不规范使用已公开企业数据的判断

文/重庆自由贸易试验区人民法院 

杨晓玲（一审承办人） 廖晓莉

【裁判要旨】

网络信息服务平台未经经营主体许可擅自发布并篡改企业加盟信息，对关键的沟通环节进行控制和管理，不符合网络加盟招商服务行业的商业惯例，存在谋取不正当利益的主观故意，有违诚实信用和商业道德，侵害了经营主体的竞争性权益，构成反不正当竞争法第二条规定的不正当竞争。

【案号】

一审：（2019）渝0192民初14095号

【案情】

原告：重庆柯庆餐饮文化有限公司（以下简称柯庆餐饮公司）。

被告：上海煜莜网络科技有限公司（以下简称煜莜网络公司）。

原告柯庆餐饮公司为“龍頭老”商标的注册人，在经营“龍頭老”火锅过程中获得“中国重庆名火锅”“重庆火锅特许经营优秀企业”“重庆特色餐饮50强第三名（2013年）”“最正宗工艺火锅（2013年重庆最火锅评选活动）”等多项荣誉。被告煜莜网络公司是无忧加盟网（www.51jam.com）的主办单位，未经原告许可擅自在其加盟网站发布了原告的品牌加盟信息，项目介绍中展现了原告公司（龙头老火锅）的起源、发展及所获荣誉等，但页面底部联系电话为无忧加盟网服务热线，不是原告的联系方式，并未发布原告的完整信息。原告遂以被告的行为构成商标侵权及不正当竞争为由，诉至重庆自由贸易试验区人民法院，请求判令被告承担停止侵权、赔偿损失、消除影响等法律责任。

【审判】

重庆自由贸易试验区人民法院经审理认为：被告的行为不构成商标侵权，构成不正当竞争。首先，被告对原告“龍頭老”商标的使用为描述性使用，并未开展涉案火锅品牌的餐饮经营，不会导致消费者对经营主体产生混淆，不构成商标意义上的使用，不侵犯原告商标专用权。其次，反不正当竞争法第二条为一般条款，在反不正当竞争法第二章规定的具体条款无法适用的情形下方能适用。本案涉及网络信息服务平台与经营主体就已公开经营信息使用引发的纠纷，并非反不正当竞争法第二章规定的具体竞争行为，对于涉案公开经营信息的使用是否损害了经营主体的竞争性权益，是否存在不正当性，可以依据反不正当竞争法第二条进行评价。本案中，双方间接具有经营性、竞争性，被告明知未经原告授权许可，也未核实信息真实性擅自发布加盟信息，且未向用户提供原告联系方式，通过发布经篡改的加盟信息，将加盟联系方式引向自身，客观上在有意向的加盟客户与原告之间增加了不必要的沟通环节。其行为不符合加盟行业惯例，导致被告控制柯庆餐饮公司潜在的交易机会，转移了相关客户对原告品牌的注意力，继而减少了原告就此交易机会应获得的经济利益，既有流量截取的直接损害，又有交易机会减损的间接损害，有损权利人竞争性权益，故被告构成反不正当竞争法第二条规定的不正当竞争。遂判决被告赔偿原告经济损失及合理开支共计1.6万元，于判决生效之日起10日内在其网站首页(www.51jam.com)上连续3日刊登声明(内容须经本院审核)，就其不正当竞争行为消除影响。

一审判决后，双方当事人均未上诉，判决已生效。

【评析】

在互联网与大数据时代，数据已经成为企业的核心竞争资源，对企业数据权益应当兼顾促进共享与合理保护。对已公开的企业数据，其他市场主体可以依法在合理范围内使用，但该使用行为应遵守诚实信用和商业道德，并不得损害经营者及消费者的利益。对不正当使用企业已公开数据的行为，在法律无特别规定的情况下适用反不正当竞争法第二条进行规制，有助于遏制网络商业乱象，切实保护市场主体在信息网络社会的合法权益，营造诚实信用、公平有序的网络市场竞争秩序。具体可以从是否存在竞争关系、是否具有正当性、是否具有主观过错、是否存在实际损害这几个方面进行分析。

一、互联网经营者之间竞争关系的认定

传统路径上，认定不正当竞争行为需要行为人与受损害者之间存在同业竞争关系，这源于对《巴黎公约》立法本意的认同与遵从。互联网与大数据产业的竞争不同于传统行业的竞争，其以注意力竞争为核心，跨界竞争和创新竞争是互联网竞争的常态，企业通过产品的研发或服务的提升来吸引消费者的注意，并以此为基础拓展产品和服务领域，以形成乘方效应来获取更多的商业价值。商业模式的转变使得非直接竞争关系的主体在商业行为中产生利益关联，即违反诚实商业习惯的主体会导致非直接竞争方的利益损害。判断互联网经营者之间是否存在竞争关系，不应该只考虑主体身份，应当更加关注行为，从具体行为模式出发，判断互联网经营者之间是否具有经营性、竞争性，主要目的在于对市场用户的争夺。为维护公平有序的网络交易环境，反不正当竞争法意义上的竞争关系不仅包括同业竞争者之间的直接竞争关系，也包括在互联网经济环境下，用户关注产生的网络流量将带来更多潜在交易机会，通过吸引消费者注意力为自己或者他人争取交易机会、破坏他人竞争优势等，从而产生非同业经营者之间的间接竞争关系。

本案中，原告系从事火锅餐饮的经营者，被告系通过其经营的无忧加盟网为企业提供招商加盟服务，尽管二者不是同业经营者，但被告网站上发布的有关龙头老火锅的加盟信息，吸引了更多潜在意欲加盟龙头老火锅用户的关注，减少了原告的交易机会，削弱了其竞争优势。由于其篡改加盟联系方式从而直接控制原告龙头老火锅品牌加盟沟通咨询环节，可能为与被告存在合作关系的同类其他餐饮经营者争取交易机会、谋取竞争优势。因此双方间接具有经营性、竞争性，构成了反不正当竞争法中所规定的竞争关系。

二、已公开企业数据使用正当性的判断

企业对于已公开的数据具有一定的权利主张，可以限制一些竞争性企业对于该类数据的恶意抓取，但此种限制不应是完全排他性的，如果赋予企业排他性的数据权利，可能会扼杀互联网的公共性与开放性，有碍互联网的蓬勃发展。一般而言，品牌加盟招商信息并非保密信息，而是已经公开发布的经营信息，其他市场主体可以依法在合理范围内利用。但该使用行为应遵守诚实信用和商业道德，并不得损害经营者及消费者的利益。

首先，使用行为不能违背品牌招商加盟服务行业的一般商业模式。品牌招商互联网信息平台的营销模式是通过网站促成意向用户与品牌商的投资加盟合作，其盈利模式主要来源于向品牌商和用户收取广告推广费用、中介服务费用等。为确保信息真实，加盟网站发布加盟信息应该获得品牌商的授权及许可；对于已公开的加盟信息，应核实加盟信息的真实性，以保障品牌权利人能够有效控制和管理加盟业务，防止品牌资源被不当使用。本案中，加盟网站在未经原告许可的情况下，擅自发布品牌加盟信息，由其对加盟信息进行控制和管理，不符合网络加盟招商服务行业的商业惯例。

其次，使用行为不能损害品牌经营者或消费者的利益。商标权利人作为经营主体，招商加盟是企业发展的核心业务，权利人有权对其品牌加盟信息进行管理、控制，并获取相关利益。本案中，被告未经原告许可在其网站发布原告的加盟信息，冲淡了原告发布加盟信息来源的控制力和影响力，分流了意向客户的注意力。同时，被告的行为也损害了其他经营者和消费者的合法利益。被告作为品牌加盟信息服务平台，未经原告核实发布的信息，对于加盟的条件、收取费用等信息的真实性无法充分保障，不利于其他经营者和消费者获取准确的加盟信息，增加了交易成本，客观上可能阻截目标人群的品牌加盟意向。故被告的行为可能损害各方参与者的合法利益。

三、互联网经营者主观过错的认定

互联网不正当竞争行为对行为人主观过错的考量，主要有如下影响因素：第一，以竞争秩序为视角，审查行为是否违反诚实信用原则和公认的商业道德。互联网行业有其特有的市场行为规范。若对市场大多数主体而言，该行为是违反诚实商业道德的行为，则该行为具有可责性。第二，以竞争者利益为视角，考量是否故意妨碍特定竞争者的竞争行为。故意妨碍主要是指行为人对竞争对手商业行为实施的恶意妨碍，一般具有针对性。此外，对于行为主观过错的认定，还应结合被告主体身份、行为合理性等进行评价。

本案中，被告作为网站的经营者，从网站页面内容显示，加盟招商信息非第三方用户发布而由其直接发布，因此，该行为不能援用网络服务提供者的通知删除规则免除侵权责任。而且，即便加盟信息为第三方用户发布，被告应通过必要的资质审核、在显著位置标注免责申明等方式，保证其发布的信息真实可靠，防止对用户产生误导。被告设置的在线及电话加盟联系方式均为被告电话及客服，该行为容易让信息浏览用户误认被告获得原告授权代理加盟事务，使得在该网站浏览信息的意向加盟客户无法直接联系原告。因此，被告明知未经原告授权许可，也未核实信息真实性，擅自发布加盟信息，且未向用户提供原告联系方式，其行为不符合加盟行业惯例，有违诚实信用原则，有损权利人竞争性权益，存在谋取不正当利益的主观故意。

四、互联网环境中不正当竞争损害后果的认定

反不正当竞争法下的不正当商业行为，是以造成损害为前提，无损害即无不正当性，有损害时才判断是与非。所以，以该法的思维方式，要判断互联网商业行为的正当性，必然要考虑该行为是否对其他经营者造成了损害。对于不会造成损害或只会造成轻微损害的行为，反不正当竞争法不宜干预，百度诉搜狗手机浏览器流量劫持不正当竞争一案正是如此。互联网数据不正当竞争的实际损害后果往往包含两种，一种是直接后果，一种是间接后果。直接损害后果是对流量的截取，间接后果是交易机会的减损，其中交易机会的减损才是不正当竞争法规制的根本原因。市场交易活动中的企业作为典型的商事主体，其设立的主要目的是开展营利性活动，而在现代经济社会激烈的竞争中，如果企业丧失了商业交易机会,就基本没有赢利的可能，因此寻找和把握众多的商业交易机会,是企业持续正常开展经营活动、最终实现赢利的关键环节。

本案中，根据原告陈述，被告经营的网站从未向其提供客户咨询火锅加盟的信息。被告通过发布经篡改的加盟信息，将加盟联系方式引向自身，客观上在有意向的加盟客户与原告之间增加了不必要的沟通环节，导致被告控制柯庆餐饮公司潜在的交易机会，转移了相关客户对原告品牌的注意力，继而减少了原告就此交易机会应获得的经济利益，既有流量截取的直接损害，又有交易机会减损的间接损害，给原告造成了实际损害后果。

(案例刊登于《人民司法》2022年第14期)

本文责任编辑：宝玉

网络编辑：宝玉

审核：刘晓燕