别的罪名，其实有两个故意毁坏财物罪。

学生：怎么会有两个呢？

张明楷：你们想一想。

学生：一个是对广告牌的毁坏，另一个是对道路的毁坏。

张明楷：是的，德国曾有一个判例，认定行为人将树枝堆放在道路的行为构成故意毁坏财物罪。如果这个案件发生在日本，将高大的广告牌弄倒在道路上的行为，则成立妨害交通罪，妨害交通罪也有结果加重犯。也就是说，损坏或者堵塞道路，以致妨害交通的，成立妨害交通罪，因而致人伤亡的，成立结果加重犯。

学生：如果乙的行为发生在日本，就是成立故意毁坏财物罪与妨害交通致死罪。

张明楷：对！不过，在日本应当认定为想象竞合，因为只有一个行为。我们国家没有妨害交通致死罪，故意毁坏财物罪也没有致人伤亡的结果加重犯，所以，要考虑其他犯罪。

学生：所以，公安机关认为还成立以危险方法危害公共安全罪。

张明楷：没有必要认定为这个罪。我先问一下：乙致人死亡的行为是作为还是不作为？

学生：是作为，因为是作为行为导致广告牌倒在道路上。

学生：是不作为吧，因为是故意毁坏财物这一先前行为使其产生了将广告牌移出道路的作为义务，但乙没有履行这一义务。

张明楷：如果是作为的话，行为人是故意还是过失？

学生：如果是作为的话，感觉评价为过失合适一些。因为行为人弄倒甲家的广告牌时，没有预见到可能致人死亡，没有致人死亡的故意，所以，不能认定为故意犯罪。

张明楷：如果认定为不作为呢？

学生：如果认定为不作为的话，就可以说行为人对死亡结果具有故意？

张明楷：对啦！这么说的话，将乙后面的行为评价为由故意犯罪产生了一个作为义务，但因为没有履行作为义务而成立不作为犯罪可能更好一些。

学生：这是不是作为与不作为的竞合？

张明楷：感觉不是的，因为前面是一个明显的作为，后面则是明显的不作为。

学生：也不是作为与不作为的结合。

张明楷：也不是结合，就是先前的作为犯罪产生的作为义务，形成另一个不作为。关键是后面的行为成立什么犯罪？

学生：后面的不作为可能涉嫌故意杀人罪、交通肇事罪、破坏交通设施罪。

张明楷：我是可以接受破坏交通设施罪的，但很多学者不会接受，因为他们认为交通设施没有被毁坏，拿走了广告牌道路还是完好的。

学生：但是，交通设施的功能被破坏了。

张明楷：人家会说功能破坏是暂时的，只有长久的功能破坏才可能构成破坏交通设施罪。

学生：法律没有要求长久的功能破坏。

张明楷：关键不在于短暂还是长久，而是导致发生交通事故的危险性的大小。比如，即使短暂地破坏高铁信号灯的功能，也不能否认破坏交通设施罪的成立，因为这种行为制造的交通危险太大了。

学生：是的。会不会有人认为，破坏只能是作为而不能是不作为？

张明楷：破坏行为既可以是作为，也可以是不作为，这一点应当没有疑问吧。

学生：这么说，将本案后面的行为认定为破坏交通设施罪就是合适的。

张明楷：可能还有需要考虑的因素，就是乙的行为导致发生交通事故的危险性的大小。如果道路上的车辆特别多，评价为破坏交通设施罪是可以的。如果道路上的车辆少，乙对发生事故持放任态度，而且第一个事故发生后，基本上不可能再发生事故，仅认定为间接故意杀人或者过失致人死亡，也是可能的。

学生：对后面的不作为认定为交通肇事罪就可以了吧？

学生：乙对发生事故并不是过失，至少有间接故意，不能认定交通肇事罪。

学生：有没有可能是只有过失？他当时过于自信，相信开车的人会小心的。

张明楷：当然需要具体判断，就是我刚才说的，是什么样的道路，车辆的多少，广告牌倒在道路上的具体状态，广告牌与道路本身颜色是不是明显不同，天是不是很亮了，如此等等，综合判断行为人对死亡结果是故意还是过失。

学生：如果认定为破坏交通设施罪，行为人对死亡结果只有过失，也会处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，是不是太重了？

张明楷：即使认定为破坏交通设施罪，也不可能判处无期徒刑或者死刑吧！

学生：如果不认定为破坏交通设施罪，认定为过失致人死亡罪或者交通肇事罪也是可能的。

张明楷：确实可能。因为案情对不作为部分交代得并不清楚，不好判断。但我认为，如果确实是有许多机动车行驶的道路，构成破坏交通设施罪是没有疑问的。

学生：如果认定为破坏交通设施罪，与前面的故意毁坏财物罪是什么关系呢？

张明楷：我正好要问这个问题。

学生：认定为想象竞合好一些。

张明楷：怎么竞合？只有一个行为吗？或者说，作为与不作为是重合的吗？

学生：感觉只有一个行为，就是使广告牌倒在道路上。

张明楷：这是一个作为，问题是后面的不作为是不是与前面的作为仍然是一个行为？

学生：能不能说存在例外的情况？就是在结果加重犯的场合，先前行为以及导致加重结果发生的不作为与结果之间的因果关系是重合的，而且因果关系的重合只限定在这种竞合的时候，在其他的场合则不适用。无论是今天讨论的案例，还是以前老师说的盗伐林木时，林木倒下来致人死亡的案例，大家朴素的感觉都是觉得要数罪并罚，不是想象竞合，但导致处罚过重。

张明楷：如果盗伐林木时，林木倒下来直接造成了他人死亡，当然只有一个行为。问题是，如果林木倒下来砸着人，但有救助可能性，行为人可以救助却不救助的，恐怕不能说是想象竞合，因为明显存在作为与不作为两个行为，而且侵害的是两个不同的法益。

学生：问题还是在于，作为与不作为的罪数判断。

张明楷：作为与不作为的罪数判断在哪里都会有争议。比如，故意致人重伤后有救助义务，但没有救助导致被害人死亡的，是一个不作为的故意杀人，还是一个故意伤害致死，抑或是故意伤害罪与不作为故意杀人罪的包括的一罪或者想象竞合？

学生：老师教材上说的是包括的一罪。

张明楷：之所以是包括的一罪，是因为生命法益包括了身体法益，或者最终侵害的是一个重大法益。但我们今天讨论的案件就不同，前后行为侵害的是不同法益。

学生：不作为内部也是可能竞合的吧？

学生：可以的，比如，父母见两个幼子都掉到水里面去了，一个都不救，就是想象竞合。因为侵害的是个人专属法益，构成两个不作为的杀人，但仅按一个重罪处罚。

张明楷：是的！一个作为与一个不作为的想象竞合情形并不多见，倒是有可能成立包括的一罪。只有在行为人应当履行作为义务时没有履行作为义务，而是实施作为犯罪时，才可能被认为是想象竞合。

学生：比如说，行为人看见自己的孩子掉到水里，本来应该立即去救孩子，结果他没有去救孩子，而是拿这个时间去杀了另外一个被害人。

张明楷：对。

学生：这就是标准的作为和不作为的竞合。

张明楷：国外理论上有一种观点就是按作为与不作为的时间是否重合来判断是不是构成想象竞合的，因为不可能讲行为本身是不是重合。当然，也有学者不赞成这种观点。

学生：但我们今天讨论的这个案件，在时间上也没有重合的地方，只是时间上具有连续性。

张明楷：我感觉，当行为人的作为既构成犯罪同时又是不作为的义务来源的时候，最好不要并罚。在这种情形下，虽然不是一个行为，难以用想象竞合的原理，可能需要发展一种新的罪数类型，或者说需要创制一个新的概念来表述这种现象，使之成为科刑的一罪。

学生：这是不是牵连犯呢？

张明楷：可以说有一般意义上的牵连，但不符合现在通行的牵连犯的成立条件。或许也可以发展牵连犯的概念，将这种情形包括在内。

学生：我举一个例子，比如说行为人A指使B去强奸自己的女儿C，在B强奸过程中，A自己站在旁边看，B过失导致女儿生命处于危险状态后扬长而去，A没有救助，导致女儿死亡。

张明楷：怎么编出这么令人发指的案例？

学生：强奸犯B也有义务救助。

张明楷：这种场合，A也是强奸罪的共同正犯，好像认定为强奸致人死亡就可以了吧。

学生：我设定的是，如果A救助女儿，女儿就不会死亡。

张明楷：如果这样的话，就存在一个不作为的故意杀人了。而且，这个不作为的故意杀人的作为义务，不只是源于先前行为，而且同时源于亲属关系的保护义务，与单纯因为先前的作为犯罪产生作为义务还不完全一样。

学生：实质是一样的。A的行为触犯强奸致人死亡和不作为杀人，是数罪并罚还是想象竞合？

学生：想象竞合。

张明楷：如果说自然意义上的一个行为包含这种情形，也可以说是想象竞合。

学生：但从规范的角度来说，我们前面讨论的弄倒广告牌的案件，的确是一个作为与另一个不作为。

张明楷：如果说承认自然意义上的一个行为构成想象竞合，就不能以规范意义上是两个行为为由否认想象竞合了。这个案件在德国会认定为想象竞合，但在我国似乎不符合想象竞合的成立条件。

学生：在行为人实施基本犯的场合，都有义务防止加重结果的发生。

张明楷：可以这么说。也正是因为如此，才能认定为结果加重犯的成立。所以，可以说，很少有单纯的作为犯，行为人实施任何作为的时候同时都有一个不作为。不过，尽管如此，通常还是只定一个作为犯，在这个意义上来讲不作为只是一个补充而已。但只认定为作为犯，一般是指没有侵害新的法益的情形。

学生：我们今天讨论的弄倒广告牌的案件，明显有作为与不作为两个行为，感觉不是想象竞合。

张明楷：这就是我前面讲的，如果承认先前的作为犯罪产生了作为义务后，没有履行作为义务的，倘若没有发展出一个新的科刑一罪类型，就只能数罪并罚。如果发展出一个新的科刑一罪的类型，就可以作为科刑的一罪处理。

学生：我就感觉有些案例只评价先前行为即可，没有必要再评价基于先前行为产生的不作为犯罪，否则会重复评价。

张明楷：你说的无非是类似于故意伤害致死的时候，可以不评价后面的不作为。但是，如果甲把被害人打成重伤后，发现有生命危险时准备送往医院，过路人乙就教唆甲不要救，让被害人死了算了，甲就没有救。你说这个案件怎么办？

学生：这个是很明显的例子，需要认定甲有救助义务。

张明楷：如果你否认甲有救助义务，甲就仅成立故意伤害致死，乙也不成立故意杀人罪的教唆犯。

学生：有些案例前后的区分没有那么明显，我觉得某些先前行为在某些情况下涉及作为和不作为区分的问题，有些时候先前行为并不产生一个作为义务。如果整体地从规范的层次来看，他的作为其实就是一个创设风险的行为，他的不作为是没有去消除既有风险的行为，可以把他的整个行为连起来评价为一个作为。

张明楷：你这个说法有道理，尤其是前后都故意的场合，也不会产生明显的问题。但是，如果先前行为不是故意，甚至过失都没有，后来故意不消除危险的怎么办？

学生：这个就不一样了。

学生：可能还有一个作为可能性的问题在里面。如果行为人的先前行为导致的风险，没有救助可能性的话，当然是一个单纯的作为。如果因果关系发展进程的时间较长，具有作为的可能性，还是要承认后面的行为可能成立不作为。

张明楷：是的。

学生：老师，我刚想到一个案例，比如，父亲发现小孩掉到水里了，不仅不救助，反而还朝他开了一枪。

张明楷：要看小孩是淹死的还是被枪打死的。

学生：他害怕被枪打到，躲到水里呛死了。

张明楷：回答得很巧妙啊！

学生：前面是不作为，后面是作为。

张明楷：如果是枪打死的，就可以只评价一个作为。如果说小孩是害怕被枪打到，躲到水里呛死了，也可说是作为，只是因果关系的错误而已。你这种编的案例，肯定还有其他多种可能性，不排除作为与不作为的竞合。比如，作为的杀人未遂与不作为的杀人既遂的竞合，作为的杀人既遂与不作为的杀人未遂的竞合，等等。

学生：为什么是竞合呢？不就是一个故意杀人的既遂吗？ 

张明楷：作为与不作为发生在同一时间，即作为与不作为本身的竞合，因为没有侵犯数个法益，所以不是想象竞合意义上的竞合，肯定只认定为一个故意杀人既遂。