案例一
甲是从事运输的老板,经常为乙矿产公司运输矿石。甲与货车司机串通,在货车底部安装空水箱,当装好矿石称重时,司机会将水箱装满矿石;中途将水箱中的矿石卸下,将水箱装满水后到目的地卸下车载的矿石。甲以该方式作案25次,涉案矿石价值5万元。
张明楷:类似的案件涉及盗窃罪和诈骗罪的认定。如果认为受骗方已经处分了财物,行为人就应该成立诈骗罪;相反的话,行为人就成立盗窃罪。
学生:我觉得这个案件的甲构成盗窃罪,因为乙矿产公司并没有处分财产。
张明楷:我的观点和你相反,我觉得这个案件按照诈骗罪处理好一些。因为第一次称重的时候,乙公司员工知道自己处分的是矿石,只不过对矿石的重量有认识错误,可以认为乙公司员工已经基于错误处分了矿石。诈骗的对象就是水箱中的矿石。就是说,原本是不应当在水箱中装矿石的,但由于行为人的欺骗,导致被害人处分了矿石,行为人取得矿石后装进了水箱。
学生:能不能说矿石装进水箱后,仍然是乙公司的财物,但在中途或者最后行为人将水箱中的矿石取出时,属于盗窃?
张明楷:从本案案情来看,乙公司实际上只是要求重量相同,亦即,装上车时是多少吨卸下时也有多少吨就可以了。在乙公司没有人押运的情况下,装上车的矿石可能要评价为甲占有,对于自己占有的财物,难以认定为盗窃吧？
学生:问题是,车上的矿石在到达目的地之前究竞是谁占有?
张明楷:从本案情况来看,乙公司应当没有押运员,否则甲不可能实施这样的行为。在乙公司没有押运员的情况下,像矿石这样的财物,也不可能成为封城物,因为运输车就是甲的车，所以,在装车之后到达目的地之前,矿石应当由甲占有。
学生:那能不能说是侵占呢？
张明楷:这里有两个问题。首先是,行为什么时候既逐?是到达目的地之后才既遂,还是装上车时就是既遂?
学生:应当是装上车时就既遂。
张明楷:如果是这样的话,就不是侵占,而是诈骗罪。
学生:说到达目的地之后才既遂也是可能的。倘若说装上车就是既遂,那么,假如甲后来不卸矿石、不加水,岂不是也构成诈骗罪?
张明楷:即使按你说的这样,也可以认定为诈骗罪。这就涉及另一个问题。倘若前面是侵占,后面采取加水的办法,使乙公司免除债务的,也要认定为诈骗罪,而不能仅认定为侵占罪。
学生:这么说,不管行为对象是什么,对甲的行为都可以认定为诈骗罪。
张明楷:我觉得是这样的。
学生:在您的书中看到过这样一个案例。行为人在超市购物时,把相机装进了方便面箱子里,以方便面的价格结了账。您认为收银员没有意识到自己处分了相机,行为构成盗窃罪而不是诈骗罪。可不可以认为,只要受骗人认识到了处分财物的种类,对财物的具体数量认识错误,就可以认为受骗人有处分意识;但如果受骗人没有认识到自己处分的财物的种类,就不能认为他有处分意识。
张明楷:如何认定财物的种类是否相同,也是很麻烦的事。比如,把贵重的相机装到便宜相机的包装盒内,财物的种类是否相同?行为人在标价低的方便面箱子里装了标价高的方便面,财物的种类是否相同?行为人在标价低的方便面箱里装了一半标价高的方便面呢?在方便面箱子里多塞了几包相同价格的方便面呢?多塞了几包价格更贵的方便面呢?
学生:我觉得商品有包装盒的话,就应该以包装盒上面的说明为准认定财物是否相同。盗窃或者诈骗的数额就是行为人实际支付的价格和商品实际的价值的差价。
张明楷:超市里出售的东西琳琅满目,收银员怎么会记得哪个箱子里装什么,装了多少?更多的时候,他们忙着扫码,根本不知道里面装了多少东西。我觉得还是以财物是不是属于同一种类这样一个标准来判断好一些。另外,从你计算犯罪数额的方法可以看出,你还是在财产犯罪中采取了整体财产说。我想起前段时间接触的一个案件:被害人委托行为人帮忙运输优质煤,行为人本身也是一个煤场的老板,在运输途中吃饭的时候,行为人将被害方的押运人骗开,把半车优质煤卸到了自己的煤场,只在表层和底层装了半车优质煤,剩下都是自己装上去的劣质煤。检察院认为行为构成盗窃罪,盗窃的数额就是半车优质煤;但律师认为,盗窃的数额应该是行为人卸下的半车优质煤的价格减去行为人装上的半车劣质煤价格的差价。显然,律师的观点是把盗窃罪当做针对整体财产的犯罪了。实际上,当行为人把一半优质煤卸下来的时候,盗窃罪已经既遂了,至于他装不装上劣质煤,装多少劣质煤,都已经和盗窃罪没关系了。
学生:根据一般社会观念,收银员扫描条形码的意思就应该是她按照条形码提供的商品信息、按照商品包装上写明的商品信息处分了财物,至于收银员具体知不知道更详细的情况,不见得有那么重要。
张明楷:我觉得你这种观点虽然有道理,但对诈骗罪的认定就太严格了一些。在这些案件中,最终都会计算犯罪数额,如果认定为盗窃罪的话,认定的数额就是拿走的财物的价格;如果认定为诈骗罪的话,我国的司法实践会把行为人已经交付的金额扣除,犯罪数额相应会少一些。而且,现在在德国、日本,对诈骗罪的处分意识的认定也都放得很宽。比如,行为人看到被害人书中夹着的信封里面有很多钱,就向不知情的主人要这个信封,主人并不知道信封里面有钱,把信封送给了行为人。很多日本学者认为受骗人有处分意识,这样的行为成立诈骗罪。不过,我还是认为以下标准比较明确:只要受骗人认识到了处分的财物的种类,即使没有意识到数量,也可以认为有处分意识。在我们今天讨论的案件中,乙公司职员认识到了矿产的种类,只是没有认识到重量,可以认为有处分意识;无论方便面贵还是便宜,只要放在方便面箱子里的是方便面,就可以认为收银员处分了方便面;把贵重型号的相机放进便宜型号相机盒子中购买的,我觉得也可以认为收银员有处分意识。
学生:如果行为人把一个单反机放进了卡片机盒子里,以卡片机的价格购得了单反机,您也认为收银员已经处分了财物,行为构成诈骗罪吗?
张明楷:主要是我们国家财产犯罪中犯罪数额的认定很重要。比如,行为人把价值12万元的单反机放进了价值2万元的卡片机盒子中,如果认为收银员没有处分单反机,那么行为成立盗窃罪,盗窃数额就是12万;如果认为收银员处分了相机,那么行为人诈骗的数额就是10万。在具体量刑中,数额的差异还是很重要的。所以,我还是倾向于尽量按照诈骗罪处理。
案例二
被告人没有通过司法考试,而且觉得通过司法考试太辛苦，于是就决定持假证从事律师业务。被告人花6000元私刻了一个律师事务所的公章,制作了律师执业证。随后,被告人以律师身份从事诉讼活动,先后收取了21个人的代理费、辩护费,总共10万余元。后来,虚假律师身份被发现。
张明楷:假冒法官可以认定为招摇撞骗罪,但假冒律师就只能考虑其他犯罪了。
学生:如果官司都打贏了,打得很好,满足了委托人的要求,就不能定罪吧。
学生:连司法考试都通不过,怎么可能打好官司啊。
学生:那不一定。
张明楷:如果采取实质的个别财产损失说,官司打赢了可能不太好定诈骗罪。委托人找一个真正的律师还不一定能打赢官司呢!当然还要看委托人的目的究竟是什么。如果没有打赢官司应当是可以认定为诈骗罪的吧？
学生:这么说还要根据委托事项与判决结论具体分析哪一笔构成诈骗罪,哪一笔不构成诈骗罪？
张明楷:如果采取实质的个别财产损失说,这样处理可能合适一些。这样的案件在德国能认定为诈骗罪吧?
学生:可能认定为诈骗罪。如果按照德国的说法,即使官司打赢了也有财产损失,因为这个法律效果是不特定的。
张明楷:如果在德国要求整体财产损失的情况下,被告人都构成诈骗罪,在中国不要求整体财产损失的情况下,就更能定诈骗罪了。
学生:如果被告人只是做了一些非诉业务,是否构成诈骗罪呢?
张明楷:我觉得不影响诈骗罪的成立,非诉业务由谁做,效果也是不一样的,还是可以说委托人的目的没有实现,因而有实质的个别财产损失。
学生:这与骗取一个职位获得报酬有相同之处。在德国,如果采用欺骗的方法骗得一个职位,即使还没有开始领报酬,也会认定为诈骗既遂
张明楷:被告人的行为不仅构成诈骗罪,而且还妨害了司法。如果某类犯罪必须有律师辩护,但判决作出后甚至在判决生效后,发现被告人根本不是律师,于是需要重新审理的话,就妨害了司法活动,但在妨害司法罪中还找不到可以适用的罪名。所以,对本案的被告人只能以诈骗罪论处。
学生:有些案件明明是诈骗,但是可能又认定不了诈骗罪。
张明楷:你举一个例子。
学生:前几年发生过这样的案例:夫妻二人希望购买经济适用房,给儿子结婚用;但不符合低收入水平的认定标准。考虑到岳母是农民,便商定先离婚,再由丈夫与岳母登记“结婚”,于是顺利购买了经济适用房。经济适用房与商品房的差额达到60万元。虽然司法机关认定被告人构成诈骗罪,但我觉得不能认定为诈骗罪。
张明楷:这样的案件难以认定为诈骗罪。因为婚姻关系只能按登记判断真假,严格地说,“假离婚”“假结婚”的说法本身就是不成立的。既然夫妻二人在登记机关办理了离婚手续,他们就不存在法定婚姻,即便他们仍然共同生活在一起,也只是事实婚姻。反过来,如果办理了结婚证,即使男方仍然叫女方为妈妈，也存在法定婚姻。所以,不能说这个案件中的夫妻二人是假离婚,也不能说丈夫与原来的岳母结婚是假结婚。假结婚与假离婚不是在规范意义上判断的。是否存在婚姻关系,也不可能从感情或者性生活关系作出判断。有的人感情不好,但共同生活了一辈子;有的人感情特别好但就是没有婚姻关系。同样,有没有性关系,更不是判断有无婚姻关系的标准。所以,最好不要使用假结婚、假离婚的概念。
学生:但是,如果不认定诈骗罪的话,很多人都这样占国家或者单位便宜。
张明楷:一方面,这是政策制定出了问题,没有防止漏洞。另一方面,在这个案件中,如果夫妻二人仍然共同生活,保持事实婚姻的状态,而丈夫又与岳母登记结婚,只能考虑是否构成重婚罪,不能认定为诈骗罪。
案例三
甲乙丙三人是货车司机,乙丙合伙,甲单干。甲用3000元购买了200张假交通处罚决定书,并将该200张假交通处罚决定书以4000元转卖给乙丙。乙丙行车随身携带七八张空白假罚单,一旦运输车辆超高超重,就会按照违规情况填写空白的假交通处罚决定书,交警误以为该车已被其他交警罚款,便不再做出交通处罚决定。乙丙用到第三张假交通处罚决定书时,被交警识破,当场查获乙丙二人身上的七八张假交通处罚决定书。这种假交通处罚决定书上既印有伪造的某交警的签章,也印有伪造的某交警大队的公章,经查交警大队真实存在,该交警查无此人。
张明楷:你们先说说这个案件应当如何处理。
学生:甲乙丙的行为是不是成立《刑法》第280条规定的伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪?这种空白的假交通处罚决定书是不是国家机关公文?
张明楷:上面不是还盖了国家机关印章吗?
学生:是有印章。但这个罪是一个选择性罪名,起诉的时候以什么罪起诉好呢?
学生:买卖国家机关公文、印章罪。
张明楷:买卖国家机关公文、印章罪中的公文、印章包括伪造、变造的公文、印章吗?我是持肯定态度的,你们有没有见到反对观点的?
学生:好像没有见到不同观点。
张明楷:那么,本案被告人就只构成买卖国家机关公文、印章罪吗?
学生:乙丙对交警使用这种假交通处罚决定书是不是成立诈骗罪呢?
张明楷:是的,乙丙的行为还成立诈骗罪,诈骗的对象是骗免债务,诈骗数额就按乙丙逃避的罚款数额来计算。甲不构成教唆犯或者帮助犯吗?
学生:甲构成帮助犯,但与买卖国家机关公文、印章是同一行为,属于想象竞合。
学生:成立教唆犯吧。
张明楷:甲只是出卖给乙丙,如果没有其他行为的话,难以认定出卖行为是引起乙丙实施诈骗罪构成要件的教唆行为,不能认定为诈骗罪的教唆犯,认定为帮助犯倒是可能的。
学生:如果甲以为乙丙买了后也只是出卖的,就不构成诈骗罪了吧。
张明楷:那当然。但是,只要甲认识到乙丙可能利用假的处罚决定书骗免债务,就可以认定为帮助犯。
学生:德国司法实践不会把逃避国家罚款的行为认定为诈骗罪。他们认为,国家罚款是为了实现国家管理、惩戒,不是为了充盈国库,所以不是财产性利益,不能成为诈骗罪的对象。
张明楷:按理说,我们的罚款也不是为了充盈国库,但不可否认逃避罚款就是逃避了债务负担。罚款进入国库,国家的财政就增加了,这是不可否认的事实。所以,不能否认这里存在财产性利益。
学生:我看到过这样的事情。行为人停车违章了,料到会被交警贴罚单,就把前车的罚单贴到了自己的车上,交警一看就给前车又贴了一张罚单,没有给行为人贴罚单。这样的行为对交警也成立诈骗罪,对前车车主成立诈骗罪吗?如果前车车主最后也不得不交付第二次罚款的话,对这个车主也成立诈骗罪,欺骗的对象是交警,交警处分了前车车主的财产性利益,是三角诈骗。从损失来讲,交警并没有罚款损失,只有前车车主多交了一份罚款。
张明楷:如果不考虑数额的话,对交警成立诈骗罪。还是需要考虑一下对前车车主能不能成立诈骗罪,能不能把交警让前车车主多交了罚款的行为认定为交警因受骗而处分了前车车主的财产。虽然会有疑问,但也不是没有可能,也就是说,被告人的行为让交警因为受骗而给前车车主又设置了债务。
学生:有没有可能说是对前车车主构成故意毁坏财物罪?
张明楷:实际上不是单纯的毁坏财物,而是通过对前车车主设定债务,进而减少了行为人的债务。我再举个类似但明显不同的例子。甲乙二人平素有仇,都是给城市建筑工地运输沙土的货车司机。某天,甲看到乙停车在城市道路旁吃早餐,甲就从自己车上铲下大量沙土悄悄放到乙车周围,并给附近城管打电话,甲驾车离开现场。城管到达乙车现场后,对乙罚款1万元。甲的行为成立故意毁坏财物罪吗?
学生:如果让他人财产减少就是毁坏财物的话,让他人遭受罚款也会使财产减少。
老师:让他人背负债务或者遭受罚款,能不能认定为故意毁坏财物罪中的“毁坏”,还需要进一步讨论,肯定会有争议。
学生:很多人驾车时,会把自己之前受到交警处罚的罚单贴在车上,交警如果不仔细看,以为违章车辆已经被处罚过了,也就不会继续贴罚单。这样的行为成立诈骗罪吗?
张明楷:虽然驾车人可能主观上确实有逃避交警处罚,免交罚金的意图,但他在客观上并没有实施成立诈骗罪所要求的欺骗行为,既没有篡改罚单上的日期,也没有对交警进行任何虚假陈述。如果交警没看出来因而未贴罚单,只能说交警太马虎了,但并不能认定为驾车人的欺骗行为使交警陷入了认识错误。
案例四
某酒吧晚上生意特别火爆,很多人晚上驾车去该酒吧消费。酒吧停车场紧靠一条主干道,甲驾驶高档轿车停靠在主干道边,发现有人驾车从酒吧停车场拐出来时,甲就驾车以正常车速直行,会使对方车辆与自己车辆刮蹭。然后,甲以自己轿车高档,对方的保险无法全额理赔为由,让对方当场交付一定的赔偿金。由于对方往往已经饮酒,又想到自己的保险很可能无法全额理赔,所以就按甲的要求给钱。甲每次用这样的方法获得少则几千多则上万元乃至几万元的“赔偿金”。
张明楷:我国司法机关基本上都把这类碰瓷案件按照敲诈勒索罪处理。
学生:是这样的,我们办的这类案件都是按敲诈勒索罪处理的。
张明楷:我觉得还是应该将碰瓷案件做个区分,如果确实可以认为行为人对被害人实施了胁迫、恐吓行为,被害人产生恐惧心理才交付财物的,可以按照敲诈勒索罪处理;但如果被害人根本没有意识到自己的违章是对方造成的,也认为自己应该向行为人交付赔偿金的,我觉得就不能按照敲诈勒索罪处理了。比如这个案件就是这样。被害人显然是认为自己已经违章,车险又不能全额赔偿行为人高级轿车的剐蹭,这才交付财物的,被告人也没有实施任何胁迫、恐吓行为,被害人也没有产生恐惧心理。所以,我觉得把这样的案件按照诈骗罪处理比较合适。
学生:是的,本案是典型的诈骗罪。被告人的碰瓷行为以及随后的表述,使得被害人误以为自己违章,应当赔偿,于是基于认识错误处分了财产,只能认定为诈骗罪。
学生:实践中还有将碰瓷案件认定为以危险方法危害公共安全罪的。
张明楷:如果在高速路上故意制造事故,当然也可能认定为以危险方法危害公共安全罪。当然,一般应当在诈骗罪与敲诈勒索罪两罪中选择。例如,有的是一帮人坐在一辆车上,在制造碰瓷事件后,四五人一起下车,恶狠狠地向被害人要钱,其中明显存在胁迫行为。即使被害人意识到被告人是碰瓷的,也只好给钱。对这样的行为,当然应当认定为敲诈勒索罪。所以,我觉得一个很重要的判断资料是,被害人是否意识到被告人是碰瓷的人。如果没有意识到,十有八九要认定为诈骗罪;如果意识到了还得给钱,十有八九要认定为敲诈勒索罪。
学生:我讲一个有意思的案例:甲走到正停在十字路口等红灯的乙的车旁,敲乙的车窗打算问路,乙是富豪,以为甲是乞丐,就扔给甲1万元钞票,将车窗关上。甲又敲了一次乙的车窗,乙又递出1万元,甲再敲第三次,乙再次递出1万元,递出3万元后,乙探出头来对甲说“不准再敲了!”甲的行为构成犯罪吗？
学生:甲第一次敲乙的车窗,是想向乙问路,乙直接给了甲1万,甲第一次取得1万元的行为不构成任何犯罪。第二次、第三次敲车窗的行为,如果还是要问路,甲也不构成犯罪。
张明楷:在什么情况下,甲可能构成诈骗罪呢?
学生:如果甲第一次拿到1万元后,知道乙误将自己当作了乞丐,于是就继续装作乞丐再敲车窗的,就可能构成诈骗罪。
张明楷:可以这么说。
学生:如果说这个时候成立诈骗罪的话,甲的行为是作为还是不作为?
张明楷:还是认定为作为吧。就是说,甲将自己伪装成乞丐对乙实施欺骗行为。
学生:如果甲没有伪装成乞丐呢?
张明楷:如果甲没有伪装成乞丐,当然不成立诈骗罪。
学生:在甲第一次就陷入认识错误的情况下,能否说甲继续敲车窗就是不作为的诈骗?
张明楷:在当时的情况下,行为人客观上继续敲车窗给乙的感觉就是,甲还要钱,所以,没有必要从不作为的角度来讲。不过,以上只是我们的假设,事实上这个案件肯定不可能认定为诈骗罪。因为被告人有太多的辩解,任何辩解都足以推翻诈骗罪的认定。比如,甲辩解说,我是要继续问路,谁知道他又递出钱来。再比如,甲辩解称,我想问一下他为什么给我钱,哪知道他又给我钱。另外,在甲原本没有改变穿着,没有任何语言表述，只是重复敲车窗的情况下,难以认定他是在伪装乞丐。
原文载《刑法的私塾（之二）下》，张明楷编著，北京大学出版社，P669-677；P698-701；P715-718。